Com boa frequência, quando são opostos embargos de terceiros à execução forçada, o embargado oferece resposta com a alegação de que o ato pelo qual o embargante se fizera dono do bem constrito está inquinado de fraude contra credores. Nesse sentido, surge a questão de ser ou não ser admissível essa defesa.
A solução depende da observação e tomada de posição quanto a alguns pontos importantes: a) se a fraude contra credores é determinante de anulabilidade ou ineficácia do ato; b) se a sentença que acolhe a ação pauliana é constitutiva ou meramente declaratória; c) quais as diferenças conceituais e funcionais entre a fraude pauliana e a fraude à execução.
Passando a análise da jurisprudência, verifica-se que no ano de 1979 a primeira Turma do STF, julgando caso de fraude a credores, proclamou a possibilidade de ser reconhecida em embargos de terceiro. Afirmou-se admissível o exame da fraude pauliana em sede de embargos de terceiro sempre que houver notoriedade da insolvência do devedor, dispensando-se a ação pauliana.
Todavia, o STJ editou a Súmula 195, a qual afirmava que em embargos de terceiro não se anula ato jurídico por fraude contra credores. Assim sendo, um grande número de julgados foram firmados com o fundamento de que não é possível a apuração e o reconhecimento de fraude contra credores no âmbito dos embargos de terceiro à execução, notadamente porque existe ação própria para tanto.
Para travar a discussão acerca do cabimento ou não da alegação de fraude contra credores nos embargos de terceiro é preciso verticalizar o estudo e analisar a obrigação e responsabilidade no direito positivo.
Neste diapasão, Carnellutti afirma que a responsabilidade passou a ser apresentada como uma situação potencial, tendo em vista execução futura, na qual seja possível impor constrição sobre bens de dado patrimônio.
Liebman designa por sanção o conjunto de medidas executivas incidentes sobre bens do executado, estando eles em estado de sujeição a ela e ao poder do juiz que a impõe; e responsabilidade é a sujeitabilidade do patrimônio de alguém às medidas executórias destinadas à atuação da vontade concreta do direito material.
Para consolidar este entendimento, surge o artigo 591 do CPC, o qual afirma que o devedor responderá com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações.
Portanto, a regra é que o devedor responde por suas obrigações com os bens que se encontram em seu patrimônio no momento da execução. Esse preceito fundamental desdobra-se em duas proposições: 1) todos os bens do devedor respondem por suas obrigações; 2) só os bens do devedor respondem por suas obrigações. Assim é que o Direito positivo acaba subtraindo à responsabilidade patrimonial alguns integrantes do patrimônio do devedor, e em sentido oposto, impõe a responsabilidade de certos bens pertencentes a outrem.
Pois bem, o CPC afirma que os bens alheios respondem por obrigações do devedor de acordo com o art. 592, dando caráter excepcional da responsabilidade sem obrigação. A lei inclui os bens alienados ou gravados em fraude à execução entre os que respondem pelas dívidas do devedor.
Vale ressaltar, para enriquecimento do debate ora travado, que o CC trata a fraude a credores como causa de anulabilidade do ato e, bem ou mal, deixa clara a necessidade de obter, em Juízo, a anulação. Nesse sistema, é fácil entender que os bens alienados em fraude à execução são bens alheios enquanto não “anulada” a alienação; e, com a suposta anulação, voltariam ao patrimônio do devedor insolvente, para que, com isso, se restabeleça a garantia comum dos credores e sobre eles volte a recair a responsabilidade patrimonial que existia antes da alienação. Conclui-se que a sentença ali proferida suprime os efeitos do ato fraudulento e volta a prevalecer a situação a quo.
Todavia, pela interpretação dos institutos do Direito, a anulação do ato iria além dos objetivos do próprio instituto da fraude contra credores, criando, às vezes, uma situação de injustificável favorecimento ao próprio devedor fraudulento, e, com isso, o ocasionando uma inversão ética com a qual o Direito não deve conformar-se. Ora, se o ato feito em fraude a credores fosse efetivamente anulado, a restituição ao estado anterior significaria retorno do bem alienado ao patrimônio do alienante, ficando este obrigado perante o adquirente pela restituição do preço. Logo, a anulação viria a criar situações embaraçosas e injustas, castigando o comprador além dos objetivos visados pelo instituto e traria um desmerecido benefício ao devedor que, fraudulentamente, alienara.
Com efeito, observa-se que o objetivo da disciplina jurídica da fraude à execução é precisamente o de dar efetividade ao princípio de que o patrimônio do devedor é a garantia comum dos credores, e que a ação pauliana é o remédio judicial destinado a neutralizar atos que visem esvaziar essa garantia.
