Em outro artigo de minha autoria (“Do Dever de Fundamentação das Decisões que Decretam ou Mantêm a prisão preventiva”, publicado em várias revistas jurídicas eletrônicas e físicas) fiz referência à fundamentação per relationem, adotada pelos tribunais e criticada por parte da doutrina. Resolvi então atualizar a matéria, pretendendo esclarecer a seguinte questão: é possível a utilização de motivação per relationem no âmbito do processo penal?
São sinônimos da motivação per relationem as seguintes expressões: fundamentação relacional; motivação referencial/referenciada; fundamentação ad relacionem e motivação aliunde. Muito embora haja crítica em sentido contrário, tem-se comumente adotado todas essas expressões com a mesma significação, tanto na doutrina como na jurisprudência, em geral.
Segundo Michele Taruffo, citado por Antônio Magalhães Gomes Filho, “existe motivação ad relationem quando sobre um ponto decidido o juiz não elabora uma justificação autônoma ad hoc, mas se serve do reenvio à justificação contida em outra decisão” (GOMES FILHO, 2013, p. 163). Dito de outra maneira, trata-se de técnica jurídica em que o julgador fundamenta seu decisum com base em outra decisão ou manifestação contida nos autos do processo. Ou, nas palavras de Renato Brasileiro a “fundamentação per relationem é aquela em que a autoridade judiciária adota como fundamento de sua decisão as alegações contidas na representação da autoridade policial ou no requerimento do órgão do Ministério Público, do querelante ou do assistente” (LIMA, 2011, p. 1374).
Na verdade, cuida-se de uma situação cotidiana nos Tribunais de Justiça, principalmente nos superiores, em que o magistrado utiliza-se de outra fundamentação, fazendo-a integrar no próprio julgado. Deste modo, há o preenchimento, via integração, da fundamentação da decisão judicial por outro documento constante nos autos, seja outra decisão ou não, como se essa motivação fizesse parte do novo julgamento (como se fosse o próprio fundamento da decisão).
Para facilitar a compreensão desse conceito, vamos a um exemplo: a defesa do réu protocola petição de revogação da prisão preventiva. Os autos vão para o Ministério Público que, fundamentando de forma idônea e concreta, entende pelo indeferimento do pedido. Conclusos os autos, o Juiz, verificando que aqueles fundamentos fornecidos pelo parquet são semelhantes aos que utilizaria, adota-os integralmente e indefere o pedido. Essa “adoção” dos fundamentos de outrem consiste na motivação referenciada.
Nestor Távora e Rosmar Alencar corroboram com a possibilidade da utilização dessa técnica: “Tem-se admitido, contudo, que o juiz arrime a decisão com os fundamentos trazidos na representação da autoridade policial ou na representação do Ministério Público. Entendemos que esta é uma discussão estéril, pois se o pedido dos órgãos da persecução pela decretação da medida está amparado por elementos extraído dos autos, basta que o magistrado se valha daquilo que já foi compilado pelo promotor ou pelo delegado, indicando a fonte” (TÁVORA e ALENCAR, 2009, p. 485).
O fundamento utilizado é de inexistência de afronta ao princípio constitucional da motivação (art. 93, IX, da CF) bem como se coaduna com os princípios da duração razoável do processo e da celeridade e economia processual. De fato, conforme entendimento de Leonardo Alvarenga da Fonseca, essa técnica de fundamentação encontra já tipificada nos artigos 46 da Lei nº 9099/95 e 285-A do CPC e “ganha força perante a tendência legislativa de valorização da jurisprudência e dos precedentes dos Tribunais Superiores, devendo ser adequadamente aplicada para consolidar-se como instrumento apto a atender a litigiosidade serial, repetitiva e de massa, funcionando como poderoso meio processual para harmonizar o princípio constitucional do devido processo legal com a garantia constitucional da razoável duração do processo” (FONSECA, 2014).
Por outro lado, parte da doutrina tem entendido pela impossibilidade da utilização dessa técnica. Fernando Capez leciona que “não basta ao juiz simplesmente indicar as razões do Ministério Público” (CAPEZ, 2012, p. 340) para fundamentar sua decisão. No mesmo sentido, Luiz Fernando Cabeda ensina que “a transcrição de sentenças e pareceres como modo de fundamentar acórdãos não satisfaz a garantia constitucional de obter a revisão de julgado através do exame analítico do caso, que é a forma autêntica e única de assegurar o cumprimento do princípio do recurso inerente à ampla defesa” (CABEDA, 2013). E também Rogério Lauria Tucci: “Especialmente no processo penal, em que mais avulta a inadmissibilidade de motivação implícita – aquela em que a fundamentação do julgamento carece de um raciocínio lógico e direto, reclamando, para sua compreensão, a análise conjunta de argumentos principais e subsidiários; aliunde – aquela em que há simples referência a atos produzidos em outro processo; ou per relationem – aquela repousante em fundamentação outra, porém constante do mesmo processo, sendo mais frequente a hipótese em que o órgão recursal se reporta aos argumentos decisórios expedidos pelo inferior, no julgamento recorrido” (TUCCI, 2011, p. 204).
