CONDUTA SOCIAL
Já constava do Código de Processo Penal de 1890, no artigo 38, a figura do que hoje denominamos conduta social, só que à época, como uma circunstância agravante:
Art. 38. No concurso de circunstancias attenuantes e aggravantes prevalecem umas sobre outras, ou se compensam, observadas as seguintes regras:
§ 1º Prevalecerão as aggravantes:
a) quando preponderar a perversidade do criminoso, a extensão do damno e a intensidade do alarma causado pelo crime;
b) quando o criminoso for avesado a praticar más acções, ou desregrado de costumes. (Grifei)
Como se pode ver, a alínea ‘’a’’ do artigo 38 refere-se a personalidade do agente e a alínea ‘’b’’ refere-se ao que hoje denominamos conduta social.
Tal circunstância já possuía relevo acentuado à época, e apesar de passados mais de um século, continua a ocupar de destaque na fixação da pena, mas agora, como circunstância judicial constante na primeira fase do processo trifásico de fixação da pena.
Importa destacar que conduta social não se confunde com antecedentes criminais, tanto é que determina a lei seja a análise feita em momentos distintos.
A conduta social deve ser analisada sob o prisma de seu comportamento na comunidade, seja na sua família, escola, vizinhança, trabalho, locais que costuma freqüentar, dentre outros.
Portanto, ao avaliar essa circunstância deve o magistrado estar atento ao grau de escolaridade do acusado, seu interesse pelos estudos, seu relacionamento com colegas, professores e funcionários da escola, se é voltado ao trabalho, dedicado à família, bom pai, bom companheiro, o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante a comunidade onde vive; se exerce um papel ativo na melhoria da comunidade, as oportunidades que ele teve etc. Entretanto, não pode perder de vista a realidade a que ele pertence, as suas dificuldades, em que condições vive, pois só assim poderá valorar se a sua conduta social é considerada adequada ou não.
O mecanismo para aferição dessa circunstância está no artigo 187 do Código de Processo Penal, que determina que, no interrogatório, seja perguntado ao acusado sobre sua pessoa e sua relação social e familiar.
Assim, um interrogatório bem feito, uma boa inquirição de testemunhas, uma prova eficazmente produzida por uma das partes (acusação e defesa) é que permitirão uma avaliação válida e justa.
Por muitas vezes julgados tratam erroneamente de forma idêntica a conduta social do indivíduo e sua personalidade. Da mesma forma não se pode julgar sua conduta social de forma negativa apenas porque possui maus antecedentes.
Mesmo que o indivíduo seja portador de maus antecedentes, não necessariamente, será portador de uma conduta social desabonadora. O mesmo pensamento deve-se ter no que se refere ao indivíduo que nunca praticou nenhum crime. Esse indivíduo poderá, mesmo nunca tendo incorrido em crime algum, ser portador de uma conduta social questionável.
Há na verdade, uma linha muito tênue entre a circunstância da conduta social, da personalidade do agente e dos antecedentes. Sobre os antecedentes, no subitem anterior, já foi esmiuçado as hipóteses capazes de ensejar o indivíduo como portador de maus antecedentes, não se devendo mais confundir a conduta social com os antecedentes do indivíduo.
A distinção da conduta social do agente e de sua personalidade envolve a compreensão de preceitos mais complexos, e que talvez até por isso, seja objeto muitas vezes de erro por parte dos operadores do direito.
Acórdão de relatoria da Ministra Laurita Vaz do Superior Tribunal de Justiça é muito cristalino e objetivo ao diferenciar a conduta social do indivíduo de sua personalidade, e deixando claro que, os mesmos motivos ensejadores de uma conduta social reprovável não podem ser utilizados para caracterizar ser o agente portador de uma personalidade voltada para o crime.
“Na primeira fase da dosagem da pena, a conduta social - que pode Documento: 1064558 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 07/06/2011 Página 4 de 10 Superior Tribunal de Justiça ser considerada como o comportamento do agente junto à sociedade, no trabalho, na vida familiar, ou seja, o relacionamento no meio onde vive - lhe é desfavorável, pois consta nas certidões de fls. 70/84 a existência de um elenco impressionante de processos e inquéritos policiais: 1) 039.00.001979-6; 2) 039.00.012994-0; 3) 039.02.012830-2; 4) 039.01.002928-0; 5) 039.02.012338-6; 6) 039.02.013555-4; 7) 039.02.015854-6; 8) 039.03.005976-1; 9) 039.02.015846-5; 10) 039.04.002434-0; 11) 039.04.007123-3; 12) 039.83.000946-7; 13) 039.76.000240-0; 14) 039.79.000186-0; 15) 039.84.000042-0; 16) 039.84.000045-4; 17) 039.84.000626-6; 18) 039.84.000965-6; 19) 039.91.002132-3; 20) 039.94.002307-3; 21) 039.95.002664-4; 22) 039.97.012147-2; 23) 039.98.001991-3; 24) 039.02.007906-9; 25) 039.02.013943-6; 26) 039.04.002511-8; 27) 039.84.000473-5; 28) 039.99.001992-4; 29) 039.99.011544-3 e mais três termos circunstanciados (autos n. 039.97.000053-5, 039.96.004414-9 e 039.98.008986-5), que não se prestam - de per se - para exasperar a pena do réu, mas auxiliam na demonstração de como ele se porta em sociedade.