Diante dos fatos supracitados, é acentuadíssima a moderna tendência a considerar ineficaz e não anulável o ato de alienação fraudulenta. Desse modo, a ineficácia faz com que os bens não voltem ao patrimônio do alienante e possibilite a execução, evitando prejuízo aos credores. Aderiu à este pensamento o Magistrado Nelson Hanada, dizendo que: “o art. 113 do CC não permite que se trata a fraude contra credores como causa de anulabilidade, senão de ineficácia em relação aos credores prejudicados”.
Pois bem, o negócio jurídico reputa-se inválido quando intrinsecamente viciado em alguns de seus elementos; e é ineficaz, mesmo sendo válido, quando alguma resistência externa se opõe à plena produção de seus efeitos. Daí a consciência a invalidade na ineficácia e a ideia de que ela é causa de ineficácia do ato, justamente porque o sistema jurídico retira do ato inválido a capacidade de produzir efeitos.
Na busca do fundamento axiológico das causas de ineficácia, os juristas costumam chegar à interferência de interesses externos incompatíveis e prevalentes em relação ao interesse interno negocial; trata-se de uma avaliação dos interesses que estão em jogo.
Por tudo quanto ficou dito, chega-se à síntese de que a invalidade atinge o ato e a ineficácia refere-se diretamente aos efeitos do ato. Tudo leva, pois, à ineficácia do negócio feito em fraude pauliana.
Ocorrendo os pressupostos legais da fraude, nem por isso o negócio deixa de existir juridicamente, nem de valer, nem de produzir efeitos; a ineficácia que lhe destina o sistema jurídico corresponde a uma eficácia inferior ou infra-eficaz. Fala, também, a doutrina, em uma ineficácia relativa em que o negócio jurídico torna-se inoponível a terceiros, isto é, perante eles não podem ser proveitosamente invocados o ato ou os seus efeitos. A razão de ser dessa restrição são os limites sociais que a autonomia privada deve respeitar no interesse de outrem.
Às vezes os efeitos típicos e fundamentais do ato repercutem na esfera jurídica de pessoas estranhas a ele, dando-se, então, o que a doutrina denomina efeito reflexo, caracterizado pela capacidade de subtrair o bem alienado à responsabilidade executiva por obrigações do vendedor. A regra geral é que os terceiros têm de reconhecer a existência dos contratos passados entre as partes e incluir-se dentro dos efeitos que eles tenham produzido.
Quando ocorrem certas situações, especialmente indicadas no sistema do Direito positivo, essa regra deixa de prevalecer, então o terceiro não tem de conformar-se com os efeitos do negócio celebrado; e a fraude à execução é indicada pela doutrina como exemplo dessas situações que conduzem à inoponibilidade da eficácia do ato.
O dano ao terceiro, no caso da fraude pauliana, não decorre diretamente da transferência da situação dominial sobre o bem alienado. O que lhe prejudica é aquele efeito reflexo, consistente em subtrair o bem à responsabilidade executiva pela obrigação do alienante. Por isso, melhor se compreende a inoponibilidade quando se esclarece que ele é apenas o reflexo subjetivo da limitação objetivamente parcial da eficácia do negócio jurídico.
É lícito afirmar que no caso de fraude a credores a ineficácia relativa, instituída em favor do credor, atinge apenas o efeito reflexo que o negócio projetou sobre sua esfera jurídica. E isto significa que o credor poderá obter a constrição judicial sobre o bem e ao comprador não aproveita a alegação de ser o dono atual.
Fala-se também em ineficácia sucessiva, quando o negócio já produziu os efeitos programados ou externos, e então, fazendo a lei o seu juízo de valor, desfaz-se o negócio, tornando-o ineficaz.
Apesar da fraude contra credores existir, os negócios nascem plenamente eficazes, chegando, inclusive, a subtrair o bem à responsabilidade executiva. A lei reserva, porém, aos credores que já eram ao tempo desses atos legitimados à requerer a execução do devedor contumaz, a legitimidade para impugnar em Juízo essa eficácia secundária, mediante a ação pauliana.
Em sentido substancialmente coincidente, fala também a doutrina em negócios impugnáveis, que são os casos em que a ineficácia pode depender de eventos da mais variada índole e que, sendo invocados na forma legal, fazem com que o negocio perca sua eficácia própria, a qual ele teria tido ou conservado se ditas circunstâncias não se tivessem verificado ou não tivessem sido invocadas.
Aplicando essas lições aos atos celebrados em fraude a credores, decorre que o ato válido será originariamente eficaz, apesar da fraude que o circunda e envolve. Nem seria prudente cominar-lhe a lei a sanção de ineficácia desde logo, ainda que parcial e relativa. São tantas as incertezas no momento da celebração do ato, quanto às incertezas relativas aos fatos constitutivos da fraude aos credores. Por todas essas razões, só será justificável a perda da eficácia se o credor tiver e manifestar interesse pela responsabilidade patrimonial do bem alienado. Fica ao credor, portanto, o alvitre de, vindo à juízo com a demanda revocatória, provocar a interferência desse interesse; e demonstrada a ocorrência das razões substanciai da ineficácia, o indispensável provimento jurisdicional subtrairá ao negócio impugnado o efeito que está minorando a esfera jurídica do credor.
