1. Noções gerais
A ação de Improbidade Administrativa protege um bem difuso, qual seja: a moralidade administrativa. Como princípio da Administração Pública, a moralidade está prevista no caput do art. 37 da Constituição Federal de 1988 (CF/1988), sendo um conceito jurídico indeterminado que demanda interpretação valorativa. No caso específico da Lei de Improbidade Administrativa (LIA), o princípio está diretamente ligado aos atos de improbidade, mas estes não se encerram naquele, uma vez que é possível que o ato de improbidade administrativa decorra da violação de outros princípios da Administração Pública.
Trata-se, portanto, segundo a doutrina majoritária, de uma Ação Civil Pública, com especificidades próprias díspares do microssistema coletivo quanto à legitimidade, ao objeto, à coisa julgada e ao procedimento.
No universo da tutela coletiva, a Ação Civil Pública assume uma particularidade, pois, diferente das demais, tem um caráter eminentemente repressivo. Nesse sentido o Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki entende que a ação de improbidade administrativa “não se presta a prevenir a lesão ao direito, mas se destina, sim, a aplicar sanções, o que tem por pressuposto necessário a anterior ocorrência do ilícito”.[1]
O presente trabalho, portanto, pretende analisar os elementos da relação jurídica de direito material para que a configuração do ato de improbidade administrativa, extraindo tais requisitos da CF/1988 e da Lei 8.429, de 02.06.1992.
2. Elementos constitutivos do ato de improbidade
Para que um ato jurídico se torne ato de improbidade administrativa, a Lei 8.429, de 02.06.1992, exige a presença de alguns elementos específicos de índole subjetiva e objetiva. Sob o enfoque subjetivo, é imprescindível a presença de um sujeito ativo determinado, que assuma uma conduta dolosa ou culposa, em detrimento de um sujeito passivo também específico.
Já sob o aspecto objetivo, o ato danoso deve necessariamente assumir uma tipicidade prevista nos arts. 9.º, 10 e 11 da LIA, para que seja possível aplicar as sanções previstas no art. 12 da lei.
2.1 Elementos subjetivos
Prevista nos arts. 2.º e 3.º da LIA, a sujeição ativa dos atos de improbidade administrativa abrange os agentes públicos e os particulares que se beneficiarem dos ilícitos, com a ampliação do rol de legitimados passivos na eventual ação de improbidade, tudo isso em sintonia com o princípio republicano.[2]
Maria Sylvia Zanella Di Pietro analisa os agentes compreendidos no artigo acima:
“(a) os agentes políticos (parlamentares de todos os níveis, Chefes do Poder Executivo federal, estadual e municipal, Ministro e Secretários dos Estados e dos Municípios); (b) os servidores públicos (pessoas com vínculo empregatício, estatutário ou contratual, com o Estado); (c) os militares (que também têm vinculo estatutário, embora referidos na Constituição fora da seção referente aos servidores públicos); e (d) os particulares em colaboração com o Poder Público (que atuam sem vínculo de emprego, mediante delegação, requisição ou espontaneamente).”[3]
Além do agente público, também comete ato de improbidade aquele terceiro que induz, concorre ou se beneficia com a prática do ato, sendo que, nesse caso, as medidas sancionatórias são aplicadas “no que couber”.[4] Todavia, para que este terceiro seja punido é imprescindível a participação de um agente público, pois sem ele outros seriam os meios sancionatórios para a tutela da moralidade administrativa.
“O que fica realçado nos atos de improbidade é a necessária participação, em sua prática, de um agente público. A improbidade se caracteriza justamente por isso: por ser conduta lesiva a uma entidade pública (em sentido latíssimo), praticada não por qualquer pessoa, mas, sim, por pessoas de alguma forma vinculada ou responsável pela sua gestão, administração ou guarda. Se o terceiro induz ou concorre para a prática do ato, ou dele se beneficia, ficará, ele também, sujeito às penas correspondentes. Todavia, não se tipifica como ato de improbidade o que for praticado apenas por terceiro, sem nenhuma participação, nem mesmo indireta, de agente público. ”[5]
Por outro lado, há também um sujeito passivo próprio dos atos de improbidade, sendo as entidades previstas no caput do art. 1.º e seu parágrafo único.[6] Logo, para que se amolde ao ato de improbidade, também é requisito a presença de dinheiro público.
2.2 Elementos objetivos
Não é qualquer ato causador de prejuízo à Administração Pública que configura ato de improbidade administrativa, pois a legislação regente traz a descrição típica com a indicação das respectivas penas. Os tipos foram previstos de forma aberta, não constituídos de enumeração taxativa, mas tão somente exemplificativa. São artigos com a previsão de um núcleo central no caput com incisos exemplificativos das condutas, senão vejamos:
a) Atos que importam enriquecimento ilícito – art. 9.º da LIA
Previsto como ilícito no art. 9.º da Lei 8.429/1992, a tipicidade ocorre quando o sujeito ativo aufere qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade em prejuízo às entidades enunciadas no art. 1.º da LIA.
“Irrelevante, para os fins da lei, que o agente público pratique ato lícito ou ilícito; incide sobre ambas as situações, porque é intolerável o uso anormal e antiético da função pública para se enriquecer, mesmo que agindo licitamente, sem embargo de que outras consequências poderão advir da prática de ato ilícito.”[7]
É a conduta mais grave prevista na lei federal, ensejando, portanto, nas sanções mais severas, sendo imprescindível que a conduta seja dolosa e implique enriquecimento ilícito com a obtenção de vantagem patrimonial indevida.
