RESUMO: Este trabalho é parte de uma pesquisa que objetiva apresentar noções, panorama histórico e objetivos da tutela coletiva. Proporciona-se ao leitor informações e características da tutela coletiva, sua evolução histórica e seu estágio atual, inclusive com tramitação de textos legislativos no Congresso Nacional.
Palavras Chave: Ações Coletivas. Direitos Individuais Homogêneos. História. Noções. Objetivos.
1 INTRODUÇÃO
Direito fundamental da pessoa humana é o acesso à justiça, garantidos todos os meios e instrumentos necessários para a sua tutela. Com a facilitação do acesso à justiça, nota-se o aumento das demandas levadas ao Poder Judiciário, consequência não só da complexidade crescente da vida em sociedade, mas de sua própria evolução, especialmente porque as classes menos favorecidas, outrora pouco postulantes, hoje demandam e buscam seus direitos junto ao Poder Judiciário.
O avanço da procura ao Poder Judiciário pode ser explicado, dentre outras razões, pela pujante assistência de entidades classistas ou sociais, ou mesmo pelo amparo dos, cada vez mais estruturados, Defensoria Pública e Ministério Público. Marca-se a consolidação da primeira onda reformista tratada por Mauro Cappelletti e Bryant Garth[1].
A litigiosidade progressiva reflete não só o amadurecimento social, mas democrático e a consciência de justiça dos cidadãos, situação em que o lesado, agora amparado por instituições consolidadas, não mais se mantém inerte às ferocidades que lhes são cometidas. Some-se a isso, advogados e OAB cada vez mais presentes na sociedade e conscientes do munus público que exercem.
Ocorre que a crescente litigiosidade assoberba o Poder Judiciário, o qual não possui estrutura física e humana para, com a qualidade necessária, pacificar a sociedade, julgando com responsabilidade e destreza os feitos que lhes são submetidos. Julgamentos são tomados de forma dissonantes e morosa, especialmente os que refletem direitos de massa.
Eis a importância da tutela coletiva. Utilizando-se desse instrumento há possibilidade de pacificar a sociedade em larga escala. Uma decisão judicial pode atingir inúmeras pessoas. Ainda, com a utilização desse instrumento, senão nulo, o risco de decisão conflitante é quase que inexistente.
Nesse particular ganha especial e fundamental importância a tutela coletiva, a qual está em constante amadurecimento, isso desde tempos remotos. Os estudos realizados tornaram mais técnicos e inteligíveis os conceitos e características dos direitos coletivos.
Os objetivos da tutela coletiva são bem delineados e corroboram com outros institutos jurídicos que visam fornecer ao jurisdicionando estabilidade, segurança jurídica e eficiência.
2 NOÇÕES INICIAIS SOBRE TUTELA COLETIVA
A tutela coletiva no ordenamento jurídico brasileiro foi dividida em espécies definidas, quais sejam: os direitos coletivos em sentido amplo, que se dividiriam em direitos difusos e direitos coletivos em sentido estrito e os direitos individuais homogêneos.
Ao realizar uma análise das novas tendências em matéria de ações coletivas nos países de civil law, Ada Pellegrini Grinover deixa claro:
Hoje, é tranqüilo na legislação, na doutrina e na jurisprudência da maioria dos países de civil law o reconhecimento de duas espécies de direitos coletivos (em sentido amplo): i) os direitos difusos, de natureza indivisível, de que são titulares a coletividade de pessoas indeterminadas; ii) os direitos individuais homogêneos (na terminologia ibero-americana), divisíveis, de que são titulares pessoas determinadas, que podem ser levados à justiça em ações pessoais, mas que também podem receber um tratamento processual coletivo.[2]
Por conseguinte, os direitos coletivos são divididos em difusos e coletivos em sentido estrito, bem como em direitos individuais homogêneos.
Nos ensinamentos de Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr.:
Denominam-se direitos coletivos lato sensu os direitos coletivos entendidos como gênero, dos quais são espécies: os direitos difusos, os direitos coletivos stricto sensu e os direitos/interesses individuais homogêneos.[3]
Aqui vale advertir a diversidade de entendimento da doutrinadora Ada Pellegrini e dos professores Fredie Didier e Hermes Zaneti. Aquela divide a tutela coletiva em duas espécies, a) direitos coletivos em sentido amplo, que se dividem em direitos difusos e direitos coletivos em sentido estrito e; b) direitos individuais homogêneos.