Surge, a ineficácia eventual, uma vez que a situação somente será positivada no mundo jurídico se e quando houver manifestação do conflito entre o efeito e o interesse de terceiro.
Voltando-se à ação pauliana, a sentença produzirá efeitos nas relações dos interessados, em especial a modificação jurídica consistente na revogação do ato. Será, pois, uma sentença constitutiva. E essa sentença restabelece sobre os bens alienados, não a propriedade do alienante, mas a responsabilidade por suas dívidas, de maneira que possam ser abrangidos pela execução a ser feita.
É indispensável a sentença constitutiva para que o vício ou circunstância chegue a atingir efetivamente o negócio ou seu efeito. A sentença constitutiva é autêntico ato de intervenção na ordem econômica ou social. A retirada da eficácia no caso de negócio fraudulento constitui um prius lógico do retorno da responsabilidade executiva incidente sobre ele e não pode o particular, por ato seu, concluir desde logo que ato é ineficaz ou ditar-lhe por si próprio a ineficácia para com isso obter o ato constritivo na execução.
Pelos motivos expostos ao longo do texto, conclui-se que a fraude a credores não é de discussão nos embargos de terceiro, ou seja, não se admite eventual defesa do embargado fundada nessa fraude, porque o negócio fraudulento é originariamente eficaz e só uma sentença constitutiva negativa tem o poder de lhe retirar a eficácia prejudicial ao credor. Essa sentença de desconstituição é a que acolhe a ação pauliana, e sem ou antes que ela seja dada, o bem não responde pela obrigação do vendedor e a penhora é indevida e ilegal.
Tratando-se agora de embargos de terceiro, o objeto desse processo incidente é a pretensão do embargante à desconstituição da constrição judicial imposta ao bem de que ele se alega senhor ou possuidor. A demanda nos embargos de terceiro pode ter por fundamento o domínio, a posse ou ambos, sendo certo que ela não traz o petitum de declaração da situação processual criada com a constrição do bem.
A sentença a ser dada examinará a situação possessória ou dominial alegada pelo embargante, mas o fará em sua fundamentação, ao alinhar os motivos da decisão.
Na discussão desse tema surge argumentos envolvendo a necessidade da reconvenção e/ou do pedido contraposto como instrumento para contestar a penhora de bens alegadamente alienados em fraude à execução. O Ministro Eloy da Rocha no STF, disse, em resumo, ser indispensável a reconvenção para que a fraude pauliana pudesse ser considerada nos embargos de terceiro, sob pena de indevida ampliação do objeto do processo.
Entretanto, deve haver a compatibilidade de procedimentos para a admissibilidade da demanda reconvencional.
Logo é necessário o oferecimento de reconvenção porque não deve o juiz permitir que se realize penhoras sob a alegação da fraude a ser eventualmente demonstrada em momento ulterior, do mesmo modo como não deve permitir a penhora sobre bens alheios em quaisquer circunstâncias.
Pendentes os embargos de terceiro, o embargado, a par de oferecer-lhes resposta, proponha também a sua ação pauliana mediante outra petição inicial e portanto outro processo, requerendo então ao juiz a instrução e julgamento simultâneos de ambas as ações então apensadas. Propor a ação pauliana é possível quando estiverem presentes os pressupostos de admissibilidade, pois a pendência do processo dos embargos não lhe constitui óbice algum.
Em casos excepcionais, a lei admite que em contestação formule-se pedido contraposto.
Outro argumento que costuma ser utilizado para negar a admissibilidade de discutir a fraude pauliana nos embargos de terceiro é a necessidade de participar também o alienante do processo para “anulação” (na prática, a ineficácia) do negócio fraudulento. O artigo 161 do CC contem a regra do litisconsórcio necessário passivo entre alienante e adquirente. Nelson Hanada nega a necessariedade desse litisconsórcio porque o art. 161 não é claro em exigi-lo e porque não há razão para eventual exigência. O litisconsórcio é necessário quando se trata de dois sujeitos em situações tais que seja impossível prover sobre a de um sem prover sobre a do outro; ou quando uma disposição específica de lei o dá como tal.
Aceita a tese da ineficácia e não anulabilidade do negócio fraudulento, na ação pauliana trata-se apenas de subtrair a este um dos seus efeitos, ou seja, o de deixar o bem fora da responsabilidade pelas obrigações do alienante; e como a manutenção desse efeito ou sua eliminação é res que se passa apenas entre o adquirente e o credor, sem afetar a situação do alienante, conclui-se que inexistente fundamento legal ou sistemático para o suposto litisconsórcio necessário passivo na ação pauliana.
