INTRODUÇÃO
Este trabalho nasce de algumas indagações pertinentes à relação entre Direito Tributário e direitos fundamentais, da qual emerge a ideia subjacente e pouco explorada de deveres fundamentais, que permeará, senão toda, mas boa parte destas digressões acadêmicas. O estudo está dividido em cinco capítulos. A proposta é percorrer um caminho lógico que vai desde a estrutura estatal até os meios e agentes financiadores das atividades do Estado.
Primeiro, aborda-se o Estado em suas dimensões fiscais: Liberal, Social e Democrático. Percebe-se a prevalência deste como meio conciliatório dos demais. A ideia de fiscalidade democrática estatal abandona a neutralidade reinante no Estado Liberal Clássico e junta à promoção dos direitos fundamentais – Estado Social – a noção de equilíbrio financeiro, pois percebe que os recursos estatais não são ilimitados, mas escassos.
Paralelamente à consolidação do Estado, positivam-se os direitos fundamentais. Entretanto, de nada adianta um Estado caracterizado de Democrático e de Direito e Fiscal, se não lhe forem dados os meios de financiar as atividades com as quais se comprometeu constitucionalmente.
Nesse contexto, emergem os impostos, ou seja, a República Federativa do Brasil não é um Estado Tributário, mas Fiscal, onde as suas finalidades não se materializam mediante a comutatividade, mas pela distributividade. É por intermédio do imposto que o Estado brasileiro, atendendo aos ditames da capacidade contributiva, retira a riqueza de quem a detém e a redistribui, proporcionalmente, por meio das prestações estatais negativas ou positivas, à população desfavorecida economicamente.
Justifica-se, assim, o porquê de tributar. Passa-se do poder de tributar a um dever de solidariedade social, a fim de se fundamentar a ação estatal tributária. É o desvendar de um dever fundamental de pagar impostos – dever jurídico constitucional autônomo. Embora implícito, é este o dever que obriga todos os indivíduos, quando da manifestação de riqueza, a contribuírem com parcela de seus recursos para o desenvolvimento do Estado e da sociedade como um todo.
1 REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL: ESTADO DEMOCRÁTICO (E) DE DIREITO E FISCAL
A República Federativa do Brasil caracteriza-se por ser um Estado Democrático de Direito. Democrático porque se compromete a realizar os valores da socialidade e da solidariedade e de Direito porque submetido ao império da lei, à divisão de funções – legislativa, executiva e judiciária – e à proteção dos direitos e garantias fundamentais individuais e coletivos.
O Estado Democrático de Direito (art. 1°) consiste, basicamente, a persecução de: i) justiça social (arts. 3°, I; 170, caput e 193 da CF/88) que busca redistribuição de renda e igualdade de chances a todos, ou seja, a capacidade existencial, econômica e cultural para viver e trabalhar, num nível razoável; e ii) segurança social, ou seja, a) bem-estar social (arts. 186, VI, e 193 da CF/88), consubstanciado especialmente na proteção existencial, garantida pela prestação de serviços públicos básicos (água, luz, transporte, educação, saúde, etc.) e nos seguros sociais (seguro-desemprego, seguro por invalidez etc.) e b) assistência social (auxílio mínimo existencial e auxílios em catástrofes naturais, a fim de garantir um mínimo de dignidade humana ao cidadão).[2]
O Estado Democrático de Direito, tal qual trazido pela Constituição Federal (CF) em seu art. 1°, não é a mera síntese dos conceitos de Estado Democrático e de Estado de Direito, vai além. É um conceito novo, uma vez que incorpora um componente revolucionário de transformação do status quo.[3]
O certo, contudo, é que a Constituição de 1988 não promete a transição para o socialismo com o Estado Democrático de Direito, apenas abre as perspectivas de realização social profunda pela prática dos direitos sociais, que ela inscreve, e pelo exercício dos instrumentos que oferece à cidadania e que possibilita concretizar as exigências de um Estado de justiça social, fundado na dignidade da pessoa humana.[4]
Entretanto, de nada adiantaria o comprometimento da Constituição Federal para com a sociedade se ela não revelasse mecanismos hábeis de virem a concretizar seus imperativos. Nesse contexto, emerge o que se convencionou denominar de Estado Fiscal – “estado cujas necessidades financeiras são essencialmente cobertas por impostos” [5].