Outros estudiosos têm entendido que é possível a aplicação do instituto, muito embora o procedimento não seja aconselhável: “é também praticamente pacífico na jurisprudência que, embora não seja procedimento aconselhável, pode o juiz justificar a decretação da prisão preventiva adotando como fundamento da decisão as ponderações da autoridade policial ou do Ministério Público, expendidas na representação ou no requerimento, desde que ali haja argumentos bastantes para autorizar sua concretização” (MIRABETE, 2006, p. 396). Norberto Avena também compartilha desse entendimento: “nada impede, ademais, que, em situações específicas, venha o juiz a adotar, como fundamento de sua decisão, manifestação das partes, transcrevendo-as e incorporando a seu decisum, não importando isso em consideração de constrangimento ilegal pelos Tribunais” (AVENA, 2009, p. 19). Também é o magistério de Denilson Feitoza: “tem-se admitido, com reserva, que o juiz adote, expressamente, as alegações da autoridade e policial ou do Ministério Público, desde que suficientes para a decretação” (FEITOZA, 2010, p. 899).
O Supremo Tribunal Federal tem admitido a utilização da motivação per relationem, sem que, com isso, afronte o princípio constitucional da motivação. Atualmente o Ministro Celso de Mello, um dos grandes defensores dessa teoria, aduz que é possível a incorporação ao acórdão das razões expostas pelo Ministério Público, sendo legítima a utilização dessa técnica (STF. Ag no RExt 778.371/SC. 2ª T. julg. 16.09.2014).
Outros Ministros dessa Corte Constitucional também apoiam a utilização da motivação referencial, conforme jurisprudência: “É firme a jurisprudência da Corte no sentido de que não caracteriza ofensa ao art. 93, inciso IX, da Constituição a decisão que adota como razões de decidir os fundamentos lançados no parecer do Ministério Público” (STF. AgRg no RExt com Ag. 742.212/DF. Rel. Min. Dias Toffoli. 1ª T. Julg. 2.09.2014). “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a técnica da fundamentação per relationem, na qual o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, não configura ofensa ao disposto no art. 93, IX, da CF” (STF. RHC 116.166/SP. Rel. Min. Gilmar Mendes. 2ª T. Julg. 27.05.2014). “A decisão agravada demonstrou, com esteio na jurisprudência do STF, a validade da técnica de motivação per relationem, rechaçando a alegação de que a exacerbação da pena-base pelo crime de homicídio careceu da necessária fundamentação” (STF. AgRg no RHC 120.982/SP. Rel. Min. Luiz Fux. 1ª T. Julg. 25.02.2014). E por fim “Não configura negativa de prestação jurisdicional ou inexistência de motivação a decisão que adota, como razões de decidir, os fundamentos do parecer lançado pelo Ministério Público, ainda que em fase anterior ao recebimento da denúncia” (STF. AgRg no AI 738.982/PR. Rel. Min. Joaquim Barbosa. 2ª T. Julg. 29.04.2012).
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, acompanha o entendimento do pretório excelso: “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assentou-se no sentido de que a técnica da fundamentação per relationem, em que o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, não configura ofensa ao princípio constitucional da motivação das decisões judiciais” (STJ. HC 277.823/PR. Rel. Min. Rogério Schietti Cruz. T6. Julg. 21.10.2014). “Não há que se falar em inobservância ao disposto no artigo 93, IX, da Constituição Federal, porquanto a jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal assentou-se no sentido de que a técnica da fundamentação per relationem, em que o magistrado se utiliza de trechos de parecer ministerial como razão de decidir, não configura ofensa ao princípio constitucional da motivação das decisões judiciais” (STJ. HC 281.146/RJ. Rel. Min. Felix Fischer. T5. Julg. 02.10.2014). “Válida é a fundamentação per relationem, em acolhimento aos argumentos do Ministério Público, para a manutenção da segregação cautelar” (STJ. RHC 39.665/RJ. Rel. Min. Nefi Cordeiro. T6. Julg. 18.06.2014). “Na hipótese, a decisão que determinou o arquivamento do inquérito policial reporta-se ao respectivo pedido formulado pelo Ministério Público, o qual acaba por compor a fundamentação de tal decisão, naquilo que se costuma chamar de fundamentação per relationem, admitida por esta Corte Superior e pelo Supremo Tribunal Federal” (STJ. AgRg no RMS 27.518. Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze. T5. Julg. 20.02.2014).