No ordenamento jurídico pátrio, observa-se outro instituto ligado à responsabilidade patrimonial por obrigação alheia, que é a fraude à execução. Aqui a razão da ineficácia do ato de alienação ou constrição de ônus real não é somente o prejuízo causado ao credor mediante a diminuição patrimonial: é isso e mais o atentado que esse comportamento representa à dignidade da própria Justiça, perpetrado pela parte que por essa forma intenta subtrair o bem à responsabilidade executiva, frustrando a eficiência dos serviços do Poder Judiciário. Uma vez citado para o processo, seja cognitivo ou de execução, o demandante não logrará dispor eficazmente de seu patrimônio a ponto de frustrar a execução pela obrigação de que o processo cuida. Trata-se, portanto, de ineficácia objetivamente parcial e subjetivamente relativa.
A fraude à execução compromete apenas ao efeito especifico do ato, que é o de subtrair o bem à responsabilidade por aquela específica obrigação do alienante (ineficácia parcial). E ela aproveita apenas, na medida desse efeito, ao titular de direito que no processo pendente ao tempo da alienação figurava como autor ou como exequente (ineficácia relativa). Assim sendo, a fraude à execução gera a ineficácia originária do ato, e não sucessiva, como a fraude a credores.
Liebman ensina que a fraude toma aspectos mais graves quando praticada depois de iniciado o processo condenatório ou executório contra o devedor. É que então não só é mais patente que nunca o intuito de lesar os credores, como também a alienação dos bens do devedor vem a constituir verdadeira atentado contra o eficaz desenvolvimento da função jurisdicional já em curso, porque lhe subtrai o objeto sobre o qual a execução deverá recair. Por isso, ainda mais eficaz se torna a reação da ordem jurídica contra o ato fraudulento.
O tratamento mais enérgico ditado pela lei consiste juntamente em tronar originariamente ineficaz o negócio feito em fraude à execução, ou seja, permitir que sofra de imediato a constrição judicial. Com isso, o juiz determinará desde logo a imposição do ato constritivo sobre o bem alienado na fraude à execução. Para negar a fraude e postular o levantamento da constrição o adquirente terá o ônus de ofertar embargos de terceiro contra o ato judicial assim realizado. Acontece, portanto, a desconstituição do efeito do negócio impugnado.
Ante o exposto e discutido ao longo da exposição, a fraude contra credores é determinante da ineficácia e não anulabilidade do ato fraudulento. A repressão À fraude constitui tutela a interesse externo ao ato e a própria fraude é externa e não se caracteriza como vício de consentimento. Na prática, aceitar como correta a linguagem do CC (“anuláveis”) implicaria sérios riscos de injustiças, às vezes beneficiando o alienante fraudulento com uma anulação que o enriqueceria indevidamente e podendo infligir ao comprador um castigo além do objetivo de assegurar a garantia das obrigações do alienante.
Trata-se de ineficácia parcial, que só atinge aquele particular efeito do ato de alienação consistente em subtrair o bem à responsabilidade pelas obrigações do alienante devedor; a alienação, em si mesma, não fica atingida. É ineficácia relativa no sentido de que só ao credor que já o era ao tempo da alienação tal efeito não pode ser oposto. E, por fim, ineficácia sucessiva, porque o negócio fraudulento ingressa plenamente eficaz no mundo jurídico, como se fraude não houvesse, só vindo a perder parte perversa de sua eficácia se e quando vitoriosamente for movida a ação pauliana.
A ação pauliana é constitutiva, uma vez que sem ela o ato fraudulento, que não é originariamente ineficaz, permaneceria eficaz.
A fraude pauliana e a fraude à execução, por sua vez, apresentam uma fundamental diferença no plano conceitual e de efetividade do processo, que é o ultraje que a segunda representa, e a primeira não, a dignidade da Justiça e a rebeldia que significa à autoridade estatal exercida pelo Poder Judiciário. Daí a repressão mas enérgica imposta por lei expressa e consistente em fulminar os atos de fraude à execução com a ineficácia originária, de que não padecem os negócios feitos apenas em fraude a credores.
Conclui-se, por fim, que é inadmissívela alegação de fraude contra credores como defesa no processo dos embargos de terceiro.
Com boa frequência, quando são opostos embargos de terceiros à execução forçada, o embargado oferece resposta com a alegação de que o ato pelo qual o embargante se fizera dono do bem contrito está inquinado de fraude contra credores. Nesse sentido, surge a questão de ser ou não ser admissível essa defesa.
