6. LEGITIMAÇÃO PARA PROPOSITURA DA ADPF
A legitimação ativa para a propositura da argüição de descumprimento de preceito fundamental, considerando, ou não, as suas modalidades, para aqueles que defendem essa possibilidade, foi conferida aos mesmos legitimados para a deflagração da ação direta de inconstitucionalidade.
Dessa maneira, entenda-se, podem instaurar a argüição de descumprimento de preceito fundamental o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembléia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional, confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Sendo imprescindível enfatizarmos que o projeto aprovado pelo Congresso Nacional previa a legitimidade para propositura da ADPF também a "qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do poder público", o que, todavia, foi vetado pelo Presidente da República, sob alegação de contrariedade ao interesse público, em vista do "comprometimento adicional da capacidade funcional do Supremo Tribunal Federal, conseqüência da inevitável multiplicação demandas." [33]
No entanto, ainda restou facultado a qualquer interessado, lesado ou ameaçado de lesão por ato do Poder Público, através de representação, a propositura de argüição de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador-Geral da República que, examinando os fundamentos jurídicos da pretensão, decidirá acerca do cabimento, ou não, dessa demanda, de acordo com o art. 2º, § 1º da Lei em comento.
E ainda, por decisão da Suprema Corte, adequada à argüição de descumprimento de preceito fundamental, o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados a Mesa de Assembléia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, todos com legitimiade ativa para propor a argüição possuem, ademais, capacidade processual plena, além de postulatória, podendo, em virtude disso, praticar quaisquer atos ordinariamente privativos de advogado. [34]
Certamente, em se falando de legitimação ativa para a propositura da argüição, cabe lembrarmos as diretrizes lançadas pelo professor Alexandre de Moraes que, com o veto do presidente da república, diz ele, tornou idêntica a legitimação ativa desta ação com à da ação direta de inconstitucionalidade, sendo igualmente semelhantes seus efeitos erga omnes e vinculantes, o que iguala essas duas ações, demonstrando que a Lei n.º 9.882/99, lei ordinária, ampliou a competência do Supremo Tribunal Federal.
Para este constitucionalista e tantos outros, tal disposição transformou uma argüição incidental em ação direta, mudando sua natureza jurídica, maculando-a, portanto, com o eivo da inconstitucionalidade. [35]
Apesar dessa importante consideração, que não pode deixar de ser feita, pensamos que considera-la é admitirmos a total imprestabilidade de uma lei que, dependendo da interpretação que lhe for atribuída, poderá trazer muitos benefícios a comunidade, ao final deste estudo, tornaremos ainda mais claro nosso posicionamento acerca dos aspectos que consideramos absolutamente inconstitucionais da Lei em estudo, e acerca daqueles que consideramos ser, de fato, uma avanço em nossa atual legislação.
7. PROCEDIMENTOS E DA POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR
A petição inicial deverá ser apresentada em duas vias, contendo cópias do ato questionado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação, bem como a indicação do preceito fundamental que se considera violado; a indicação do ato questionado; a prova da violação do preceito fundamental e o pedido, com suas especificações.
Diante disso, percebemos que deve existir prova de efetiva violação ou ameaça de violação a preceito fundamental.
A petição inicial poderá ser indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for o caso de ADPF, faltar algum requisito legal ou for inepta, cabendo, dessa decisão, agravo ao Plenário.
A Lei n.º 9.882/99 hospeda, ainda, a possibilidade da concessão de medida liminar, por decisão da maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal.
O expediente cautelar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrente de coisa julgada.
Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período de recesso da Suprema Corte, o relator poderá conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno.
Apreciado o pedido de liminar, sendo o caso, o relator da matéria solicitará as informações às autoridades responsáveis pela prática do ato impugnado, que devem ser prestadas no prazo de dez dias. Neste ponto, frise-se que há autores, como Bustamante, que consideram este art. 5º, § 3º, inconstitucional, pela possibilidade que trás de suspender todos os feitos, com base numa medida liminar, atribuindo efeito vinculante a uma decisão que sequer é definitiva (a referente à concessão da liminar). [36]
É facultado ao relator, ainda, se entender necessário, ouvir as partes nos processos que ensejaram a argüição, requisitar informações adicionais, designar peritos ou comissão de peritos para que emitam parecer sobre a questão, ou ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria.