A “estadualidade fiscal” significa assim uma separação fundamental entre estado e economia e a conseqüente sustentação financeira daquele através da sua participação nas receitas da economia produtiva pela via do imposto. Só essa separação permite que o estado e a economia actuem segundo critérios próprios ou autónomos.[6]
A fiscalidade, como atributo do Estado, sugere, de início, que a instituição do tributo esteja única e exclusivamente voltada ao abastecimento do Erário, “sem que outros interesses – sociais, políticos ou econômicos – interfiram no direcionamento da atividade impositiva”[7].
Historicamente, o surgimento do Estado Fiscal coincide com o do moderno Estado constitucional. Surgiu em oposição ao Estado Patrimonial – Estado absoluto do iluminismo – cujo financiamento se dava fundamentalmente pelas receitas advindas de seu patrimônio, bem como dos rendimentos da atividade industrial e comercial por ele assumida.
“O Estado Fiscal brasileiro se constituiu em 1824, com a separação entre a Fazenda Pública e a do Imperador, com a extinção dos privilégios da nobreza e com a receita baseada nos impostos e nos empréstimos e não mais nos ingressos originários do patrimônio do Príncipe”[8].
A fiscalidade, embora indissociável do Estado de Direito – “O Estado de Direito só existe como Estado Fiscal e desaparecerá quando este desaparecer.”[9] –, não está atrelada unicamente ao modelo de Estado Liberal – Estado formal de Direito. Muito pelo contrário, o Estado Fiscal pode se manifestar sob diversas formas: Estado Liberal Fiscal, Estado Social Fiscal e Estado Democrático – material – Fiscal.
Enquanto o Estado Liberal Fiscal é marcado pela neutralidade econômica e social – Estado mínimo e de tributação limitada –, o Estado Social Fiscal é caracterizado pelo intervencionismo estatal – tributação alargada a fim de satisfazer a estrutura estatal correspondente.
“A ideia democrática não está ausente das teorias liberais. Representa, pelo contrário, um dos seus componentes, que, a princípio comprimido, se vai naturalmente desenvolver, provocando o alargamento do público político”.[10]
A liberalidade estatal entrou em franco declínio no início do século XX, em especial após a 1ª Guerra Mundial. Dentre as tentativas realizadas a fim de substituí-la, a “mais consistente, racional e democrática foi a do Estado Social Fiscal, de índole Keynesiana, que se afirmou paralelamente como vertente financeira do Estado Social de Direito”[11].
Gradativamente, emergiu o que se convencionou denominar de Estado do Bem-Estar Social (welfare state) a fim de superar o individualismo e o abstencionismo do Estado Liberal e repelir as injustiças trazidas pelas liberdades burguesas.
O Estado Social de Direito, também denominado de Estado do Bem-Estar, distingue-se justamente por ter avocado para si a tarefa de realização da justiça social, de tal sorte que, juntamente com os direitos sociais, pode ser considerado ao mesmo tempo produto, complemento, corretivo e limite do Estado Liberal de Direito e dos clássicos direitos de defesa de matriz liberal-burguesa.[12]
“Assim, a base antropológica do Estado do Bem-Estar Social pretende dispor de agentes dotados de uma compreensão coletiva, compartilhada e compromissada de ser-estar no mundo”.[13]
A dignidade da pessoa humana (CF, art. 1°, III) como valor supremo a cuja tutela se orienta teleologicamente o sistema jurídico revela uma concepção antropocêntrica do ordenamento, que, no entanto, não se confunde com aquela pressuposta pelo individualismo, segundo a qual a autonomia do sujeito de direito constituiria um espaço de livre atuação demarcado externamente pela fronteira da ordem pública.[14]
A fiscalidade assumiu a função de arrecadação de receitas provenientes dos impostos a fim de que o Estado pudesse efetivar os direitos e garantias individuais, coletivos e sociais.