A solução depende da observação e tomada de posição quanto a alguns pontos importantes: a) se a fraude contra credores é determinante de anulabilidade ou ineficácia do ato; b) se a sentença que acolhe a ação pauliana é constitutiva ou meramente declaratória; c) quais as diferenças conceituais e funcionais entre a fraude pauliana e a fraude à execução.
Passando a análise da jurisprudência, verifica-se que no ano de 1979 a primeira Turma do STF, julgando caso de fraude a credores, proclamou a possibilidade de ser reconhecida em embargos de terceiro.
Para afirmar admissível o exame da fraude pauliana em sede de embargos de terceiro sempre que houver notoriedade da insolvência do devedor, seria capaz de dispensar a ação pauliana.
Todavia, o STJ editou a Súmula 195, a qual afirmava que em embargos de terceiro não se anula ato jurídico por fraude contra credores. Assim sendo, um grande número de julgados foram firmados com o fundamento de que não é possível a apuração e o reconhecimento de fraude contra credores no âmbito dos embargos de terceiro à execução, notadamente porque existe ação própria para tanto.
Para travar a discussão acerca do cabimento ou não da alegação de fraude contra credores nos embargos de terceiro é preciso verticalizar o estudo e analisar a obrigação e responsabilidade no direito positivo.
Neste diapasão, Carnellutti afirma que a responsabilidade passou a ser apresentada como uma situação potencial, tendo em vista execução futura, na qual seja possível impor constrição sobre bens de dado patrimônio.
Liebman designa por sanção o conjunto de medidas executivas incidentes sobre bens do executado, estando eles em estado de sujeição a ela e ao poder do juiz que a impõe; e responsabilidade é a sujeitabilidade do patrimônio de alguém às medidas executórias destinadas à atuação da vontade concreta do direito material.
Para consolidar este entendimento, surge o artigo 591 do CPC, o qual afirma que o devedor responderá com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações.
Portanto, a regra é que o devedor responde por suas obrigações com os bens que se encontram em seu patrimônio no momento da execução. Esse preceito fundamental desdobra-se em duas proposições: 1) todos os bens do devedor respondem por suas obrigações; 2) só os bens do devedor respondem por suas obrigações. Assim é que o Direito positivo acaba subtraindo à responsabilidade patrimonial alguns integrantes do patrimônio do devedor, e em sentido oposto, impõe a responsabilidade de certos bens pertencentes a outrem.
Pois bem, o CPC afirma que os bens alheios respondem por obrigações do devedor de acordo com o art. 592, dando caráter excepcional da responsabilidade sem obrigação. A lei inclui os bens alienados ou gravados em fraude à execução entre os que respondem pelas dívidas do devedor.
Vale ressaltar, para enriquecimento do debate ora travado, que o CC trata a fraude a credores como causa de anulabilidade do ato e, bem ou mal, deixa clara a necessidade de obter, em Juízo, a anulação. Nesse sistema, é fácil entender que os bens alienados em fraude à execução são bens alheios enquanto não “anulada” a alienação; e, com a suposta anulação, voltariam ao patrimônio do devedor insolvente, para que, com isso, se restabeleça a garantia comum dos credores e sobre eles volte a recair a responsabilidade patrimonial que existia antes da alienação. Conclui-se que a sentença ali proferida suprime os efeitos do ato fraudulento e volta a prevalecer a situação a quo.
Todavia, pela interpretação dos institutos do Direito, a anulação do ato iria além dos objetivos do próprio instituto da fraude contra credores, criando, às vezes, uma situação de injustificável favorecimento ao próprio devedor fraudulento, e, com isso, o ocasionando uma inversão ética com a qual o Direito não deve conformar-se. Ora, se o ato feito em fraude a credores fosse efetivamente anulado, a restituição ao estado anterior significaria retorno do bem alienado ao patrimônio do alienante, ficando este obrigado perante o adquirente pela restituição do preço. Logo, a anulação viria a criar situações embaraçosas e injustas, castigando o comprador além dos objetivos visados pelo instituto e traria um desmerecido benefício ao devedor que, fraudulentamente, alienara.
Com efeito, observa-se que o objetivo da disciplina jurídica da fraude à execução é precisamente o de dar efetividade ao princípio de que o patrimônio do devedor é a garantia comum dos credores, e que a ação pauliana é o remédio judicial destinado a neutralizar atos que visem esvaziar essa garantia.
Diante dos fatos supracitados, é acentuadíssima a moderna tendência a considerar ineficaz e não anulável o ato de alienação fraudulenta. Desse modo, a ineficácia faz com que os bens não voltem ao patrimônio do alienante e possibilite a execução, evitando prejuízo aos credores. Aderiu à este pensamento o Magistrado Nelson Hanada, dizendo que: “o art. 113 do CC não permite que se trata a fraude contra credores como causa de anulabilidade, senão de ineficácia em relação aos credores prejudicados”.