Noutro passo, Fredie e Hermes dividem os direitos coletivos em três espécies: a) direitos difusos; b) direitos coletivos em sentido estrito e; c) direitos individuais homogêneos.
Em verdade, a diferenciação realizada entre os doutrinadores mostra-se com menor relevância prática, pois sobremaneira importante é apresentar de modo claro e com tratamento legislativo adequado os efeitos e conseqüências de cada espécie ou mesmo subespécie.
Nesse ponto, o Código de Defesa do Consumidor fez a divisão dos tipos de tutelas coletivas e delimitou seus efeitos e conseqüência:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.[4]
O Código de Defesa do Consumidor separa e conceitua os direitos coletivos e explicita que os direitos difusos são os transindividuais, de natureza indivisível, cujos titulares são pessoas indeterminadas e ligadas por uma circunstância de fato.
Sobre os direitos difusos, Kazuo Watanabe, co-autor do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor ensina:
Na conceituação dos interesses ou direitos ‘difusos’, optou-se pelo critério da indeterminação dos titulares e da inexistência entre eles de relação jurídica base, no aspecto subjetivo, e pela indivisibilidade do bem jurídico, no aspecto objetivo.[5]
Extrai-se da legislação e doutrina acima apresentadas, que os direitos difusos caracterizam-se por terem titulares indeterminados, isto é, não se pode precisar quem são os sujeitos do direito a ser tutelado e, entre esses, inexiste sequer relação jurídica base, posto que se ligam por uma relação fática. Ademais, caracteriza-se o direito pela indivisibilidade do bem jurídico se analisado sob o aspecto objetivo.
Em termos práticos, a doutrina exemplifica os direitos difusos nos casos de propaganda enganosa, proteção ao meio ambiente e à moralidade administrativa[6]; nesses casos, não é possível precisar quem foram as pessoas afetadas pela lesão, isto é, propaganda enganosa, dano ao meio ambiente ou mesmo imoralidade administrativa.
Noutro flanco, como disposto no inciso II, do art. 81, do Código de Defesa do Consumidor, existem os direitos coletivos stricto sensu, os quais possuem natureza indivisível, cujos titulares são grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.
Conforme doutrina de Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr., os direitos coletivos stricto sensu:
[...] foram classificados como direitos transindividuais (com a mesma sinonímia descrita acima), de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas (indeterminadas, mas determináveis, frise-se, enquanto em grupo, categoria ou classe determinável) ligadas entre si, ou com a parte contrária, por uma relação jurídica base.[7]
Nesse particular, os titulares do direito são indeterminados, mas determináveis, isto é, podem ser apurados na medida em que se foca para a relação jurídica base tratada no caso. Pessoas ligadas por uma relação jurídica comum buscam a tutela de objetivo comum.
Para exemplificar a tutela dos direitos coletivos stricto sensu basta que se pense em uma entidade classista ou mesmo a Ordem dos Advogados do Brasil postulando o reconhecimento de um direito para seus integrantes.
Por exemplo, imagine-se que determinada cidade, na qual o Delegado de Polícia não forneça vista dos autos de flagrante e de inquérito aos advogados sem procuração.
É sabido que a Lei 8.906/94, em seu artigo 7ª, inciso XIV[8], fornece aos advogados o direito de examinar em qualquer repartição policial, mesmo que sem procuração, autos de flagrante ou inquérito.
A despeito de a legislação não fornecer azo às digressões, sabe-se que não é incomum acontecimentos como o exemplificado acima. Em vista disso, caso a situação hipotética ocorra, possui a Ordem dos Advogados legitimidade para ajuizar ação coletiva a fim de tutelar o interesse de sua classe.
Entenda-se, os titulares do direito são indeterminados, mas determináveis: todos os advogados que eventualmente necessitarem examinar os autos na situação narrada.
Noutro passo estão os direitos individuais homogêneos, os quais, dada a massificação, pluralização e homogeneidade das demandas, apesar de individuais, devem ser tratados coletivamente.