No Estado Fiscal, as necessidades públicas são eminentemente satisfeitas pelo estado e suas divisões, e não por serviços prestados diretamente pelos próprios cidadãos; os encargos em dinheiro exigidos dos cidadãos para custear as atividades da nota anterior deixam de ser esporádicos (como ocorria no Estado Patrimonial) e passam a ser regulares e estáveis; as novas funções assumidas pelos Estados contemporâneos provocam a necessidade crescente de novos recursos, tornando o imposto uma instituição política fundamental; sendo uma prestação compulsória, o imposto traz em si a marca da soberania do Estado (lembre-se que a legalidade tributária garante o livre consentimento em relação ao imposto pelo voto da maioria e não pela vontade de cada um dos contribuintes); as taxas e outros tributos “causais” ou “contraprestacionais” constituem uma parcela muito pequena das receitas públicas do Estado Fiscal, figurando o imposto como o tributo por excelência, cuja receita é aplicada livremente pelo Estado nos limites da lei orçamentária [...][15]
Entretanto, o Estado Social Fiscal também resultou ineficaz. A tentativa de garantir uma situação de bem-estar geral que permitisse o desenvolvimento da pessoa humana fez com que o Estado do Bem-Estar Social passasse a sofrer contestações, seja devido ao crescimento insuportável da dívida pública, à recessão econômica, ao abuso na concessão de benefícios com o dinheiro público, ao seu assistencialismo sem a correspondente fonte de receitas seja, ainda, pela cobrança exaustiva e progressiva de impostos. “Ou seja, o que se vê é que, de alguma forma, o projeto do Estado Social, quando se constituiu, sofreu por sua incapacidade em construir o protótipo antropológico que lhe compõe o sentido”.[16]
Mais uma vez, nova passagem: do Estado Social Fiscal para o Estado Democrático Fiscal. A Carta Constitucional brasileira traz expressamente o princípio do Estado Democrático de Direito. “O que caracteriza o Estado Democrático de Direito é que concilia o Estado Social, podado em seus aspectos de insensibilidade para a questão financeira, com as novas exigências para a garantia dos direitos fundamentais e sociais”[17].
O Estado Democrático de Direito da Constituição de 1988 (art. 1°), por conseguinte, afirma-se sobretudo na via do orçamento e da reestruturação do sistema tributário, com o controle dos gastos públicos, o redirecionamento das despesas vinculadas às políticas sociais e certa regulação do social e do econômico, configurando-se como Estado Democrático e Social Fiscal.[18]
Do Estado Democrático de Direito permite-se extrair o princípio do Estado Democrático Fiscal, implícito na órbita constitucional. O Estado Democrático Fiscal é um Estado de Impostos. “O que caracteriza fundamentalmente o imposto é que constitui o preço da liberdade, tendo em vista que é pago sem qualquer contraprestação por parte do Estado e afasta o cidadão das obrigações pessoais”[19].
O princípio do Estado Fiscal sinaliza no sentido de que o Estado Democrático de Direito vive de tributos que constituem o preço da liberdade, são cobrados de acordo com os princípios de justiça e de segurança e se distribuem segundo as escolhas orçamentárias fundadas em ponderação de princípios constitucionais.[20]
Há diferença substancial entre o Estado Social Fiscal e o Estado Democrático Fiscal. Enquanto aquele apenas preocupa-se em obter recursos por meio dos impostos e redistribuí-lo à sociedade, este ultrapassa este desiderato, eis que redistribui as receitas auferidas em forma de prestação de serviço público, em estrita observância à Lei Orçamentária a fim de não inchar a máquina administrativa e não onerar demasiadamente a sociedade. A palavra de ordem, inexistente no Estado Social, é equilíbrio, princípio reitor das atividades do Estado Democrático Fiscal.
Apesar de a maioria dos Estados contemporâneos financiar suas atividades por meio dos impostos, essa não é a única espécie de arrecadação possível. Os mesmos objetivos estatais podem ser alcançados através de um Estado Tributário, o qual se assenta não em tributos unilaterais – impostos, mas em tributos bilaterais – taxas e contribuições, por exemplo, reflexo do princípio do benefício. “Ou, numa formulação negativa, a ideia de estado fiscal exclui tanto o estado patrimonial como o rejeita a falsa alternativa de um puro estado tributário”.[21]
Por outras palavras, um estado para respeitar o dualismo essencial estado/economia ou o sistema de economia privada (assente portanto na liberdade individual), não carece de estabelecer o primado e muito menos o exclusivismo dos impostos como contributo do cidadão para as despesas necessárias à realização das tarefas estaduais, podendo estas serem maioritariamente suportadas através de tributos bilaterais (maxime taxas).[22]
A distinção entre Estado Fiscal e Estado Tributário reside na dicotomia clássica entre tributo não contraprestacional e tributo contraprestacional. Ambos são formas de arrecadação financeira pelo Estado. Se o tributo for de natureza contraprestacional, ter-se-á taxa ou contribuição e, respectivamente, um Estado Tributário, se sua natureza não for contraprestacional, ter-se-á imposto e, conseqüentemente, um Estado Fiscal.