Efetivamente, as ações penais e os inquéritos policiais registrados em face do réu ao tempo do cometimento do novo delito deverão ser considerados para exasperar a pena acima do mínimo legal, conforme se colhe da jurisprudência deste Tribunal. Verifica-se que a certidão de fl. 100, a qual enumera a existência de processos em andamento contra o acusado, foi utilizada para fundamentar duas circunstâncias judiciais, quais sejam: conduta social e personalidade.
Contudo, não há nos autos elementos suficientes para classificar a personalidade do agente como "voltada à prática de delitos", e a certidão mencionada pelo magistrado deve ser considerada apenas como má conduta social, sob pena de ocorrer o bis in idem. Afasta-se, portanto, a valoração negativa da personalidade. Processo: HABEAS CORPUS Nº 144.474/ SC. Relatora: Ministra do STJ Laurita Vaz.”
Nos dizeres de Paulo José da Costa Júnior:
“Por conduta social deverá entender-se o papel que o acusado teve em sua vida pregressa, na comunidade em que se houver integrado. Se foi um homem voltado ao trabalho, probo, caridoso, altruísta, cumpridor dos deveres, ou se transcorreu os seus dias ociosamente, exercendo atividades parasitárias ou anti-sociais. Será ainda considerado o comportamento do agente na família, no ambiente de trabalho, de lazer ou escolar. Alguns se adaptam às normas de convivência social, outros reagem, manifestando condutas de agressividade ou inconformismo. É este comportamento que servirá de guia ao magistrado na fixação da pena.” (COSTA JÚNIOR, 2008, p. 195)
Interessante análise faz Fernando Galvão que estimula o magistrado a avaliar a conduta social do indivíduo não apenas em relação a sociedade como um todo, mas dentro do contexto menor, no ambiente onde o indivíduo convive, como é sua conduta inserida dentro da própria comunidade onde vive:
“Não se pode deixar de perceber que o critério da conduta social deve ser considerado em relação à sociedade na qual o acusado esteja integrado, e não em relação à sociedade formal dos homens tidos como de bem pelo juiz. Sem dúvida, um indivíduo que, por exemplo, more em uma favela e tenha um bom relacionamento com as pessoas que com ele interagem nesse ambiente social não pode receber uma valoração negativa porque o juiz entende que existem melhores ambientes para o desenvolvimento das relações sociais. (ROCHA, 2007, p. 656).
PERSONALIDADE DO AGENTE
Conforme adverte José Eulálio Figueiredo de Almeida, “a personalidade do agente, como fator determinante da pena, não pode ser confundida com os maus antecedentes do réu” (ALMEIDA, 2002, p. 38-39).
A personalidade do agente é critério dificilmente estimável, o que tem gerado inúmeras discussões doutrinárias.
Sobre a personalidade do agente sintetizou Silvano Viani que:
A personalidade do criminoso é outro elemento para o qual o magistrado deve observar atentamente, uma vez que o réu é punido pelo ato praticado, mas a pena, não raro, é imposta também pelo que ele é. Assim, para a realização da justiça, é indispensável que o juiz considere a pessoa de quem praticou o delito, seus defeitos e qualidades.( VIANI, 2007, P. 61)
Para Roberto Lyra a personalidade quer dizer:
antes de tudo caráter, síntese das qualidade morais do indivíduo. É a psique individual, no seu modo de ser permanente. O juiz deve ter em atenção a boa ou má índole do delinquente, seu modo ordinário de sentir, de agir ou reagir, a sua maior ou menor irritabilidade, o seu maior ou menor grau de entendimento e senso moral.( LYRA, 1955, P. 215).