Pois bem, o negócio jurídico reputa-se inválido quando intrinsecamente viciado em alguns de seus elementos; e é ineficaz, mesmo sendo válido, quando alguma resistência externa se opõe à plena produção de seus efeitos. Daí a consciência a invalidade na ineficácia e a ideia de que ela é causa de ineficácia do ato, justamente porque o sistema jurídico retira do ato inválido a capacidade de produzir efeitos.
Na busca do fundamento axiológico das causas de ineficácia, os juristas costumam chegar à interferência de interesses externos incompatíveis e prevalentes em relação ao interesse interno negocial; trata-se de uma avaliação dos interesses que estão em jogo.
Por tudo quanto ficou dito, chega-se à síntese de que a invalidade atinge o ato e a ineficácia refere-se diretamente aos efeitos do ato. Tudo leva, pois, à ineficácia do negócio feito em fraude pauliana.
Ocorrendo os pressupostos legais da fraude, nem por isso o negócio deixa de existir juridicamente, nem de valer, nem de produzir efeitos; a ineficácia que lhe destina o sistema jurídico corresponde a uma eficácia inferior ou infra-eficaz. Fala, também, a doutrina, em uma ineficácia relativa em que o negócio jurídico torna-se inoponível a terceiros, isto é, perante eles não podem ser proveitosamente invocados o ato ou os seus efeitos. A razão de ser dessa restrição são os limites sociais que a autonomia privada deve respeitar no interesse de outrem.
Às vezes os efeitos típicos e fundamentais do ato repercutem na esfera jurídica de pessoas estranhas a ele, dando-se, então, o que a doutrina denomina efeito reflexo, caracterizado pela capacidade de subtrair o bem alienado à responsabilidade executiva por obrigações do vendedor. A regra geral é que os terceiros têm de reconhecer a existência dos contratos passados entre as partes e incluir-se dentro dos efeitos que eles tenham produzido.
Quando ocorrem certas situações, especialmente indicadas no sistema do Direito positivo, essa regra deixa de prevalecer, então o terceiro não tem de conformar-se com os efeitos do negócio celebrado; e a fraude à execução é indicada pela doutrina como exemplo dessas situações que conduzem à inoponibilidade da eficácia do ato.
O dano ao terceiro, no caso da fraude pauliana, não decorre diretamente da transferência da situação dominial sobre o bem alienado. O que lhe prejudica é aquele efeito reflexo, consistente em subtrair o bem à responsabilidade executiva pela obrigação do alienante. Por isso, melhor se compreende a inoponibilidade quando se esclarece que ele é apenas o reflexo subjetivo da limitação objetivamente parcial da eficácia do negócio jurídico.
É lícito afirmar que no caso de fraude a credores a ineficácia relativa, instituída em favor do credor, atinge apenas o efeito reflexo que o negócio projetou sobre sua esfera jurídica. E isto significa que o credor poderá obter a constrição judicial sobre o bem e ao comprador não aproveita a alegação de ser o dono atual.
Fala-se também em ineficácia sucessiva, quando o negócio já produziu os efeitos programados ou externos, e então, fazendo a lei o seu juízo de valor, desfaz-se o negócio, tornando-o ineficaz.
Apesar da fraude contra credores existir, os negócios nascem plenamente eficaz, chegando, inclusive, a subtrair o bem à responsabilidade executiva. A lei reserva, porém, aos credores que já eram ao tempo desses atos legitimados à requerer a execução do devedor contumaz, a legitimidade para impugnar em Juízo essa eficácia secundária, mediante a ação pauliana.
Em sentido substancialmente coincidente, fala também a doutrina em negócios impugnáveis, que são os casos em que a ineficácia pode depender de eventos da mais variada índole e que, sendo invocados na forma legal, fazem com que o negocio perca sua eficácia própria, a qual ele teria tido ou conservado se ditas circunstâncias não se tivessem verificado ou não tivessem sido invocadas.
Aplicando essas lições aos atos celebrados em fraude a credores, decorre que o ato válido será originariamente eficaz, apesar da fraude que o circunda e envolve. Nem seria prudente cominar-lhe a lei a sanção de ineficácia desde logo, ainda que parcial e relativa. São tantas as incertezas no momento da celebração do ato, quanto às incertezas relativas aos fatos constitutivos da fraude aos credores. Por todas essas razões, só será justificável a perda da eficácia se o credor tiver e manifestar interesse pela responsabilidade patrimonial do bem alienado. Fica ao credor, portanto, o alvitre de, vindo à juízo com a demanda revocatória, provocar a interferência desse interesse; e demonstrada a ocorrência das razões substanciai da ineficácia, o indispensável provimento jurisdicional subtrairá ao negócio impugnado o efeito que está minorando a esfera jurídica do credor.