Sobre a necessidade de se tratar direitos individuais coletivamente, Eduardo de Avelar Lamy expõe:
O processo civil brasileiro foi idealizado a partir do paradigma liberal, com enfoque individual, limitando-se a tutelar o litígio entre duas partes, cujos efeitos a essa esfera se restringiam. As alterações ocorridas no seio da sociedade, com o vertiginoso aumento do número de conflitos e a reprodução de demandas isomórficas, contudo, se projetaram para o sistema jurisdicional, como havia de ser, exigindo-se a consagração desses novos direitos e de meios processuais idôneos a tutelá-los.[9]
E sustenta:
Houve, assim, importantes modificações nas concepções de processo, ação e jurisdição, ressaltando-se a necessidade da efetividade do processo como real consagração do acesso à justiça. Ademais, também a partir do direito fundamental de isonomia, evidenciou-se importante a atribuição de tratamento processual diverso – e uniforme – para as causas em que a causa de pedir é repetida, ou ao menos tem o potencial de se tornar, em comparação com as causas individuais nas quais as peculiaridades fáticas e jurídicas impossibilitam um tratamento homogêneo.[10]
Nota-se que as ações que versam sobre direitos individuais homogêneos poderiam ser postuladas de forma individual; entrementes, dada sua similitude e massificação, merecem tratamento coletivo. São direitos “com natural dimensão coletiva em razão de sua homogeneidade”[11], de tal forma a se dizer que seriam direitos individuais acidentalmente coletivos[12].
Assim, podem-se conceituar os direitos individuais homogêneos: “[...] como aqueles de grupo, categoria, classe de pessoas determinadas ou determináveis, que compartilhem interesses divisíveis, oriundos das mesmas circunstâncias de fato, isto é, possuem uma origem comum.”[13].
Verifica-se que a característica substancial da tutela coletiva é a homogeneidade, de forma que, se heterogêneos, os direitos não podem ser tratados coletivamente.
Vale acrescentar, por oportuno, que apesar da imposição legislativa de o direito advir de uma mesma circunstância fática, a leitura do dispositivo deve ser feita no sentido dessa origem comum ser tanto factual como jurídica[14].
Desta feita, tem-se que a tutela coletiva pode ser subsumida essencialmente nos direitos coletivos, esses divididos em difusos e coletivos em sentido estrito, e os direitos individuais homogêneos, os quais, a despeito de serem individuais, dada sua massificação e homogeneidade, merecem tratamento coletivo.
3 PANORAMA HISTÓRICO DA TUTELA COLETIVA
Em estudo singular sobre a origem histórica da tutela coletiva, Andre Vasconcelos Roque inicia informando que as ações coletivas brasileiras derivam, de forma indireta, da class actions americanas a partir de estudos empreendidos por importantes autores italianos durante os anos sessenta[15].
O doutrinador diz e critica:
Nada obstante a notória importância das ações coletivas norte-americanas para o desenvolvimento da tutela coletiva em diversos países, incluindo o Brasil, a evolução histórica das ações coletivas ainda não recebeu o tratamento merecido, nem mesmo nos Estados Unidos.[16]
Na pesquisa realizada por Andre Vasconcelos Roque, chega-se ao que se diz de primeiros registros históricos da tutela coletiva, as actiones popularis, “cuja origem se perde na história do direito romano”[17], de modo que, conforme Roque, são dois os pontos importantes a serem ressaltados:
O primeiro deles é que, segundo o disposto no Digesto de Justiniano (D. 47.23.3), se uma determinada matéria já foi decidida em ação popular anterior, não poderá novamente ser apreciada em uma segunda ação, ainda que o autor seja diferente. Esta regra constitui, em termos simplificados, a primeira noção de coisa julgada em demandas de caráter coletivo.
Segundo aspecto a ser destacado se afigura ainda mais surpreendente. Segundo uma outra regra inserida também no Digesto (D. 47.23.2), caso mais de uma pessoa comparecesse em juízo para ingressar com uma actio popularis em defesa do mesmo interesse, a preferência deveria ser dada àquela que apresentasse melhores condições em termos de idoneidade e de maior interesse pessoal no litígio.[18]
Desta feita, verifica-se características da tutela coletiva já no Direito romano clássico, de forma a existir disciplina incipiente sobre os efeitos da sentença proferida nas actiones popularis, a impossibilidade de ajuizamento de ações com mesmo objeto e a melhor legitimidade para o seu ajuizamento.
Após o período romano clássico, observa-se demandas com caráter coletivo na Inglaterra medieval, cujo contexto histórico traduzia uma sociedade agrícola composta por vilarejos povoados por servos vinculados entre si por um conjunto de obrigações e privilégios para com os senhores feudais.
Ainda, havia a igreja, a qual exercia extrema influência nos vilarejos, cobrando dízimos e outras oferendas, sendo essas motivos de litígios entre as partes[19].
