1. Preâmbulo e o objeto da investigação
Durante toda a tramitação do Novo Código de Processo Civil, os dispositivos que mais diretamente influenciam a advocacia foram objeto de grande controvérsia entre os agentes políticos que participaram da elaboração da nova legislação. Dessas discussões, surgiram inovações incorporadas pelo legislador que prestigiam não só a advocacia enquanto função essencial à administração da justiça como contribuem também para o melhor funcionamento do Poder Judiciário.
Em virtude disso e tendo em vista o atual contexto histórico ainda incerto, decorrente da nova codificação que se avizinha, em que a interpretação dos novos dispositivos não está sedimentada, o objetivo deste ensaio é descrever e analisar criticamente essa nova sistemática legal que, em conjunto com a Constituição Federal e a Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) disciplinam a advocacia em nosso ordenamento. Por conta disso, sucintos escorços históricos e doutrinários, bem como de direito comparado, relativos ao tema serão desenvolvidos apenas enquanto indispensáveis para a compreensão dessa nova sistemática.
Em uma tentativa de melhor sistematização da matéria a ser abordada, nosso argumento será apresentado em duas seções. Inicialmente abordaremos a nova disciplina atribuída aos honorários advocatícios e, em seguida, analisaremos alguns dos poderes/deveres que o Novo Código de Processo Civil atribui/impõe aos advogados.
2. Fixação dos honorários sucumbenciais nas causas em que for vencida a fazenda pública no NCPC
De acordo com o art. 20, § 4º do Código de Processo Civil de 1973, nas causas em que for vencida a Fazenda Pública os honorários serão fixados pelo juiz por equidade a partir de parâmetros como o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para a prestação do serviço. É possível, portanto, a fixação de honorários sucumbenciais nas causas contra a Fazenda Pública em patamar inferior àquele previsto no § 3º desse mesmo artigo.[1] De há muito, aliás, venho sustentando a inconstitucionalidade desse dispositivo, por considerar que ele representa uma violação à garantia do tratamento igualitário das partes no processo.[2]
Se por um lado, enquanto da vigência do Código de Processo Civil de 1973, não existe um patamar mínimo legal para os honorários sucumbenciais fixados nas causas em que for vencida a Fazenda Pública, por outro lado, sagrando-se vencedora, a Fazenda Pública terá a sucumbência fixada entre o mínimo de dez por cento e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, consoante o disposto no art. 20, §3º, do Código de Processo Civil. O legislador tratou, portanto, de impor um tratamento desigual a situações em que não há um grau de desigualdade justificável, qual seja, a qualidade da parte, no caso uma pessoa jurídica de direito público.
A fixação de honorários nos casos em que for vencida a Fazenda Pública deve ser equânime, por isso a sucumbência nesses casos não pode ser fixada segundo uma apreciação desigualitária, que impossibilite o completo ressarcimento da pessoa lesada pela Administração Pública, obrigada por ato omissivo ou comissivo desta a contratar os serviços profissionais de um advogado. Como observado por Chiovenda, a atuação da vontade concreta da lei não deve representar uma diminuição patrimonial para a parte a cujo valor se efetiva.[3] Caso contrário beneficia-se apenas um dos sujeitos parciais do processo e consagra-se um intolerável tratamento especial à Fazenda Pública.[4]
Não obstante as críticas no mesmo sentido desenvolvidas por grande parcela da doutrina quanto à inconstitucionalidade da não aplicação do patamar mínimo de 10% nas causas em que for vencida a Fazenda Pública,[5] fato é que na prática muitos juízes tem se valido dessa atribuição que lhes foi conferida para fixar quantias irrisórias a título de honorários se comparadas aos valores das condenações.
Em atenção a essa prática, portanto, o art. 85, § 3º do Novo Código estabeleceu em seus incisos limites máximos e mínimos que deverão ser observados pelo juiz quando da fixação dos honorários sucumbenciais nas causas em que for vencida a Fazenda Pública.[6]Assim, por exemplo, os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação se este for de até duzentos salários mínimos. Já se o valor da condenação corresponder a quantia superior a duzentos salários mínimos e inferior a dois mil salários mínimos os honorários serão fixados entre o mínimo de oito e o máximo de dez por cento sobre o valor da condenação. Embora com essa nova disciplina ainda possam ocorrer situações de tratamento não igualitário entre as partes, inegavelmente consiste ela em uma inovação bem vinda que prestigia a advocacia enquanto função essencial à administração da justiça.