A evolução patrimonial incompatível com o salário do cargo que o agente público ocupa, por exemplo, é um forte indício que houve enriquecimento indevido, sendo que, para fiscalizar esse fato, a lei exige a atualização anual da declaração de bens dos servidores.
b) Atos que causam prejuízo ao erário – art. 10 da LIA
Diferentemente do art. 9.º, neste o agente não necessariamente enriquece ilicitamente, pois o núcleo central visa preservar o patrimônio público e a tipicidade está vinculada à lesão ao erário. O patrimônio público, neste caso, não se restringe ao patrimônio econômico, incluindo também proteção aos bens de valor histórico, artístico, cultural etc.
Além do comportamento do agente público, nesta figura, há a necessidade de averiguação do nexo causal e do resultado – efetivo prejuízo patrimonial.
O caput do artigo prevê expressamente a conduta na forma dolosa e culposa, por ação ou omissão. Nesse mesmo sentido é a redação do art. 5.º: “Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.”
A lei silencia sobre o elemento subjetivo dos demais artigos, logo, apenas este será punido na forma culposa, evitando-se, assim, eventual responsabilidade objetiva.
c) Atos que atentem contra os princípios da Administração Pública – art. 11 da LIA
Essa hipótese funciona como um “soldado de reserva”, pois pode alcançar uma infinidade de situações, haja vista os inúmeros princípios da Administração Pública enumerados na legislação e no caput desse artigo com a especificidade dos incisos.
Os princípios são valores ontológicos da Administração Pública que formam o regime jurídico administrativo objeto de estudo do Direito Administrativo.
Essa hipótese prevista no art. 11 da LIA funciona como um “soldado de reserva”, podendo alcançar uma infinidade de situações, haja vista os inúmeros princípios da Administração Pública enumerados na legislação e no caput deste artigo com a especificidade dos incisos decorrentes.
São condutas omissivas ou comissivas, mas sempre dolosas, que violam a honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade, entre outros deveres previstos na Constituição e em outros textos legais.
Isto é, por esse artigo, também constitui ato de improbidade atentar contra os princípios da Administração Pública, sendo desnecessário comprovar dano ao erário ou enriquecimento ilícito. “Em relação a? inexistência de dano ao erário e a? ausência de perícia para confirma?-lo, pacífico no Superior Tribunal de Justiça entendimento segundo o qual, para o enquadramento de condutas no art. 11 da Lei 8.429/1992, e? despicienda a caracterização do dano ao erário e do enriquecimento ilícito."
3. Procedimento
A Lei 8.429/1992, além de conteúdo material, também traz previsões processuais, ou seja, o procedimento para apuração dos atos de improbidade.
O art. 14 prevê um procedimento administrativo perante a autoridade administrativa, devendo esta cientificar o Ministério Público e o Tribunal de Contas sobre a existência dessa investigação. A abertura dar-se-á por representação de qualquer pessoa que poderá ou não ensejar um procedimento judicial.
A ação de improbidade administrativa dispensa o procedimento administrativo prévio, sendo proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, assumindo o rito ordinário.
Foram previstas medidas de natureza cautelar: indisponibilidade de bens, sequestro e afastamento cautelar do agente público. A indisponibilidade de bens é medida para os casos de lesão ao patrimônio público ou enriquecimento ilícito quando houver fundados indícios de responsabilidade, sendo a ação principal proposta em 30 dias. Quanto ao sequestro, uma peculiaridade com relação à normatização comum: na LIA não é necessário que seja sob um bem determinado na forma do CPC.
O art. 17 prevê o rito ordinário, mas na verdade assume um rito especial diverso daquele previsto no Código de Processo Civil (CPC). O § 7.º deste artigo estabelece a notificação do requerido para manifestação em 15 dias, com o posterior juízo de admissibilidade do magistrado. É um caso de defesa preliminar no processo civil, similar ao procedimento para apuração de crimes dos funcionários públicos previsto no Código de Processo Penal. Outra particularidade é a previsão do agravo de instrumento previsto do “cite-se”.
Somente após essa fase inicial é que o processamento assumirá o rito ordinário.
Outra característica peculiar do procedimento previsto na LIA é a possibilidade de revisão, a qualquer momento, da inadequação da ação, com extinção sem julgamento do mérito (art. 17, § 11, LIA).
Diferentemente da tutela dos demais direitos difusos, a moralidade administrativa não comporta transações, por vedação expressa na LIA. Portanto, não há uma fase própria para a conciliação na forma prevista no CPC.
Por derradeiro, a sentença de procedência condenará o agente improbo e, no que couber, o particular às sanções previstas no art. 12,[8] da LIA, sem prejuízo de outras sanções penais, civis e administrativas.
Ressalta-se que a sentença, tendo em vista o conteúdo sancionatório, não segue o mesmo regime do sistema coletivo (secundum eventum litis), salvo quanto ao ressarcimento pois, neste caso, se torna uma ação civil pública idêntica às demais, aplicando a normatização da Lei 7.347/1985.[9]
Notas
[1] ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 95.
[2] José Afonso da Silva conceitua o princípio republicano não apenas no sentido de coexistência dos três poderes do Estado, mas pela necessidade de legitimação popular dos poderes majoritários, a existência de eleições periódicas dos governantes traduzindo na temporariedade dos mandatos, não vitaliciedade dos cargos políticos e prestação de contas, pois administra a res publica (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo).
[3] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 891.
[4] Art. 3.º da Lei 8.429/1992: “As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.”
[5] ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 104.
[6] Art. 1.º LIA: “Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos."
[7] MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 228.
[8] Art. 12: “Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações: I – na hipótese do art. 9.º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; II – na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; III – na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente."
[9] ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 94.