Surge, a ineficácia eventual, uma vez que a situação somente será positivada no mundo jurídico se e quando houver manifestação do conflito entre o efeito e o interesse de terceiro.
Voltando-se à ação pauliana, a sentença produzirá efeitos nas relações dos interessados, em especial a modificação jurídica consistente na revogação do ato. Será, pois, uma sentença constitutiva. E essa sentença, restabelece sobre os bens alienados, não a propriedade do alienante, mas a responsabilidade por suas dívidas, de maneira que possam ser abrangidos pela execução a ser feita.
É indispensável a sentença constitutiva para que o vício ou circunstância chegue a atingir efetivamente o negócio ou seu efeito. A sentença constitutiva é autêntico ato de intervenção na ordem econômica ou social. A retirada da eficácia no caso de negócio fraudulento constitui um prius lógico do retorno da responsabilidade executiva incidente sobre ele e não pode o particular, por ato seu, concluir desde logo que ato é ineficaz ou ditar-lhe por si próprio a ineficácia para com isso obter o ato constritivo na execução.
Pelos motivos expostos ao longo do texto, conclui-se, nessa ceara, que a fraude a credores não é de discussão nos embargos de terceiro, ou seja, não se admite eventual defesa do embargado fundada nessa fraude, porque o negócio fraudulento é originariamente eficaz e só uma sentença constitutiva negativa tem o poder de lhe retirar a eficácia prejudicial ao credor. Essa sentença de desconstituição é a que acolhe a ação pauliana, e sem ou antes que ela seja dada, o bem não responde pela obrigação do vendedor e a penhora é indevida e ilegal.
Tratando-se agora de embargos de terceiro, o objeto desse processo incidente é a pretensão do embargante à desconstituição da constrição judicial imposta ao bem de que ele se alega senhor ou possuidor. A demanda nos embargos de terceiro pode ter por fundamento o domínio, a posse ou ambos, sendo certo que ela não traz\ o petitum de declaração da situação processual criada com a constrição do bem.
A sentença a ser dada examinará a situação possessória ou dominial alegada pelo embargante, mas o fará em sua fundamentação, ao alinhar os motivos da decisão.
Na discussão desse tema surge argumentos envolvendo a necessidade da reconvenção e/ou do pedido contraposto como instrumento para contestar a penhora de bens alegadamente alienados em fraude à execução. O Ministro Eloy da Rocha no STF, disse, em resumo, ser indispensável a reconvenção para que a fraude pauliana pudesse ser considerada nos embargos de terceiro, sob pena de indevida ampliação do objeto do processo.
Entretanto, deve haver a compatibilidade de procedimentos para a admissibilidade da demanda reconvencional.
Logo é necessário o oferecimento de reconvenção porque não deve o juiz permitir que se realize penhoras sob a alegação da fraude a ser eventualmente demonstrada em momento ulterior, do mesmo modo como não deve permitir a penhora sobre bens alheios em quaisquer circunstâncias.
Pendentes os embargos de terceiro, o embargado, a par de oferecer-lhes resposta, proponha também a sua ação pauliana mediante outra petição inicial e portanto outro processo, requerendo então ao juiz a instrução e julgamento simultâneos de ambas as ações então apensadas. Propor a ação pauliana é possível quando estiverem presentes os pressupostos de admissibilidade, pois a pendência do processo dos embargos não lhe constitui óbice algum.
Em casos excepcionais, a lei admite que em contestação formule-se pedido contraposto.
Outro argumento que costuma ser utilizado para negar a admissibilidade de discutir a fraude pauliana nos embargos de terceiro é a necessidade de participar também o alienante do processo para “anulação” (na prática, a ineficácia) do negócio fraudulento. O artigo 161 do CC contem a regra do litisconsórcio necessário passivo entre alienante e adquirente. Nelson Hanada nega a necessariedade desse litisconsórcio porque o art. 161 não é claro em exigi-lo e porque não há razão para eventual exigência. O litisconsórcio é necessário quando se trata de dois sujeitos em situações tais que seja impossível prover sobre a de um sem prover sobre a do outro; ou quando uma disposição específica de lei o dá como tal.
Aceita a tese da ineficácia e não anulabilidade do negócio fraudulento, na ação pauliana trata-se apenas de subtrair a este um dos seus efeitos, ou seja, o de deixar o bem fora da responsabilidade pelas obrigações do alienante; e como a manutenção desse efeito ou sua eliminação é res que se passa apenas entre o adquirente e o credor, sem afetar a situação do alienante, conclui-se que inexistente fundamento legal ou sistemático para o suposto litisconsórcio necessário passivo na ação pauliana.