A propósito, nesse mesmo sentido de valorização da advocacia é a inovação contida no art. 85, §19, do Novo Código de Processo Civil que atribui aos advogados públicos o direito de também receberem os honorários de sucumbência (in verbis: “os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência, nos termos da lei”). Elimina-se, com isso, outro ranço de tratamento desigualitário não justificável ainda presente no sistema judiciário brasileiro.
3. A instituição da chamada “sucumbência recursal”: um desestímulo à litigância infundada
As mais severas críticas, formuladas pelos mais diversos setores da sociedade civil, ao funcionamento do Poder Judiciário brasileiro são direcionadas em regra ao seu sistema recursal. Imputa-se a ele, dentre outras, a responsabilidade pela não entrega da tutela jurisdicional em prazo considerado razoável pelos jurisdicionados.
A maior causa de desconfiança do cidadão em relação ao Poder Judiciário pode ser atribuída à longa espera para a obtenção de uma resposta definitiva. Essa, pelo menos, é a deficiência do Poder Judiciário mais facilmente auferível. Essa angustiante espera que é imposta nos dias de hoje a quem se submete ao Poder Judiciário em busca da solução de um determinado litígio é muito superior a qualquer intervalo de tempo que possa ser considerado razoável para a formação do convencimento judicial.
A respeito disso, na tentativa de oferecer uma resposta a essa legítima demanda social, o Novo Código de Processo Civil contém alguns dispositivos que se destinam a atuar em mais de uma frente e que são de fato aptos a combater, ainda que de forma modesta, esse problema da lentidão do Poder Judiciário, concretizando assim o direito constitucional à razoável duração do processo. Às partes o Novo Código impõe, por exemplo, a chamada “sucumbência recursal”. Segundo o art. 85, §1º, do Novo Código (versão Câmara), “são devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente” (grifamos).
O grande problema do sistema recursal brasileiro, considerado por muitos como um “vilão” para a efetividade do processo, não é o suposto número excessivo de recursos previstos, mas sim a sua utilização desarrazoada. Há de se ter sempre em mente, no entanto, que a Constituição Federal assegura a todos os litigantes, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5º, inc. LV). Desse modo, qualquer tentativa de simplificação do sistema recursal que propugne a simples supressão de recursos do sistema tende a ser eivada por um vício de constitucionalidade e, por consequência, tende a ensejar o maior emprego do mandado de segurança contra as decisões judiciais, o que é de todo indesejado.
Na prática, contudo, o que se verifica em demasia é que muitos dos recursos que chegam aos nossos Tribunais são desprovidos de fundamentação adequada e configuram em essência mero inconformismo da parte sucumbente. Considera-se não fundamentado o recurso que, a par da decisão judicial que visa a combater, limita-se a se insurgir contra literal disposição de lei ou orientação jurisprudencial consolidada, ainda que não sumulada, sem demonstrar os motivos que justifiquem a superação desse entendimento. Por certo tal abuso já poderia ser repelido nos dias de hoje com a aplicação do art. 17, inc. I, do Código de Processo Civil de 1973,[7] mas este é um fenômeno que pouco se verifica na prática.
Assim, com a entrada em vigor do Novo Código, e com a previsão desse novo encargo financeiro decorrente da instituição da sucumbência recursal, espera-se que o ato de recorrer decorra de uma escolha racional das partes e não seja mais uma tática para postergar a duração do processo.
Há, no entanto, de se fazer uma ressalva à legislação projetada. Dispõe, o art. 85, § 11, do Novo Código de Processo Civil que “o tribunal, ao julgar o recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º. É vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento” (grifamos).
Por conta dessa vedação, contudo, acredito que, em muitos casos, a majoração dos honorários na fase recursal não alcançará o objetivo inicialmente pretendido de limitar a insurgência infundada. Basta imaginar as hipóteses em que os honorários sucumbenciais estabelecidos na sentença já tenham sido fixados em patamar elevado. Nessa situação, eventual majoração pelo Tribunal representará um pequeno impacto financeiro ao recorrente. Melhor para o sistema seria, portanto, a supressão dessa vedação, com a consequente autorização ao Tribunal de fixar os honorários sucumbenciais recursais em patamares mais elevados se assim entender conveniente
Diante de uma causa extremamente complexa, o juiz pode, a título de ilustração, considerar que os honorários sucumbenciais devam ser fixados em vinte por cento do valor da condenação. Caso a fase recursal, no entanto, apresente o mesmo grau de complexidade, por que não autorizar o tribunal a fixar também os honorários recursais em patamares semelhantes? Somente assim, será dado o devido reconhecimento ao trabalho desenvolvido pelos advogados durante a fase recursal, que, aliás, são tão ou mais complexos que as atividades exigidas durante a tramitação do processo em primeira instância, e ao mesmo tempo se evitará que o ato de recorrer se resuma a um mero ato de inconformismo.