É indispensável, na argüição de descumprimento de preceito fundamental, a audiência prévia do Procurador-Geral da República, como em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.
Ultrapassada essa primeira fase, a argüição de descumprimento de preceito fundamental será submetida ao Pleno do Supremo Tribunal Federal.
Efetuado o julgamento, com a presença de, pelo menos oito Ministros, a argüição será julgada procedente ou improcedente, se em um ou outro sentido votarem seis dos seus integrantes.
Julgada procedente a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental, determinando o presidente da Corte o imediato cumprimento da decisão, procedendo-se, em seguida, a lavratura do acórdão.
A decisão da qual se cuida, terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público, em todas as esferas e níveis, sendo, ainda, irrecorrível e irrescindível.
Advirta-se que, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços dos seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir do seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
8. DA PROVA
Consoante já mencionado, o comando legal a respeito da prova do preceito fundamental violado determina que esta seja cabalmente fornecida ao Tribunal.
Observando a lei 9.882/99 com mais atenção, ver-se-á uma obrigação, tão somente, para apresentação de prova do preceito fundamental constitucional infringido, conforme o art. 3º, inciso III da Lei nº 9.882/99.
Diante disso, é importante considerarmos a possibilidade de que, caso o requerente não tenha idéia, o que é possível, daquilo que acredite estar obrigado a provar, sofrerá indeferimento liminar sob a luz do art. 4º da mesma norma.
Foi em virtude desses questionamentos e dessa possibilidade que o advogado Baruch Spinoza Pimentel levantou a seguinte questão: "A própria Lei regulamentadora do instituto, e mais ainda, o dispositivo que obriga à apresentação da prova do preceito fundamental violado pelo ato da Administração Estatal é extremamente frágil quando emite esse comando, posto não existir uma pré-conceituação daquilo que se pretende provar. Destarte, caberia, então o seguinte questionamento: provar o que?" [37]
Fica, portanto, na visão deste advogado, evidente o raciocínio lógico de não se poder demonstrar, apropriadamente, por via de provas, o que não se conhece e, assim, a significação nuclear da norma seria requisito objetivo impróprio para o obedecimento dos requisitos objetivos próprios.
Apesar de não vislumbrarmos tal dificuldade, pois o dispositivo legal é bem claro quando elenca os requisitos da inicial, sendo a prova da violação do preceito fundamental, apenas um deles e, talvez, o mais claro, frisamos mais esta opinião para que fique bem pontuadas as diversas discussões que têm surgido em torno dessa lei, o que nos leva a concluir, no mínimo, acerca de falhas neste diploma, de tal grau, que não permitem uma clara ou adequada compreensão do que se estava a instituir.
Considerando este aspecto, o professor Elival da Silva Ramos já critica, inclusive, o art. 102, § 1º da Constituição de 1988, diz ele:
"Antes de mais nada, é preciso criticar o Legislador constituinte por haver criado um instrumento de tutela da supremacia dos preceitos fundamentais da Carta Magna, sem precedente em nosso Direito positivo, por meio de norma com baixíssima densidade denotativa" [38]
De fato, para qualquer estudante de direito, é simples perceber que as normas, sejam de que tipo forem, devem conter um texto que seja o mais claro possível, para que se evitem interpretações conflitantes e, não podemos negar, essa não é uma característica da Lei n.º 9.882/99.
9. EFEITOS DA DECIÇÃO DO STF NA ARGÜIÇÃO: INCONSTITUCIONALIDADE?
Vejamos o que diz o art. 10º da Lei da argüição, in verbis:
"Art. 10. (...)
§ 3º A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público.
Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado." (Nós grifamos)
Logo de início, já fazemos questão de nos posicionar acerca desses dispositivos, no sentido de considera-los, juntamente com grande parte da doutrina atual, inconstitucionais, em virtude da necessidade de previsão expressa do efeito vinculante e da restrição dos efeitos da declaração proferida pelo STF, ou, pelo menos, que sua introdução ocorresse por meio de emenda constitucional.
Ora, não se pode querer fazer da ADPF uma panacéia para todos os males jurídicos em detrimento da liberdade dos julgadores em proferir suas decisões. O direito é absolutamente dinâmico e a admissão do efeito vinculante engessaria, por completo, todo o ordenamento jurídico, na medida em que o Supremo acaba por exercer funções de poder constituinte reformador, já que sua interpretação da Constituição e das leis se converte em norma com força constitucional. [39]
Uma vez julgada a ação, as autoridades responsáveis pela prática dos atos questionados serão comunicadas, fixando-se as condições e o modo obrigatórios de interpretação e aplicação do preceito fundamental, em face de seus efeitos vinculantes.
