“7. Nesse diapasão, o enquadramento legal tributário faz mister o exame das circunstâncias fáticas do trabalho prestado, delineadas pela instância ordinária, para que se possa concluir pela forma de tributação.”
“8. In casu, na própria petição inicial, a empresa recorrida procede ao seu enquadramento legal, in verbis:”
“Como demonstra seu contrato social (documento anexo), a Impetrante tem como objetivo societário a locação de mão-de-obra temporária, na forma da Lei nº 6.019/74.
Em contraprestação a essa terceirização, conforme cópia exemplificativa de contrato em anexo (documento anexo), as empresas contratantes ou tomadoras de seus serviços realizam o pagamento da remuneração do trabalhador terceirizado e o pagamento do spread da Impetrante, qual seja, a chamada taxa de administração, conforme cópia exemplificativa de nota fiscal em anexo (documento anexo).
Entretanto, por inconveniência contábil e exigência ilegal do Fisco, está "autorizada" a somente emitir uma nota fiscal para receber os seus serviços, onde a taxa de administração, despesas e remuneração do terceirizado são pagas de forma conjunta.”
Comentário:
Trabalho temporário não é terceirização!
É legal o trabalho temporário na atividade fim!
É ilegal o trabalho terceirizado na atividade fim!
“9. O Tribunal a quo, a seu turno, assentou que:
‘Para melhor esclarecer a questão faz-se necessário definir a relação jurídica e as partes envolvidas.
11. Verifica-se, pois, que existe a empresa tomadora do serviço de mão-de-obra, a empresa prestadora agenciadora do serviço de mão-de-obra e o trabalhador que irá prestar o serviço.
12. Em decorrência disso, existe também um contrato entre a empresa tomadora do serviço e a empresa agenciadora, bem como entre a empresa agenciadora e trabalhador. Nesse sentido, a empresa agenciadora, no caso a apelada, irá determinar ao trabalhador que execute um determinado trabalho, sendo que ele será remunerado pela execução da tarefa. Dessa forma, a empresa agenciadora de mão-de-obra recebe a taxa de administração e o reembolso do valor concernente à remuneração do trabalhador, da empresa tomadora do serviço.
13. Assim, o único serviço que a empresa agenciadora de mão-de-obra presta é o de indicar uma pessoa (trabalhador) para a execução do trabalho e a remuneração bruta é o pagamento que recebe (taxa de administração)’.”
Comentário:
Por força do parágrafo único do artigo 11 da Lei n. 6.019/74 é vedado à agência proibir a contratação do empregado temporário pela tomadora (“Parágrafo único. Será nula de pleno direito qualquer cláusula de reserva, proibindo a contratação do trabalhador pela empresa tomadora ou cliente ao fim do prazo em que tenha sido colocado à sua disposição pela empresa de trabalho temporário.”).
Por imposição do artigo 18 da Lei n. 6.019/74 a agência é proibida cobrar qualquer importância do empregado temporário a título de mediação (“Art. 18 - É vedado à empresa do trabalho temporário cobrar do trabalhador qualquer importância, mesmo a título de mediação, podendo apenas efetuar os descontos previstos em Lei.”).
Segundo o artigo 2º da CLT, quem determina as tarefas é o empregador. É ilegal se a agência executar tarefas, pois quem irá determinar as tarefas, remuneração, local, horário e chefia é a tomadora e não a agência conforme imposição do artigo 11, da IN n. 03/97, do MTE.
“10. Com efeito, verifica-se que o Tribunal incorreu em inegável equívoco hermenêutico, porquanto atribuiu, à empresa agenciadora de mão-de-obra temporária regida pela Lei 6.019⁄74, a condição de intermediadora de mão-de-obra, quando a referida lei estabelece, in verbis:”
“Art. 4º - Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos.
(...) Art. 11 - O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei.