Guilherme de Souza Nucci cita Oswaldo Arbenz que trata da personalidade de forma mais técnica e diz que:
“A personalidade tem uma estrutura muito complexa. Na verdade é um conjunto somatopsíquico (ou psicossomático) no qual se integra um componente morfológico, estático, que é a conformação física; um componente dinâmico-humoral ou fisiológico, que é o temperamento; e o caráter, que é a expressão psicológica do temperamento (...) Na configuração da personalidade congregam-se elementos hereditários e sócio-ambientais, o que vale dizer que as experiências da vida contribuem para a sua evolução. Esta se faz em cinco fases bem caracterizadas: infância, juventude, estado adulto, maturidade e velhice.” (ARBENZ apud NUCCI, 2007, p. 373)
Fernando Capez entende que:
“Seu conceito pertence mais ao campo da psicologia e psiquiatria do que ao direito, exigindo-se uma investigação dos antecedentes psíquicos e morais do agente, de eventuais traumas de infância e juventude, das influências do meio circundante, da capacidade para elaborar projetos para o futuro, do nível de irritabilidade e periculosidade, da maior ou menor sociabilidade, dos padrões éticos e morais, do grau de autocensura etc. A intensificação acentuada da violência, a brutalidade incomum, a ausência de sentimento humanitário, a frieza na execução do crime, a inexistência de arrependimento ou sensação de culpa são indicativos de má personalidade. (Capez, 2005, p. 421).
Nesse contexto, a personalidade supera as singelas avaliações que pessoas fazem uma das outras. Constatar se um indivíduo tem uma personalidade voltada para o crime seria já muito difícil de ser diagnosticada por profissionais especializados, como por exemplo, psicólogos, psiquiatras, etc., o que se pode dizer então, para os magistrados, que não possuem um treinamento próprio para tal análise.
O ideal é que o juiz não hesite em declarar a impossibilidade de valorar a circunstância, reconhecendo a carência de elementos ou sua inaptidão própria.
Exemplo da dificuldade encontrada pelos magistrados pode-se retirar do acórdão do Superior Tribunal de Justiça:
“A simples assertiva de que a personalidade do paciente se mostrou perversa, voltada ao mundo da criminalidade, sem a indicação de elementos concretos que comprovem tal afirmação, não evidencia a sua especial agressividade, ou mesmo que tenha menor sensibilidade ético-moral a justificar a elevação da sua reprimenda-base, pelo que evidente a violação ao princípio constitucional da individualização da pena nesse ponto. Processo: HC 157788 / ES. Relator Ministro Jorge Mussi Órgão julgador: Quinta Turma. Data do Julgamento: 31/05/2011 Data da Publicação/Fonte: DJe 08/06/2011).
Os argumentos utilizados pelo magistrado para exasperar a pena-base, ante a constatação que o indivíduo não tem uma conduta social favorável, não podem ser os mesmos para valorar negativamente os antecedentes e a personalidade do agente. Ao utilizar os mesmos fatos na análise de mais de uma circunstância judicial, o magistrado incorre no bis in idem, vedado pelo ordenamento jurídico.
Sobre a impossibilidade de julgar os mesmos fatores como exasperadores de mais de uma circunstância, julgou o STF em face de um Habeas Corpus como consta no informativo 558:
“A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que condenado à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, I e II, do CP sustenta ilegalidade na fixação de sua pena-base, acima do mínimo legal. Alega a defesa que, para a caracterização da personalidade e da conduta social do agente, foram considerados idênticos fatos (bis in idem), a saber, os atos infracionais cometidos pelo paciente durante a adolescência. Aduz que, mesmo que se entenda que os atos infracionais perpetrados no passado permitissem concluir que o paciente tivesse uma personalidade voltada para o crime e que apresentasse má conduta social, a dosimetria da pena não teria respeitado a devida proporcionalidade, pois apenas um dos oito critérios previstos em lei apresentar-se-ia desfavorável. Ademais, afirma que o fato de ter o paciente praticado o delito em plena luz do dia não poderia ser levado em seu desfavor, visto que, a rigor, facilitaria a defesa da vítima e a intervenção de terceiros para evitar a sua consumação. O Min. Ricardo Lewandowski, relator, tendo em conta os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da individualidade, deferiu o writ para determinar ao juízo sentenciante que proceda a nova dosimetria da pena, a ser fixada em patamar mais próximo do mínimo legal .(...). Salientou que os atos infracionais podem e devem, sim, ser levados em conta na avaliação da personalidade do paciente. Todavia, essa circunstância judicial, por si só, não seria apta a elevar a pena-base em metade, porquanto o art. 59 do CP listaria oito circunstâncias que poderiam ser consideras no momento do estabelecimento da sanção, e destas, no caso, somente a personalidade desajustada do agente se faria presente.(...)”.(Processo: HC 97056/DF. Rel. Min. do STF Ricardo Lewandowski., 08/09/2009).
MOTIVOS
Os motivos são a origem da vontade do agente (BITENCOURT. p. 553) e, independente de seu grau de relevância para a consecução do delito, estão presentes em toda a ação criminosa.