A opção por um modelo de Estado – Fiscal – e não por outro – Tributário – por parte dos Estados modernos se deve ao fato de que muitas vezes os custos dos serviços públicos não são passíveis de individualização. Outras vezes, no entanto, embora passíveis de serem individualizados porque atendem as necessidades individuais, não podem, por imperativos constitucionais, no todo ou em parte serem, os serviços públicos, financiados senão por impostos como ocorre, por exemplo, com a saúde (CF, art. 196), a educação (CF, art. 205) e a segurança pública (CF, art. 144).
Assim acontece na generalidade dos actuais estados, que se configuram como estados sociais, em que a realização de um determinado nível de direitos econômicos, sociais e culturais, quer se traduzam em prestações materiais, quer em prestações financeiras a favor dos cidadãos, tem por exclusivo suporte financeiro os impostos.[23]
As contribuições especiais – por exemplo, contribuição sobre o faturamento (COFINS); contribuição sobre o lucro líquido (CSLL) e contribuição sobre a movimentação financeira (CPMF), embora diminutas no contexto dos Estados Democráticos Fiscais, na seara brasileira, ao contrário, ganharam força, “em decorrência da proposta socializante da Constituição de 1988 de transferir para a sociedade como um todo (art. 195) a responsabilidade pelo financiamento da seguridade social”[24].
Nota-se que o Estado, definido como Fiscal, não se despe por completo da feição Tributária. Ambas convivem harmonicamente. O que faz com que um Estado seja Fiscal ou Tributário é a preponderância de uma ou de outra forma de arrecadação de receitas.
A fiscalidade do Estado não faz com que o poder deste, na busca da realização do bem comum, seja absoluto. O poder do Estado de impor e de cobrar os impostos está limitado ao cumprimento daquelas tarefas que, independentemente do tempo e do lugar, indiscutivelmente lhe correspondem.[25]
O funcionamento regular do Estado fiscal depende de que os tributos sejam exigidos em conformidade com princípios materiais tais como o da igualdade, o da capacidade econômica e o da vedação de efeito confiscatório (manutenção das fontes impositivas).[26]
A República Federativa do Brasil é, indubitavelmente, um Estado Fiscal. Não apenas Fiscal, mas Democrático Fiscal. A Carta Maior, reitera-se, não traz a fiscalidade de modo expresso como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Entretanto, permite que os contornos do Estado Fiscal sejam delineados a partir dos princípios e dos valores albergados no sistema constitucional tributário, o qual privilegia os impostos em detrimento das taxas e contribuições, como suporte financeiro de concretização das prestações sociais às quais se obrigou o Estado em face da sociedade.
“O que, atenta a razão de ser do estado, que é a realização da dignidade da pessoa humana, o estado fiscal não pode deixar de se configurar como um instrumento, porventura o instrumento que historicamente se revelou mais adequado à materialização desse desiderato”.[27] “O direito dos impostos tem servido a concretização da ideia de solidariedade social ao longo de toda a evolução do Estado fiscal, muito embora a mesma seja bem mais visível no Estado fiscal social do que no Estado fiscal liberal”.[28]
Neste diapasão, infere-se que a fiscalidade tem por fito a promoção de valores e direitos assegurados constitucionalmente, senão a toda população nacional, à sua grande parcela, a fim de proporcionar aos que não dispõem de recursos financeiros suficientes, direitos fundamentais básicos concretizadores da dignidade almejada. “Na verdade, a simples existência de um Estado fiscal convoca desde logo uma ideia de justiça, que se não contém nos estritos quadros de uma justiça comutativa, como seria a concretizada num Estado financeiramente suportado pelos tributos bilaterais ou taxas”.[29] Logo, O Estado Fiscal é o primeiro passo para a perfectibilização da inclusão social. Caso contrário, um Estado Tributário poderia levar os menos favorecidos, que não dispusessem de recursos financeiros suficientes para obter tais serviços – sistema “pay-per-use” – a ficar à margem da sociedade, revelando-se como um meio legitimado de exclusão social.