Contudo, recentemente esse Tribunal da Cidadania, embora admita o uso da fundamentação referenciada, tem afirmado que a decisão deve necessariamente possuir um mínimo de motivação e que a peça relacionada deve abordar de forma concreta o caso. Observe-se o teor do voto da Ministra Maria Thereza de Assis Moura: “A jurisprudência até admite, com parcimônia, que decisões judiciais, notadamente acórdãos, louvem-se em manifestações do processo, mas desde que haja um mínimo de fundamentos, com transcrição de trechos das peças às quais há indicação (per relationem) (...)” e prossegue “Ainda que assim não fosse, verifica-se que os argumentos apresentados pelo Parquet estadual não fazem referência a qualquer elemento concreto que demonstre a necessidade da medida extrema” (STJ. HC 301.372/ES. T6. Julg. 21.10.2014).
A doutrina vai além, apresentando quatro requisitos para que possa ser utilizada a denominada fundamentação aliunde. Enumera Antônio Magalhães Gomes Filho: 1) “deve haver coincidência entre aquilo que é relevante para a decisão que faz o reenvio e os elementos que foram considerados no ato a que se faz referência” (GOMES FILHO, 2013, p. 165), isto é, deve haver nexo quanto ao objeto do decisum, uma identidade entre as decisões; 2) “exista uma identidade quanto à profundidade de cognição realizada nos dois provimentos que se integram” (idem); 3) “legitimidade do autor do texto a que se faz referência para justificar a decisão judicial” (idem), ou seja, o sujeito (autor do texto) não pode ser diverso; e 4) a remissão deve ser de um texto antecedente, não sendo possível remeter a justificação ao momento futuro. Destarte, para esse autor, somente com o preenchimento destes quatro requisitos, concomitantes, é que se poderia utilizar dessa técnica de fundamentação. No entanto, como visto acima, a jurisprudência não tem acatado tais requisitos.
Não é demais falar que havendo modificação na situação fática/jurídica, não é possível adotar a fundamentação per relationem. Isso quer dizer que somente é possível utilizar dessa motivação caso as mesmas circunstâncias fáticas ainda persistam. Exemplificando: a defesa requereu o relaxamento da prisão, diante do excesso de prazo. O juiz negou o pedido. Passados mais de dois anos ainda sem o julgamento do mérito, a defesa reiterou o pedido de excesso de prazo. Não poderá o magistrado, neste momento, fazer motivação referencial à primeira decisão, no entanto, desde que embasada no caso concreto, poderá utilizar da fundamentação ad relationem em relação ao novo parecer do Ministério Público.
Portanto, muito embora pacificamente admitida pela jurisprudência, esta técnica de motivação referenciada exige muita cautela. Se por um lado o instituto se torna necessário diante da celeridade e economia processual, bem como duração razoável do processo, como verdadeiro instrumento para combate a litigiosidade de massa, por outro lado é necessário que haja ao menos uma fundamentação concreta, mesmo que sucinta, apta a garantir às partes e sociedade o controle externo e difuso da atividade jurisdicional. E é neste sentido que encerro o artigo: “A concretização de um processo célere e eficaz, contudo, não pressupõe o atropelamento, ou mesmo a relativização, de direitos consagrados por nossa Constituição Federal” (ZACLIS, 2013).
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AVENA, Norberto. Processo Penal Esquematizado. São Paulo: Método, 2009
CABEDA, Luiz Fernando. Efeito nefasto da mera transcrição de sentenças e pareceres como fundamentação dos acórdãos. Jus Navigndi, Teresina, ano 18, n. 3625, 4 jun 2013. Disponível em http://jus.com.br/artigos/24619. Acesso em 11.11.2014.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
FEITOZA, Denilson. Direito Processual Penal. 7. Ed. Niteroi: Impetus, 2010.
FONSECA, Leonardo Alvarenga da. A fundamentação per relationem como técnica constitucional de racionalização das decisões judiciais. Derecho y Cambio Social. 01.04.2014. Disponível em www.derechoycambiosocial.com. ISSN 2224-4131. Acesso em 11.11.2014.
GOMES FILHO, Antônio Magalhães. A motivação das decisões penais. 2. Ed. São Paulo: RT, 2013.
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. Niteroi: Impetus, 2011.
MIRABETE, Julio Fabrrini. Processo Penal. 18. Ed. São Paulo: Atlas, 2006.
TAVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 3. ed. Salvador: Jus Podivm, 2009.
TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo penal brasileiro. 4. Ed. São Paulo: RT, 2011.
ZACLIS, Daniel. Processo célere não pressupõe relativização de direitos. Consultor Jurídico. 18.07.2013. Disponível em www.conjur.com.br. Acesso em 11.11.2014.