Assim, repetimos, sob as luzes de Alexandre de Moraes, que em relação a todos os juízos e tribunais, restará afastado o controle difuso de constitucionalidade, uma vez que estarão vinculados não só a decisão do STF, mas também à interpretação constitucional que lhe foi dada à norma. [40]
No que diz respeito ao art. 11 e a possibilidade de que o STF limite os efeitos de sua decisão, para Jorge Miranda, estudando semelhante hipótese no Direito português, essa possibilidade de fixação de efeitos "destina-se a adequá-los às situações da vida, a ponderar o seu alcance e a mitigar uma excessiva rigidez que pudesse comportar; em última análise, destina-se a evitar que, para fugir a conseqüências demasiado gravosas da declaração, o Tribunal constitucional viesse a não decidir pela existência de inconstitucionalidade. Todavia, encerra o risco de uma aproximação da atitude própria do legislador, ou mesmo de uma confusão entre o juízo jurídico e o juízo político." [41]
Com isso, permitiu-se, absurdamente e sob risco dessa confusão entre o juízo jurídico e o político, bem enfatizado pelo constitucionalista Jorge Miranda, que o Supremo manipule os efeitos na decisão da argüição, seja em relação à sua amplitude, seja em relação aos seus efeitos temporais, desde que estejam presentes os dois requisitos constitucionais: o formal, no sentido de que o STF tome a decisão de alteração por maioria de dois terços dos seus membros; e o material, quando a lei exige a presença de razões de segurança jurídica ou de exepcional interesse social.
E mais, o fato de que esse efeito vinculante, assim como a manipulação da extensão dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, foi introduzido por lei ordinária e não por emenda constitucional, já provocou, inclusive duas ações diretas de inconstitucionalidade propostas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, requerendo a declaração de inconstitucionalidade da lei sob comento e da Lei 9868/99, que cuida do processo e julgamento da ação direita de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
Ingo Wolfgang Sarlet, com muita propriedade, lembra-nos que "o efeito vinculante em sede de controle abstrato, apesar de sustentado por importantes segmentos da doutrina pátria e alguns dos próprios integrantes do Supremo Tribunal Federal, acabou por ser introduzido apenas em 1993, com a criação - por emenda constitucional - da ação declaratória de constitucionalidade, quando - se efetivamente pudesse ter sido previsto em lei - tal já poderia ter ocorrido muito antes. Além disso, mesmo que tal tivesse sido sugerido16, não chegou o Supremo Tribunal Federal a entender possível a extensão do efeito vinculante às decisões proferidas em sede de ação direta de inconstitucionalidade, mesmo que de há muito (já sob a égide da Constituição de 1967/69) tenha prevalecido o entendimento de que a ação direta de inconstitucionalidade constitui demanda de natureza dúplice, de tal sorte que, em caso de improcedência, resulta uma declaração de constitucionalidade do ato originalmente impugnado.17" [42]
Ora, tal circunstância, bem pontuada pelo professor Sarlet, se não pode servir como argumento único e decisivo, sugere, ao menos, uma certa insegurança no que diz com a legitimidade da introdução, via lei ordinária, do efeito vinculante e da restrição dos efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade ou constitucionalidade, no nosso ordenamento jurídico.
Constatamos, de muito tempo, através de experiências oriundas do Direito Comparado, que o efeito vinculante e a flexibilização dos efeitos da declaração proferida pela Corte Constitucional ou encontra-se expressamente prevista na Constituição, ou foi regulamentada em Lei, neste caso, contudo, apenas por expressa delegação da Constituição, isto é, autorizada direta e inequivocamente pelo Poder Constituinte Originário.
De fato, é pela relevância da matéria e pelas suas conseqüências para a ordem jurídico-constitucional que se afigura, no mínimo, plausível o entendimento que estamos focalizando, especialmente no que diz ao poder cautelar atribuído ao Supremo Tribunal Federal, ao efeito vinculante, bem como a possibilidade de restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, de uma matéria que é tipicamente constitucional, não se revelando, portanto, conveniente sua regulação por mera lei ordinária, daí a inconstitucionalidade desses dispositivos, porque o legislador ordinário acabou por interferir direta e significativamente no âmbito do controle difuso e incidental de constitucionalidade, certamente um dos esteios da ordem jurídico-constitucional pátria desde a primeira Constituição da República.