2 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os direitos fundamentais têm sua primeira aparição, numa perspectiva filosófica ou jusnaturalista, entre os estóicos, por meio da exaltação de valores como a dignidade e a igualdade. Posteriormente, o Cristianismo revisitou o conceito de dignidade humana. “Porém, o pensamento humanista da modernidade cristã não é ainda capaz de gerar a ideia de direitos humanos fundamentais no sentido actual”.[30]
Os direitos fundamentais começaram por ser obra do pensamento humano e duram como explicitações, condicionadas em cada época, da autonomia ética do Homem, um valor em que se transcende a História e está para além do direito positivado. Nesta dimensão, os direitos fundamentais <<gozam de anterioridade relativamente ao Estado e à Sociedade: pertencem à ordem moral e cultural donde um e outra tiram a sua justificação e fundamento>>.[31]
Numa perspectiva estadual ou constitucional, os direitos fundamentais têm sua origem nas declarações de direitos, que “são um dos traços mais característicos do Constitucionalismo (...)”[32], o qual assumiu/assume “um papel fundamental, se não para o desenvolvimento, para o asseguramento de parâmetros mínimos de vida social democrática e digna”[33].
Antes das declarações, muitos direitos vinham expressos em forais e em cartas de franquia. Entretanto, tais instrumentos pecavam por restringir seus direitos apenas a determinada parcela ou categoria de homens. Contrariamente, as declarações de direitos vislumbravam estender os direitos e garantias a toda a população, e não apenas a um grupo particularizado da sociedade. Ao dispor deste ideal, saíram-se vitoriosas.
Não se sabe ao certo a quem se deve atribuir a paternidade dos direitos fundamentais. Ora afirma-se que provêm da Declaração de Direitos do Povo da Virgínia, de 1776, ora da Declaração Francesa, de 1789. Inegável a influência de uma sobre a outra, tanto pela contemporaneidade de suas elaborações, como pela similitude dos direitos fundamentais à condição humana profetizados: liberdade, igualdade e fraternidade, que, numa seqüência histórica, vieram a ser gradativamente institucionalizados[34].
“As declarações dos séculos XVII e XIX apresentam uma indisfarçável hostilidade contra o poder, considerado o inimigo por excelência da liberdade. Em todas elas avulta a mesma preocupação: armar os indivíduos de meios de resistência contra o Estado (...)”.[35]
Essa limitação efectiva do poder alcança-se através da consagração constitucional dos direitos. Os direitos fundamentais tornaram-se assim direitos constitucionais, reunindo, por força dessa sua dignidade formal, as condições para que lhes seja reconhecida relevância jurídica positiva com um valor superior da própria lei parlamentar.[36]
“Reduzindo a esquema a doutrina setecentista, a declaração dos direitos – pois estes deveriam ser solenemente reconhecidos para não serem jamais olvidados – seria a expressão do pacto social; a constituição, o pacto político destinado a assegurá-los”.[37]
A constitucionalização dos direitos fundamentais inaugurou o Estado de Direito, na sua concepção Liberal e formal, que permitiu a eclosão dos direitos fundamentais de primeira dimensão[38] – direitos civis e políticos: direito à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade perante a lei. “São liberdades sem mais, puras autonomias sem condicionamentos de fim ou de função, responsabilidades privadas num espaço autodeterminado”.[39]
Os direitos fundamentais, ao menos no âmbito de seu reconhecimento nas primeiras Constituições escritas, são o produto peculiar (ressalvado certo conteúdo social característico do constitucionalismo francês), do pensamento liberal-burguês do século XVIII, de marcado cunho individualista, surgindo e afirmando-se como direitos de defesa, demarcando uma zona de não-intervenção do Estado e uma esfera de autonomia individual em face de seu poder. São, por este motivo, apresentados como direitos de cunho “negativo”, uma vez que dirigidos a uma abstenção, e não a uma conduta positiva por parte dos poderes públicos, sendo, neste sentido, “direitos de resistência ou de oposição perante o Estado”.[40]