Se é certo que por trás de toda conduta criminosa há sempre um motivo, não se pode confundir “motivo”, elemento psicológico que propulsiona a conduta, com objetivo ou escopo, que é o fim a ser atingido pelo agente com a prática da conduta.
Costa Júnior trata dessa circunstância judicial de forma ímpar ao dizer, entre outras coisas, que:
Constituindo o delito expressão viva da personalidade humana, é natural que se indague acerca de toda a conduta, remontando às suas fontes mais remotas, que são os motivos. Distingue-se o motivo do escopo. Enquanto este dispõe de natureza predominantemente cognoscitiva (o agente representa a finalidade que busca atingir), o motivo é essencialmente psicológico. Por vezes se confundem, como quando se furta para tirar proveito econômico. Outras se diversificam, como no homicídio por relevante valor moral, em que a finalidade é a morte da vítima. O Código não se referiu ao escopo, limitando-se a nomear o motivo como um dos norteadores da fixação da pena.
A valoração dos motivos não pode ser feita segundo as idéias morais do juiz, mas conforme as normas ético-sociais. (Costa Júnior, 2008, p. 196)
No estudo dos motivos volta à tona a importância do critério trifásico. É que, não obstante seja o motivo uma circunstância judicial que deva ser apreciada na primeira fase do referido critério, os motivos também podem estar presentes na segunda e na terceira fase da fixação da pena, devendo tomar cuidado o julgador para exacerbar a pena em um único momento, sob pena de incorrer no bis in idem.
Os motivos ensejadores do crime podem ser causas de aumento ou diminuição de pena. Exemplo notável do emprego dos motivos como causa de diminuição da pena pode ser visto no artigo 121 da parte especial do Código Penal.
Consta do referido artigo que:
“Homicídio simples
Art 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
Caso de diminuição de pena
§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.”
O parágrafo primeiro trata da figura chamada homicídio privilegiado, e nada mais é do que uma causa de diminuição de pena. Note-se que é uma causa de diminuição referente ao motivo ensejador do crime, ficando claro que o legislador optou por abrandar a figura típica do homicídio quando o agente praticá-lo por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção.
Damásio Evangelista de Jesus, tratando sobre os motivos de relevante valor social ou moral do homicídio diz que:
“Os motivos de relevante valor social ou moral estão previstos no art. 65, III, a, do Código Penal, como circunstâncias atenuantes. Aqui, o legislador transformou em causas de diminuição de pena, em face do que não incidem as atenuantes genéricas.” (JESUS, 2007, p. 404).
Como causa de aumento de pena pode-se citar a do artigo 122 do CP:
“Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio
Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.
Parágrafo único - A pena é duplicada:
Aumento de pena
I - se o crime é praticado por motivo egoístico; [...]”.
Por outro lado, o inciso I do artigo 122 trata-se de uma causa de aumento de pena, também influenciado pelo motivo, só que aqui, de forma a exacerbar a pena devido ao motivo egoístico.
Além de estarem presentes na terceira fase de aplicação da pena, os motivos podem figurar também como circunstâncias agravantes ou atenuantes.
Consta do rol exemplificativo de circunstâncias atenuantes do Código Penal:
“Circunstâncias atenuantes
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;”
E também está presente no rol taxativo de circunstâncias agravantes:
“Circunstâncias agravantes
Art. - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;”
Diante disso, pode-se concluir que os motivos constantes do artigo 59 para fixação da pena-base serão sempre residuais. Deverá sempre ser analisado se os motivos ensejadores do crime já são objeto de valoração em outros momentos da aplicação da pena, quais sejam, da segunda ou da terceira fase, dando-se preferência para analisá-lo nesta última.
Motivos inerentes ao crime, bem como os vagos ou imprecisos, não podem fazer com que a pena seja elevada acima do mínimo legal. Necessário é que os motivos sejam realmente importantes e que possam influir significativamente para o crime.
Em acórdão de relatoria da Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, ela considerou indevida a majoração da pena-base do tráfico de drogas considerando que o motivo, que seria a busca de lucro fácil, não seria capaz de ensejar tal aumento pois inerente ao próprio crime:
“Mostra-se indevida a exasperação da pena-base, pela valoração negativa da culpabilidade e dos motivos do crime, mediante a utilização de circunstâncias inerentes ao próprio tipo penal e de critérios igualmente inválidos, como a busca do lucro fácil. Redução do aumento da pena-base que se impõe. Processo: HC 153.034/Ms. Relatora: Ministra Laurita Vaz.”
Para Julio Fabbrini Mirabete (2007, p. 300) ‘’é menos censurável o crime praticado em decorrência do amor, da honra, da fé, do patriotismo, da piedade, do que os cometidos por ódio, vingança, cupidez, libidinagem, malevolência etc’’.