Sob esse panorama:
[...] podem ser facilmente compreendidas as primeiras ações coletivas que se tem notícia na Inglaterra medieval, que remontam ao século XII. O primeiro caso teria sido julgado pela Corte Eclesiástica de Canterbury em 1199, quando o pároco Martin, de Barkway, ajuizou uma ação contra os paroquianos de Nuthamstead envolvendo o direito ao recebimento de certas oferendas e serviços diários. A ação foi proposta contra uma coletividade, qual seja, os paroquianos de Nuthamstead, sendo que apenas algumas pessoas foram chamadas a juízo para, aparentemente, responder por todos os integrantes do grupo.[20]
Em seguida, apresenta o doutrinador:
O segundo caso ocorreu já no século XIII, quando três aldeões propuseram ação em benefício de toda a comunidade de Helpingham em face dos povoados de Donington e Bykere, representados por apenas alguns de seus moradores, para que prestassem assistência na reparação dos diques na região.[21]
Saindo da Inglaterra e rumando para os Estados Unidos, tem-se que os primeiros registros de demandas coletivas remontam ao início do século XIX, quando o sistema jurídico americano sofria sobremaneira influência do inglês, de modo que o primeiro caso a sublevar interesse sobre a matéria foi West v. Randall, em 1820[22].
Outrossim, segundo estudo feito por Carlos Alberto de Salles:
[...] o apogeu desse tipo de instituto jurídico ocorreu a partir de meados da década de 1950, com o advento do caso Brown v Board of education, pelo qual a Suprema Corte norte-americana determinou a dessegregação de escolas separadas racialmente, transformando um sistema educacional dual, com escolas separadas para brancos e negros, em unitário, com escolas comuns para as duas raças.[23]
Pela exposição histórica realizada acima, é notório que a tutela coletiva desde tempos remotos detinha importância jurídica singular e, já no direito romano clássico, um de seus fundamentos era a segurança jurídica. Passa-se pelo direito inglês, no qual, apesar de ser embrionária a massificação das demandas, a tutela coletiva fazia-se presente para fornecer segurança e unidade ao direito.
Nos Estados Unidos, por influência do direito inglês, passou-se a atentar-se para a tutela coletiva e hoje seu sistema serve de paradigma para grande parte do mundo.
No Brasil, conforme ensinamentos de Fernando Sacco Neto:
Até pouco tempo as postulações judiciais no âmbito do direito privado restringiam-se aos pleitos elaborados sob a ótica individual. Esse quadro começou a mudar com a Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85), que foi o primeiro diploma a regular, sistematicamente, a defesa dos direitos metaindividuais.[24]
Perceba-se que apesar de o tratamento da tutela coletiva reportar-se à longa data, isto é, ao período romano clássico e à Inglaterra medieval, nacionalmente o tema é novo e merecedor de dedicação e estudo.
É bem verdade a existência daqueles que sustentam a concretização do direito coletivo como ramo específico do direito é algo contemporâneo[25], todavia, como apresentado acima, é fatídica a existência de regulamentação e aplicação da tutela coletiva, isto já no direito romano clássico.
De fato, no Brasil, conforme estudo de Aluisio Gonçalves de Castro Mendes:
Em termos legislativos, a história recente dos processos coletivos no Brasil encontra-se indissoluvelmente marcada por três diplomas: a Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347), de 1985; a Constituição da República (LGL 1988/3) de 1988; e o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078), de 1990.[26]
Entrementes, sustenta o estudioso que “a experiência brasileira em torno das ações coletivas, englobando a ação popular, desde 1934, é rica e vem servindo de inspiração até mesmo para outros países.”[27].
Aqui vale a ressalva de que, apesar de a tutela coletiva ter seu tratamento especial iniciado com a Lei de Ação Civil Pública, desde a Carta de 1934 existe a positivação da ação Popular.
Sobre o tema, ensina Maria Elisa Perrone dos Reis:
No Brasil, a primeira Constituição a implantar o instituto da ação popular foi a Carta de 1934, em seu art. 113, inciso 38, que trouxe um contorno próximo ao hoje aplicado: ‘qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios’.
Entretanto, a Constituição de 1937, em razão do regime do autoritarismo instalado no país, suprimiu sua previsão.
A ação popular somente voltou a ser prevista constitucionalmente na Carta Democrática de 1946, em seu art. 141, § 38: "Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados, dos Municípios, das entidades autárquicas e das sociedades de economia mista".[28]
Conclui-se pelo aparato doutrinário apresentado que a evolução da tutela coletiva vem de longa data, mas, apesar de púbere a dedicação mais aprofundada do tema no Brasil, tem-se grande parcela da doutrina debruçando-se em estudos a fim de aprimorar o instituto sobremaneira importante, em especial, atualmente.