Enquanto a primeira dimensão dos direitos fundamentais identifica-se com a “categoria do status negativus da classificação de Jellinek”[41], a segunda dimensão caracteriza-se pela atividade comissiva do Estado. O Estado foi chamado a intervir na vida social e a Administração deixou de sustentar apenas a condição de esquadra de polícia e de repartidora de finanças.[42] “Não se cuida mais, portanto, de liberdade do e perante o Estado, e sim de liberdade por intermédio do Estado”.[43]
Enquanto o modelo liberal incorporava uma ideia de soberania como poder incontrastável, próprio a uma sociedade de “indivíduos livres e iguais” para os quais importava apenas o papel de garantidor da paz social atribuído ao Estado, o modelo de welfare state adjudica a ideia de uma comunidade solidária onde ao poder público cabe a tarefa de produzir a incorporação dos grupos sociais aos benefícios da sociedade contemporânea. [44]
A liberdade individual, desprovida de igualdade, restou ineficaz perante o Estado Liberal. O homem, ao ser afirmado como sujeito de direitos, livre da ingerência estatal e guiado, tão-somente, pela mão do mercado, foi abalroado pelas desigualdades. Houve, a título ilustrativo, a divisão da sociedade entre fracos e fortes, entre ricos e pobres, e entre desenvolvidos e subdesenvolvidos. Seria impossível reverter esse quadro sem a intervenção do Estado, que se posicionou ativamente a fim de reequilibrar os direitos e deveres do homem na busca da realização do bem comum.
(...) desaparece o caráter assistencial, caritativa da prestação de serviços e estes passam a ser vistos como direitos próprios da cidadania, inerentes ao pressuposto da dignidade da pessoa humana, constituindo, assim, um patrimônio do cidadão, aqui, ainda, tido como aquele que adquire tal característica em razão de sua relação de pertinência a uma determinada comunidade estatal aos moldes tradicionais do Estado.[45]
Os direitos fundamentais de segunda dimensão, denominados, diminutamente, de direitos sociais “nasceram abarcados ao princípio da igualdade, do qual não se podem separar, pois fazê-lo equivaleria a desmembrá-los da razão de ser que os ampara e os estimula”[46].
O certo é que os direitos fundamentais sociais a prestações, diversamente dos direitos de defesa, objetivam assegurar, mediante a compensação das desigualdades sociais, o exercício de uma liberdade e igualdade real e efetiva, que pressupõem um comportamento ativo do Estado, já que a igualdade material não se oferece simplesmente por si mesma, devendo ser devidamente implementada.[47]
Além das prestações de cunho positivo – direitos econômicos, sociais e culturais –, a esfera dos direitos fundamentais de segunda dimensão é composta também pelas denominadas liberdades sociais, traduzidas pela liberdade de sindicalização, pelo direito de greve, pelos direitos dos trabalhadores, dentre outros.
No Brasil, os direitos a prestações sociais, apesar de já terem se manifestado na Constituição de 1824, apenas ganharam força na Constituição Federal de 1934, influenciado pelo movimento constitucionalista social, difundido pelo México (1917) e pela Alemanha (1919).
O reconhecimento desta nova dimensão dos direitos fundamentais foi responsável pelo reposicionamento do homem na sociedade. A sua dignidade ganha complemento: a igualdade, que o coloca no centro das atenções e evita que os seus direitos fundamentais, tal qual positivados, sejam objeto de distorções. Migrou-se da individualidade – do indivíduo considerado sujeito de direitos isoladamente – para a coletividade – a consideração do indivíduo inserido em uma determinada sociedade.
O homem que constitui o ponto de partida e o titular dos direitos é agora o homem socialmente <<situado>> e <<inserido>>, o membro da sociedade numa linguagem organicista, que vê os seus direitos talhados a uma medida e num plano sociais.[48]
Esta nova perspectiva do homem está calcada no reconhecimento de algumas características comuns aos direitos sociais e que lhes conferem unidade: “a intervenção do Estado, a promoção de prestações públicas e o caráter finalístico ligado ao cumprimento de sua função social”[49].
Positivados os direitos fundamentais sociais, emergiu a problemática da sua eficácia, restrita pela Teoria da Reserva do Possível, “que, compreendida em sentido amplo, abrange tanto a possibilidade, quanto o poder de disposição por parte do destinatário da norma”[50].