4. Decisão omissa quanto ao direito aos honorários (Revogação da Súmula 453 do STJ)
De acordo com o enunciado da Súmula 453 do Superior Tribunal de Justiça editada no ano de 2010 “os honorários sucumbenciais, quando omitidos em decisão transitada em julgado, não podem ser cobrados em execução ou em ação própria”. Da análise que se faz das decisões que resultaram na edição dessa Súmula, como, aliás, sempre se deve proceder quando se recorrer à aplicação/interpretação desses enunciados normativos, pode-se constatar que o Superior Tribunal de Justiça se vale do seguinte raciocínio: considerando que a condenação da parte sucumbente a pagar à parte vencedora honorários sucumbenciais decorre de um pedido implícito, caso não tenham sido opostos embargos de declaração contra decisão omissa a respeito dos honorários sucumbenciais, referido capítulo da decisão transitaria em julgado.
Essa interpretação que acabou se consolidando no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, merece ser questionada, contudo, em particular, por duas incongruências teóricas com significativo impacto na prática forense. Em primeiro lugar, não há espaço para a expressão “pedido implícito” em sistemas como o ordenamento jurídico brasileiro que consagram a inércia da jurisdição e o seu consectário lógico, o princípio dispositivo (CPC, art. 2º e art. 262). As hipóteses apontadas pela doutrina, como exemplos de pedidos implícitos, nada mais consistem do que na imposição ao juiz de um dever de se manifestar sobre determinada matéria para evitar o non liquet, inadmissível no nosso sistema jurídico. Não se há de falar, portanto, em pedido implícito quando desde o início do processo referido pedido era já dispensável. Apenas a partir dessa noção, por exemplo, é possível compreender a condenação do autor ao pagamento de honorários sucumbenciais quando do julgamento de improcedência do pedido. Para que se possa considerar que a condenação ao pagamento de honorários decorre de um pedido implícito, em respeito à coerência, ter-se-á de admitir que o réu na contestação ao pugnar pela improcedência do pedido com a dedução de fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do autor, formularia também um pedido condenatório em face dele.
A segunda incongruência que se pode apontar na interpretação do Superior Tribunal de Justiça a respeito dessa matéria, decorre da admissão da hipótese de que a autoridade da coisa julgada recairia também sobre pedido formulado pelo autor, mas a respeito do qual o juiz não se pronunciou. Em caso de omissão judicial é de se negar qualquer impedimento decorrente da coisa julgada a propositura de nova demanda visando a obter manifestação judicial antes não proferida.[8]Para melhor compreensão dessa afirmativa basta recordar-se que o objetivo precípuo de se considerar imutável determinada decisão é evitar a sua rediscussão em um futuro processo, promovendo-se, com isso, a segurança jurídica sob a ótica da estabilidade.[9] Logo não há razão para se considerar imutável o que decidido não foi.
Daí o equívoco dessa orientação do Superior Tribunal de Justiça de considerar insuscetível de apreciação pelo Poder Judiciário em uma nova demanda, capítulo relativo aos honorários sucumbenciais a respeito do qual o juiz anterior que tinha o dever de se manifestar a respeito não o fez. Por isso, andou muito bem o Novo Código de Processo Civil, ao estabelecer em seu art. 85, §18 que “caso a decisão transitada em julgado seja omissa quanto ao direito aos honorários ou ao seu valor, é cabível ação autônoma para sua definição e cobrança”. Por consequência, com a entrada em vigor do Novo Código referida Súmula do Superior Tribunal de Justiça não encontrará mais substrato legal para sua aplicação.
Esse é um exemplo interessante e cada vez mais frequente nos dias de hoje de diálogo institucional entre o Poder Legislativo e o Poder Judiciário. Ainda que se reconheça cada vez mais o caráter normativo das decisões judiciais, seja por meio da valorização dos precedentes judiciais ou do estímulo à edição de súmulas, estão essas fontes sempre a reboque das decisões tomadas pelo legislador. Eventual interpretação que venha a ser atribuída pelo Poder Judiciário a um determinado dispositivo legal, está sempre sujeita ao controle do Poder Legislativo, que pode modificar a legislação vigente para afastar o sentido “indesejado” a ela atribuído pela decisão judicial, embora o que mais costumeiramente tem ocorrido, nos dias de hoje, seja justamente o contrário, ou seja, o legislador é quem tem procurado pautar sua atuação de acordo com as orientações pretorianas.[10]
5. A vedação à compensação de honorários sucumbenciais no NCPC (Revogação da Súmula 306 do STJ)
De acordo com o art. 21 do Código de Processo Civil de 1973 “se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas”. O art. 85, §14, do Novo Código de Processo Civil, adota, contudo, orientação em sentido diametralmente oposto e veda a compensação de honorários em caso de sucumbência parcial.[11]
A compensação, como se sabe, é um modo de extinção do vínculo obrigacional que tem lugar, nos termos do art. 368 do Código Civil, apenas “se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra”, nesse caso, “as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem”. A aplicação desse instituto para fins de quantificação dos valores devidos a título de honorários sucumbenciais nas hipóteses de sucumbência parcial, no entanto, não só é tecnicamente equivocada, como também é socialmente injusta.