(...) Art. 15 - A Fiscalização do Trabalho poderá exigir da empresa tomadora ou cliente a apresentação do contrato firmado com a empresa de trabalho temporário, e, desta última o contrato firmado com o trabalhador, bem como a comprovação do respectivo recolhimento das contribuições previdenciárias.
Art. 16 - No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei.
(...) Art. 19 - Competirá à Justiça do Trabalho dirimir os litígios entre as empresas de serviço temporário e seus trabalhadores.”
Comentário:
Entendimento equivocado.
Conforme exaustivamente demonstrado nos comentários acima, a natureza da atividade de locação de mão de obra temporária, nos moldes da Lei n. 6.019/74, que corresponde ao CNAE n. 7820-5/00 e subitem n. 17.05 da lista de serviços anexa à LC n. 116/2003, é de intermediação de mão de obra temporária.
Na realidade quem incorreu em inegável equívoco hermenêutico foi o STJ e não o TJPR, ao atribuir ao trabalho temporário a condição de terceirização. Trabalho temporário não é terceirização!
Por oportuno, vejamos o artigo com o tema “Trabalho temporário não é terceirização”, publicado no site http://www.salariobr.com.br/Artigos/Trabalho-temporario-nao-e-terceirizacao/403, elaborado por Marcos Abreu, diretor jurídico da Asserttem:
“Com o objetivo exclusivo de atender às demandas transitórias, a mão de obra temporária é uma realidade em todo o mundo e, no Brasil, foi regulamentada em 1974 por meio da Lei 6.019 (publicada em 04/01/1974).
Já a terceirização, como o próprio nome já diz, transfere a terceiros funções que não são relacionadas às atividades fim da organização. No entanto, o Projeto de Lei 4.330/2004 (que ainda aguarda espaço na agenda para ser votado pelo plenário da Câmara dos Deputados), quer permitir que as empresas terceirizem serviços para as atividades consideradas como fim. A regulamentação atual proíbe esse tipo de prática.
Apesar do cenário explicitamente diferente, não é difícil que empresas tomadoras confundam esses dois regimes de contratação.
De cara é possível afirmar que, enquanto o trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física (prestador de serviço temporário) a uma tomadora por tempo limitado, o trabalho terceirizado não fornece mão de obra emergencial e assume o compromisso formal de executar atividades específicas e pré-determinadas.
Quando nos referimos à mão de obra temporária, um dos principais benefícios do empregador é o aumento da produção. Com a contratação temporária, é possível superar imprevistos e manter a produção mesmo diante do afastamento de algum funcionário, seja por problemas de saúde, acidentes de trabalho, férias, licenças-maternidade ou treinamentos, sem falar do atendimento à demanda de mão-de-obra em períodos sazonais, já que nesta modalidade é legalizada a contratação para atividades fim da tomadora.
Quem é o responsável?
A confusão maior talvez se dê pelas formas como as contratações são feitas. A lei 6.019/74, que regulamenta o trabalho temporário, obriga que a empresa tomadora, ao querer recrutar prestadores que trabalharão por período sazonal, faça isso por meio de uma agência credenciada pelo MTE.
É importante deixar claro que não há precarização nesse tipo de contratação, já que cabe a tomadora a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas, como salário equiparado, determinação da carga horária e o tipo de trabalho que será executado, assim como seus processos e formas.
Desta forma é possível que alguns entendam tratar-se de uma terceirização. Não é verdade. Na terceirização, a tomadora que precisa dos funcionários por tempo indeterminado contrata uma prestadora para realizar determinado e específico serviço para a primeira. Neste caso, o empregador do trabalhador é a empresa de terceirização e, portanto, cabe a ela a responsabilidade primária pelas obrigações trabalhistas. A empresa beneficiada tem responsabilidade apenas subsidiária.
Importante ressaltar que, de acordo com a Súmula nº. 331, do Tribunal Superior do Trabalho, que trata sobre a legalidade dos contratos de prestação de serviços, fica claro que a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário.”
Trabalho temporário não é terceirização!