“A eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestações materiais depende naturalmente dos recursos públicos disponíveis; (...)”[51], além da possibilidade jurídica de disposição, “já que o Estado (assim como o destinatário em geral) também deve ter a capacidade jurídica, em outras palavras, o poder de dispor, sem o qual de nada lhe adiantam os recursos existentes”[52]. “Não são apenas direitos limitados ou limitáveis por uma função social: são, em si, direitos sob reserva de possibilidade social”.[53]
Consideração relevante deve ser tecida a respeito dos direitos fundamentais a prestações sociais. Sob uma nova perspectiva, aponta-se para o fato de que os titulares dos direitos a prestações – materiais – sociais não precisam ser todos os cidadãos, “mas todos os que precisam, na medida em que precisam”[54]. Poder-se-ia dizer que “as prestações positivas para o apoio aos direitos sociais não são obrigatórias, posto que derivam da ideia de justiça”[55].
Os direitos a prestações sociais, enquanto direitos fundamentais, tendem, assim, tal como os direitos de determinadas categorias sociais abertas (jovens, idosos, mulheres, mães, deficientes), a constituir discriminações positivas e cada vez menos podem ser concebidos como puros direitos universais de igualdade. [56]
José Eduardo Faria esclarece: “os direitos sociais não configuram um direito de igualdade, baseado em regras de julgamento que implicam um tratamento uniforme; são, isto sim, um direito das preferências e das desigualdades, ou seja, um direito discriminatório com propósitos compensatórios”[57]. Seja qual for o princípio vetor dos direitos fundamentais de segunda dimensão: igualdade ou desigualdade, pouco importa. A questão que se coloca é apenas de diferença entre os pontos de vista, pois não acarreta mudanças substanciais.
“A prestação reclamada deve corresponder ao que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o Estado dos recursos e tendo o poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável”[58].
Consagra-se, assim, a Reserva do Possível sob, no mínimo, uma tríplice dimensão: uma, a efetiva disponibilidade fática dos recursos; duas, a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos, intimamente relacionada com a distribuição das receitas e competências tributárias, orçamentárias, legislativas e administrativas; três, a proporcionalidade da prestação quanto à sua exigibilidade.[59]
Uma vez consagrados os direitos fundamentais relativos à liberdade e à igualdade – formal e material –, o indivíduo não estava de todo protegido. A primeira e a segunda dimensão dos direitos fundamentais voltavam-se à proteção do indivíduo no âmbito interno, nas suas micro-relações facilmente identificadas. Inicialmente, eram apenas invocáveis frente ao Estado – eficácia vertical. Depois, foi exigida a sua observância nas relações travadas entre particulares.
Ocorre que, os efeitos dos avanços tecnológicos e científicos ultrapassaram o indivíduo e alcançaram toda a humanidade. Fez-se necessário alargar a esfera dos direitos fundamentais a fim de proteger os direitos de titularidade difusa ou coletiva – despersonificados ou transpessoais – direitos de reconhecível titularidade, porém de difícil, senão impossível individuação.
Inspirados pelo ideal revolucionário da fraternidade, os direitos fundamentais de terceira dimensão “são, ao mesmo tempo, bens comunitários que respeitam a todos – e aliás, não só a todos os vivos, mas ainda aos elementos das gerações futuras, na medida em que esteja em causa a sobrevivência da sociedade”[60].
Os direitos fundamentais de terceira dimensão “não são basicamente direitos de defesa, nem direitos de participação, nem de prestação, principalmente dirigidos ao Estado, mas formam um complexo de todos eles. São <<direitos circulares>> (...)”[61].
(...) desenvolve-se um novo tipo de direitos, os direitos de solidariedade, que não podem ser pensados exclusivamente na relação entre o indivíduo e o Estado e que incluem uma dimensão essencial de deverosidade – como, por exemplo, os direitos-deveres de protecção da natureza e de defesa do sistema ecológico e do patrimônio cultural e, em alguns aspectos, os direitos dos consumidores.[62]
A secessão do mundo entre nações desenvolvidas e subdesenvolvidas fez com que se repensasse o conceito de sociedade, especialmente aquela das últimas décadas do século XX. De acordo com os diferentes pontos de vista, a sociedade pode ser definida como “sociedade de comunicação” ou “sociedade global” – conforme a relação entre as pessoas; “sociedade de risco” – conforme os sociólogos –, na medida em que a sociedade corre riscos ecológicos e genéticos; como um Estado falido externa e internamente – devido à globalização e à mundialização; e à forma de organização do poder e à incapacidade estatal de atender as necessidades públicas, respectivamente – sob o ponto de vista político; “sociedade consumista” – conforme o viés econômico; ou, ainda, sociedade pós-moderna – conforme a perspectiva cultural.