Como visto acima, de acordo com o art. 23 da Lei n. 8.906/94 os honorários de sucumbência pertencem ao advogado da parte vencedora, logo, nos casos de sucumbência parcial, não haverá aquela necessária reunião exigida pela lei em uma mesma pessoa das figuras do credor e do devedor que justifique a extinção das obrigações correspectivas. O autor, por exemplo, que foi em parte vencido deve honorários para o advogado do réu, mas ele não é parte legitima (apenas o seu advogado que o é) para exigir do réu o pagamento dos honorários devidos. Em outras palavras, na prática, a aplicação do art. 21 do Código de Processo Civil de 1973 nada mais representa do que uma indevida autorização legal para a disposição de direito alheio. Por tudo isso, acertou o Novo Código ao revogar o malfadado dispositivo e por consequência, ao retirar o substrato legal para a aplicação da Súmula 306 do STJ, cujo enunciado ainda estabelece: “os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte”.
6. Levantamento de honorários pela sociedade de advogados
Outra inovação importante em matéria de honorários advocatícios e que já estava consagrada por muitos julgados é a possibilidade de levantamento de honorários advocatícios pela sociedade de advogados. De acordo com o § 15 do art. 85 do Novo CPC, é possível o advogado requerer que o pagamento dos honorários que lhe caibam seja efetuado a favor da sociedade de advogados que integra na qualidade de sócio. A essas situações de levantamento feito pela pessoa jurídica da qual o advogado faz parte, é aplicado o disposto no § 14 do art. 85: “os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmo privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial”. Portanto, não é porque o levantamento foi feito pela sociedade de advogados da qual o advogado integra que será retirado o caráter alimentar dos honorários advocatícios. É também vedada a compensação de honorários, infelizmente tão desrespeitada por seguidos julgados na vigência do CPC de 1973.
7. Sobre a chamada colaboração processual: necessidade de delimitação da sua extensão subjetiva
O art. 8º do Novo Código de Processo Civil estabelece que “todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha a solução do processo com efetividade e em tempo razoável”. No processo cooperativo, modelo de processo civil característico do atual Estado Constitucional, não se pode conceber um procedimento que não seja estruturado senão a partir de um diálogo constante entre o juiz e as partes ao longo de todas as fases procedimentais, inclusive a respeito daquelas questões que o juiz pode conhecer de ofício.[12] Quanto maior for esse diálogo, com maior facilidade as partes aceitarão o comando contido no elemento imperativo da decisão a elas destinado;[13] e mais consistente será a justificativa que o elemento lógico conferirá ao elemento imperativo da decisão. Evitar o processo de surpresas ou o processo de armadilhas deve ser uma premissa a ser respeitada por todos os sujeitos do processo, mais particularmente pelo julgador que, afinal, produz as decisões a repercutir na vida dos sujeitos parciais do processo.
Exemplo de aplicação desse dever de colaboração a orientar a conduta dos sujeitos processuais é a imposição ao juiz do dever de indicar de maneira precisa nos casos de indeferimento da petição inicial aquilo que deve ser corrigido ou complementado.[14] De se destacar que a colaboração processual faz surgir uma relação jurídica cujos polos são ocupados pelo juiz e pelas partes. Não se há de estabelecer, portanto, as partes como únicas destinatárias da aplicação desse princípio, sob pena de se desnaturar a adversariedade ínsita ao processo jurisdicional. Assume ares de obviedade, mas há de se reconhecer que parte alguma pode pretender exigir de outra qualquer das condutas que subjazem a colaboração processual.
As partes que estão em litígio, por essência mantém entre si uma relação conflituosa e salvo nos casos de solução consensual, conforme veremos a seguir, assim permanecerão, muitas vezes até mesmo após a resolução definitiva de sua controvérsia. Por isso merece ser tão criticada a redação desse dispositivo do Novo Código (“todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si”) que tantas incompreensões pode implicar. Não se pode pretender, por exemplo, querer extrair desse princípio qualquer dever de natureza ética a ser imposto aos advogados.