“11. Destarte, a empresa recorrida encarta prestações de serviços tendentes ao pagamento de salários, previdência social e demais encargos trabalhistas, sendo, portanto, devida a incidência do ISS sobre a prestação de serviços, e não apenas sobre a taxa de agenciamento.”
Comentário:
Entendimento equivocado.
Quem contrata mão de obra não contrata serviços!
Nos termos do artigo 14 do Decreto n. 73.841/74 o serviço contratado pela empresa tomadora de mão de obra temporária é a locação de mão de obra temporária, cabendo a ela (vale dizer a tomadora) o pagamento de salários, previdência social e demais encargos trabalhistas (artigo 4º da Lei n. 6.019/74) por meio de uma agência privada de trabalho temporário (artigo 8º do Decreto n. 73.841/74).
Exemplificando. No caso da agência contratar um advogado, nos moldes da Lei n. 6.019/74, para atender uma necessidade transitória de uma empresa tomadora de mão de obra temporária, ao disponibilizar esse empregado temporário para o cliente não significa que a agência passará a prestar serviços jurídicos e tão pouco deverá estar registrada junto a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB. Quem deve ter esse registro perante a OAB é o próprio empregado temporário, o real prestador do serviço temporário, designado no motivo justificador de sua contratação (artigo 2º da Lei n. 6.019/74). O mesmo raciocínio vale para a contratação de engenheiros, médicos etc. São qualificações profissionais distintas entre o trabalhador e a agência.
Veja-se que a atividade da agência não é outra senão a intermediação de mão de obra de advogado temporário para um tomador com necessidade transitória de serviços jurídicos.
Assim, resta demonstrado que não há previsão legal para a incidência de ISS sobre os valores recebidos a título de repasse de salários, benefícios e encargos sociais e trabalhistas ao advogado temporário. A agência privada de trabalho temporário presta serviços de agenciamento e o advogado temporário presta serviços jurídicos. É ilógico o município querer cobrar ISS da agência sobre a taxa de agenciamento, que lhe pertence, somada as verbas trabalhistas que são repassadas ao advogado temporário, valores que não pertencem à agência até mesmo por não compor o valor recebido a título de preço do serviço em virtude do agenciamento da mão de obra temporária.
“12. Recurso especial do Município provido, reconhecendo-se a incidência do ISS sobre a taxa de agenciamento e as importâncias voltadas para o pagamento dos salários e encargos sociais dos trabalhadores contratados pelas prestadoras de serviços de fornecimento de mão-de-obra temporária (Lei 6.019⁄74). Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08⁄2008.”
Comentário:
Entendimento equivocado.
Posicionamos, de forma convicta, que não há previsão legal para fazer incidir o ISS sobre os valores repassados a terceiros, parcelas relativas a salários, benefícios e encargos sociais e trabalhistas.
A intermediação de mão de obra temporária é a atividade fim da agência privada de trabalho temporário.
O preço do serviço e base de cálculo do ISS será única e exclusivamente a taxa de agenciamento na atividade de locação de mão de obra temporária nos termos da Lei n. 6.019/74 (subitem 17.05 da lista de serviços anexa a LC n. 116/2003), sob pena de violação aos princípios da legalidade tributária, capacidade contributiva e não confisco.
“ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Castro Meira, Denise Arruda, Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Hamilton Carvalhido e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 09 de dezembro de 2009 (Data do Julgamento)
MINISTRO LUIZ FUX
Relator”
2 – CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante de todo o exposto, concluímos:
- A Constituição Federal de 1988, ao adotar o regime democrático, impõe, de modo absoluto, que qualquer tributo, para ser cobrado, deve estar subordinado ao princípio da legalidade.
- Impossível, por interpretação jurisprudencial, se alargar a base de cálculo do ISS incidente sobre a comissão recebida pelas empresas agenciadoras de mão de obra temporária, vedação expressa do artigo 150 da Constituição Federal.