Ao se repensar o conceito de sociedade, abriu-se espaço à consolidação, ainda incipiente, dos “direitos da quarta geração, que, aliás, correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado Social”[63], representados pelo direito à democracia, à informação e ao pluralismo.
Os direitos da quarta geração não somente culminam a objetividade dos direitos das duas gerações antecedentes como absorvem – sem, todavia, removê-la – a subjetividade dos direitos individuais, a saber, os direitos da primeira geração. (...) Daqui se pode, assim, partir para a asserção de que os direitos da segunda, da terceira e da quarta gerações não se interpretam, concretizam-se.[64]
Conforme as necessidades básicas surgiram/surgem, os direitos fundamentais foram/são, gradativamente, reconhecidos e positivados, atuação sempre pautada pela preservação dos direitos já conquistados.
não há como falar de uma dicotomia ou de um dualismo absoluto entre os direitos de defesa e os direitos sociais prestacionais em nosso ordenamento constitucional, no sentido de um antagonismo irreconciliável entre eles, já que ambos compartilham a mesma dignidade como direitos fundamentais, assumindo caráter nitidamente complementar, e não excludente, de acordo com a unanimidade da doutrina.[65]
Antes de se dar por encerrado este capítulo, não porque exauriu o objetivo ao qual se propôs, mas porque o delineou, deve-se analisar, ainda que rapidamente, para melhor compreensão didática, a respeito da eficácia dos direitos fundamentais. A doutrina, quanto ao tema, divide-se.
De um lado, posicionam-se os defensores da eficácia plena apenas dos direitos fundamentais de primeira dimensão, pois basta serem positivados pelo legislador para poderem ser invocados frente ao Estado ou aos particulares. Portanto, não requerem ingerência estatal. “Sintetizando, podemos afirmar que, em se tratando de direitos de defesa, a lei não se revela absolutamente indispensável à fruição do direito”.[66] Explica-se:
(...) os direitos de defesa costumam ser considerados como previstos em normas de eficácia plena, ao passo que, na esfera dos direitos a prestações, se apresentam problemas comuns que levam a doutrina e a jurisprudência a encará-los, no mais das vezes, como contidos em normas de eficácia limitada.[67]
Em posição oposta, há os que repudiam a ideia de restringir a eficácia imediata aos direitos relativos à primeira dimensão tão-somente. Afirmam, calcados na Constituição Federal, art. 5°, § 1°, que não há norma ineficaz na órbita constitucional, “na medida em que toda e qualquer norma da Constituição sempre é capaz de gerar algum tipo de efeito jurídico”[68].
Esse dispositivo serve para salientar o caráter preceptivo e não programático dessas normas, deixando claro que os Direitos Fundamentais podem ser imediatamente invocados, ainda que haja falta ou insuficiência de lei. O seu conteúdo não precisa ser necessariamente concretizado por uma lei; (...)[69]
“(...) a inclusão dos direitos fundamentais em um ou outro grupo se baseia no critério da predominância do elemento defensivo ou prestacional, já que os direitos de defesa podem, por vezes, assumir uma dimensão prestacional, e vice-versa”.[70] Logo, independe a dimensão na qual se inserem: todos os direitos fundamentais possuem eficácia jurídica – “possibilidade de aplicação da norma aos casos concretos, com a conseqüente geração dos efeitos jurídicos que lhe são inerentes”[71] –, o que nem sempre se identifica com eficácia social, que está atrelada ao conceito de efetividade – “real obediência e aplicação no plano dos fatos”[72].
Essas breves dissertações acerca do constitucionalismo, da fiscalidade estatal, bem sobre o reconhecimento dos direitos fundamentais e de sua eficácia, revelam-se de extrema importância, pois, há uma correlação entre elas. Entretanto, pouco ou nada adiantaria a consolidação desses institutos jurídicos se não se lançasse mão da sua fonte financiadora. Aqui aparece o tributo, em especial, os impostos, como forma de garantir a eficácia dos direitos fundamentais e meio de inclusão social.