Com efeito, lembra-nos Sarlet, "se tal modalidade de controle não restou suprimida - como alguns chegaram a cogitar de modo certamente exagerado - não há como negar, todavia, que a obra do Poder Constituinte ao longo de toda a nossa história republicana acabou por ser substancialmente fragilizada e esvaziada, antes pela introdução da ação declaratória de constitucionalidade e agora, de modo significativamente mais incisivo, pela atuação do legislador ordinário. Quando então se considera a possibilidade - prevista justamente na lei que dispõe sobre a argüição de descumprimento de preceito fundamental - de um Ministro do Supremo Tribunal Federal (mesmo que ad referendumdo pleno) suspender liminarmente todos os processos judiciais e/ou efeitos de decisões judiciais, ou mesmo determinar a suspensão de qualquer outra medida que tenha relação com a matéria ventilada na argüição, não há como negar que o problema se revela ainda mais delicado. O mesmo se pode afirmar - talvez ainda com maior convicção - relativamente à possibilidade de o Supremo Tribunal Federal (ainda que por maioria qualificada) restringir os efeitos da declaração de constitucionalidade, decisão esta que, por sua vez, igualmente possui efeito vinculante." [43]
Mas não é só, o Tribunal poderá, ainda, até mesmo decidir que a declaração de inconstitucionalidade venha a gerar efeitos a partir de outro momento, sem, no entanto, estabelecer qualquer tipo de limite, bem como dispor de ampla liberdade no âmbito da manipulação dos efeitos das suas decisões (art. 11 da Lei nº 9.882/99 e art. 27 da Lei nº 9.868/99).
O professor Sarlet, denuncia, com muita propriedade, que:
"postergar no tempo, para além das alternativas ex tunc e ex nunc (ainda mais sendo esta última de cunho excepcional), os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, isto é, a nulidade do ato, constitui fator de grande insegurança jurídica e institucional, por si só potencial ameaça ao princípio do Estado de Direito, além dos graves riscos até mesmo de ofensas aos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. Pelo menos, tal prerrogativa, exercida sem a devida moderação, poderá colocar em cheque o princípio da separação de poderes consagrado pela nossa Carta Magna, por mais que se possa (e deva) relativizar e contextualizar o seu sentido e alcance." [44](grifo nosso)
Para que se possa ilustrar a problemática, prossegue este estudioso, considerando-se apenas as "razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social" poderá o Supremo Tribunal Federal decidir, até mesmo, que um determinado tributo ou outra medida restritiva de direitos e garantias fundamentais, mesmo sendo manifestamente inconstitucional, poderá continuar sendo aplicada, cobrada ou executada por meses e, quem sabe, até mesmo por anos após ter sido declarada inconstitucional e, em assim sendo, o contribuinte, apesar de ver reconhecido o seu direito a não pagar determinado tributo ou contribuição ofensiva aos princípios constitucionais, poderá ser compelido pelo poder público (e o pior, terá que se resignar com isto, já que, em virtude do efeito vinculante e a depender de sua amplitude e rigor, também não adiantará recorrer às instâncias judiciais inferiores) a continuar pagando pelo prazo que vier a ser fixado pelo Tribunal?!.
De fato, com esse exemplo teratológico, o professor Sarlet chama a atenção de todos para a gravidade desses dispositivos, de modo que não restam dúvidas a certa de sua inconstitucionalidade e, acerca disso, também já se posicionou o presidente da AMB, Luis Fernando de Carvalho, disse ele "O incidente de inconstitucionalidade, gerando na linha de engessamento inspirada pela súmula vinculante, representa o culto ao economicismo na prestação de Justiça. Despreza, por isso, o valor do debate para o aprimoramento da jurisprudência e fortalece a concentração de poder na cúpula do sistema judiciário, renegando a própria natureza da jurisdição como instrumento democrático de garantia dos direitos fundamentais e contra a opressão". [45]
Nesse sentir, lembramos Pontes de Miranda, quando este disse "Contra a Constituição nada prospera, tudo fenece", neste aspecto, não nos restam quaisquer dúvidas, esses dispositivos têm de fenecer.