No ordenamento jurídico pátrio, observa-se outro instituto ligado à responsabilidade patrimonial por obrigação alheia, que é a fraude à execução. Aqui a razão da ineficácia do ato de alienação ou constrição de ônus real não é somente o prejuízo causado ao credor mediante a diminuição patrimonial: é isso e mais o atentado que esse comportamento representa à dignidade da própria Justiça, perpetrado pela parte que por essa forma intenta subtrair o bem à responsabilidade executiva, frustrando a eficiência dos serviços do Poder Judiciário. Uma vez citado para o processo, seja cognitivo ou de execução, o demandante não logrará dispor eficazmente de seu patrimônio a ponto de frustrar a execução pela obrigação de que o processo cuida. Trata-se, portanto, de ineficácia objetivamente parcial e subjetivamente relativa.
A fraude à execução compromete apenas ao efeito especifico do ato, que é o de subtrair o bem à responsabilidade por aquela específica obrigação do alienante (ineficácia parcial). E ela aproveita apenas, na medida desse efeito, ao titular de direito que no processo pendente ao tempo da alienação figurava como autor ou como exequente (ineficácia relativa). Assim sendo, a fraude à execução gera a ineficácia originária do ato, e não sucessiva, como a fraude a credores.
Liebman ensina que a fraude toma aspectos mais graves quando praticada depois de iniciado o processo condenatório ou executório contra o devedor. É que então não só é mais patente que nunca o intuito de lesar os credores, como também a alienação dos bens do devedor vem a constituir verdadeira atentado contra o eficaz desenvolvimento da função jurisdicional já em curso, porque lhe subtrai o objeto sobre o qual a execução deverá recair. Por isso, ainda mais eficaz se torna a reação da ordem jurídica contra o ato fraudulento.
O tratamento mais enérgico ditado pela lei consiste juntamente em tronar originariamente ineficaz o negócio feito em fraude à execução, ou seja, permitir que sofra de imediato a constrição judicial. Com isso, o juiz determinará desde logo a imposição do ato constritivo sobre o bem alienado na fraude à execução. Para negar a fraude e postular o levantamento da constrição o adquirente terá o ônus de ofertar embargos de terceiro contra o ato judicial assim realizado. Acontece, portanto, a desconstituição do efeito do negócio impugnado.
Ante o exposto e discutido ao longo da exposição, a fraude contra credores é determinante da ineficácia e não anulabilidade do ato fraudulento. A repressão À fraude constitui tutela a interesse externo ao ato e a própria fraude é externa e não se caracteriza como vício de consentimento. Na prática, aceitar como correta a linguagem do CC (“anuláveis”) implicaria sérios riscos de injustiças, às vezes beneficiando o alienante fraudulento com uma anulação que o enriqueceria indevidamente e podendo infligir ao comprador um castigo além do objetivo de assegurar a garantia das obrigações do alienante.
Trata-se de ineficácia parcial, que só atinge aquele particular efeito do ato de alienação consistente em subtrair o bem à responsabilidade pelas obrigações do alienante devedor; a alienação, em si mesma, não fica atingida. É ineficácia relativa no sentido de que só ao credor que já o era ao tempo da alienação tal efeito não pode ser oposto. E, por fim, ineficácia sucessiva, porque o negócio fraudulento ingressa plenamente eficaz no mundo jurídico, como se fraude não houvesse, só vindo a perder parte perversa de sua eficácia se e quando vitoriosamente for movida a ação pauliana.
A ação pauliana é constitutiva, uma vez que sem ela o ato fraudulento, que não é originariamente ineficaz, permaneceria eficaz.
A fraude pauliana e a fraude à execução, por sua vez, apresentam uma fundamental diferença no plano conceitual e de efetividade do processo, que é o ultraje que a segunda representa, e a primeira não, a dignidade da Justiça e a rebeldia que significa à autoridade estatal exercida pelo Poder Judiciário. Daí a repressão mas enérgica imposta por lei expressa e consistente em fulminar os atos de fraude à execução com a ineficácia originária, de que não padecem os negócios feitos apenas em fraude a credores.
Conclui-se, por fim, que é inadmissível a alegação de fraude contra credores como defesa no processo dos embargos de terceiro.
Bibliografia:
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- DINAMARCO, Candido Rangel. "A instrumentalidade do processo". n 11. pag 104 e ss.
- REALE, Miguel. "Teoria tridimensional do Direito". pag 73 e ss.
- STF, 1ª Turma, RE nº90.934, rel. Min. Soares Muñoz, j.15.5.79.
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- LIEBMAN. "L'eccezione revocatoria e il suo significato processuale". n 4. pag 83 e 84.
- LIEBMAN. "Processo de execução". n 44. pag 106.
- NERY JR. "Fraude contra credores e os embargos de terceiro". n 2. pag 17 e ss.
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