- A base de cálculo de qualquer tributo deve ser disciplinada por lei. A interpretação desse dispositivo não pode ser feita por analogia ou por compreensão de julgador. Há de se apresentar bem definida no diploma legislativo.
- A base de cálculo do ISS, em se tratando de serviço de agenciamento de empregado temporário previsto na Lei n. 6.019/74, é, exclusivamente, o valor do agenciamento recebido pela empresa agenciadora por este tipo de serviço contratado pela tomadora de trabalho temporário.
- A remuneração a que têm direito os trabalhadores temporários e os encargos sociais, trabalhistas e fiscais são da responsabilidade da empresa tomadora de trabalho temporário.
- Desinfluente para a fixação da base de cálculo no negócio jurídico acima indicado o fato de a empresa tomadora de trabalho temporário reembolsar à empresa agenciadora, os valores pagos aos empregados agenciados. A base de cálculo, em tal hipótese, continua sendo somente o valor ajustado para o agenciamento.
- Impossível, na hipótese acima identificada, a incidência do ISS sobre a remuneração paga aos empregados temporários e sobre os encargos sociais, trabalhistas e fiscais, sob pena de haver dupla tributação, tendo em vista que tais valores já são tributados ou representam encargos fiscais.
- A pretensão do fisco de cobrar o ISS pelo valor total da nota fiscal, além de tornar letra morta a Lei n. 6.019/74 e cometer injustiça contra a empregabilidade, acaba por ofender o direito social ao trabalho expresso nos artigos 1º, inciso IV, 6º e 170, inciso VIII, todos da CF/88.
- Necessidade de modificação por parte do STJ do REsp n. 1.138.205, do Paraná, que firmou entendimento equivocado e contrário ao disposto no artigo 12, inciso II do Decreto n. 73.841/74, no sentido de que os empregados temporários estão vinculados a empresa agenciadora de trabalho temporário, fazendo, portanto, incidir o ISS sobre o valor ajustado pelo serviço de agenciamento e mais os valores da remuneração dos referidos empregados, dos encargos sociais e trabalhistas que foram recebidos a título de reembolso, pagos pela tomadora de trabalho temporário.
Em face de tudo quanto exposto, posicionamo-nos pela necessidade do Superior Tribunal de Justiça receber recurso adequado para rever o posicionamento adotado sob o crivo do art. 543-C, do CPC, no REsp n. 1.138.205, do Paraná, que passou a indicar que a base de cálculo do ISS é o valor do agenciamento somado aos valores correspondentes aos salários e encargos sociais dos trabalhadores temporários na atividade de locação de mão de obra temporária regida pela Lei n. 6.019/74 (subitem 17.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/2003).
Notas
[1] http://www.cpc.org.br/CPC/Documentos-Emitidos/Pronunciamentos/Pronunciamento?Id=61
http://static.cpc.mediagroup.com.br/Documentos/332_CPC%2030%20%28R1%29%2031102012-limpo%20final.pdf
[2] MODESTO, Vagner Cristiano. A base de cálculo do Imposto Sobre Serviços – ISS – na prestação do serviço de fornecimento de mão de obra temporária, nos termos da Lei 6.019/74 (subitem da lista de serviços anexa à LC 116/2003) In Sociedade, Direito e Sustentabilidade. Curitiba: Instituto Memória, 2013, p. 335-363. Fonte: http://www.asserttem.org.br/biblioteca.php
[3] “E se esta lei imputa, como visto, a responsabilidade pelo pagamento dos salários dos trabalhadores temporários às empresas tomadoras de seus serviços, então parece evidente que as importâncias correspondentes aos mesmos – bem como dos demais encargos sociais não são indicadores da base de cálculo do imposto; não são ‘preço de serviço.”
[4] TJSP, Apelação nº 9189561-12.2008.8.26.0000, 14ª Câmara de Direito Público, Julgamento: 20/09/2012; TJSP, Apelação nº 9061804-06.2006.8.26.0000, 14ª Câmara de Direito Público, Julgamento: 08/11/2012.