Infelizmente a doutrina processual penal, de um modo geral, jamais deu a devida atenção ao inquérito policial, sendo que vários institutos existentes nessa fase de instrução preliminar foram negligenciados pela maioria dos nossos doutrinadores. Temas como a possibilidade de contraditório e ampla defesa na investigação, indiciamento, fiança, portaria inaugural, entre outros, passam praticamente despercebidos pelos estudiosos da área.
É nesse contexto que se desenvolve o presente artigo, que tem o objetivo de preencher um vácuo doutrinário no que se refere à representação formulada pelo Delegado de Polícia. Afinal, qual seria a natureza jurídica dessa representação? Qual a sua finalidade e sua razão de existência? É o que estudaremos a partir de agora, expondo as nossas considerações sobre o tema.
Contudo, para que o assunto possa ser compreendido, é indispensável a análise do sistema acusatório que, de acordo com a maioria da doutrina, seria o sistema processual adotado pelo nosso ordenamento jurídico.
A origem deste modelo está ligada ao Direito Grego, onde a persecução penal se desenvolvia com a participação direta do povo no exercício da acusação. O problema desse sistema na sua versão original residia exatamente nesse fato, uma vez que a acusação realizada pelos particulares era falha e passou a exigir uma postura mais ativa por parte dos magistrados, o que, eventualmente, acabou desencadeando o surgimento do sistema inquisitivo.
Entretanto, com a Revolução Francesa e suas novas ideologias de valorização do homem e dos direitos fundamentais, o sistema inquisitivo perdeu força e o sistema acusatório foi paulatinamente ressurgindo das cinzas. Dessa vez, todavia, percebeu-se que o mesmo erro não poderia ser repetido, ou seja, a acusação não poderia ficar nas mãos de particulares.
Assim, foi necessária uma divisão da persecução penal em duas fases distintas, sendo que a responsabilidade pela acusação agora ficaria a cargo do próprio Estado, porém, por meio de um órgão distinto do juiz. É exatamente nesse ponto que surge o Ministério Público.
Aury Lopes Jr., ao citar Carnelutti, nos ensina que há um nexo entre o sistema inquisitivo e o Ministério Público, justamente devido à necessidade de dividir a atividade estatal em duas partes. Nesse contexto, o Ministério Público seria uma parte fabricada, que surge da necessidade do sistema acusatório e garante a imparcialidade do juiz.[1]
Dentro dessa nova perspectiva, é impossível não reconhecer que o Ministério Público é parte no processo penal, parte esta responsável pelo exercício de uma pretensão acusatória. Somente com essa divisão de funções o sistema processual fica perfeito, havendo, assim, uma parte acusadora, outra responsável pela defesa e um juiz imparcial na ponta da pirâmide.
É preciso que a doutrina processual penal desmistifique o mito de que o Ministério Público é um sujeito imparcial, que só objetiva promover a justiça. Aliás, quando tratamos de processo penal, o ideal seria que os representantes do Ministério Público fossem chamados de “promotores de acusação” e não “promotores de justiça”. O fato de um promotor pleitear, por exemplo, a absolvição do réu em alegações finais, não significa que ele seja um sujeito imparcial. Lembramos que, como agente público, o promotor deve pautar sua atuação pelo princípio da legalidade, o que impossibilita a efetivação da acusação sem que haja, ao menos, a prova da materialidade do crime e indícios suficientes de autoria. Ora, seria mesmo absurdo que um órgão pertencente ao Estado, que deve atuar de acordo com a lei (expressão da vontade geral), procedesse ao seu arrepio, pleiteando a condenação de um suspeito sem respaldo probatório para tanto. Não podemos, destarte, incidir no erro de acreditar que uma mesma pessoa possa ser capaz de executar duas funções tão antagônicas como acusar e defender, não se podendo, outrossim, confundir a observância da legalidade com uma suposta imparcialidade.
Nessa mesma linha de raciocínio, justamente em virtude de o Ministério Público ser parte no processo penal, somos absolutamente contrários ao seu poder investigatório. Isto, pois, como pode um agente do Estado conduzir uma investigação com a devida e necessária imparcialidade, se ele já vislumbra no horizonte uma futura batalha judicial a ser travada?! Mais do que isso, quais seriam as garantias do investigado diante de uma investigação conduzida pelo próprio órgão responsável pela acusação posterior?
Não podemos olvidar que a investigação preliminar não se direciona exclusivamente à acusação, sendo que em inúmeras situações a investigação acaba atuando em sentido contrário, ou seja, fornecendo elementos que servem ao próprio investigado, demonstrando, assim, a desnecessidade de submetê-lo a uma fase processual. É exatamente esse o papel do inquérito policial, que não tem vínculo nem com a acusação e nem com a defesa, sendo compromissado apenas com a verdade e justiça, servindo como um verdadeiro filtro processual, impedindo que acusações infundadas desemboquem em um processo.
Isto posto, consignamos que a adoção do sistema acusatório, além de exigir a divisão da persecução penal em duas fases distintas (investigação e processo), concentrando as ações processuais (acusação, defesa e julgamento) em pessoas diferentes, também demanda a observância de outras características, especialmente no que se refere à postura do juiz, que, necessariamente, deve abster-se de participar da produção de provas, deixando essa função apenas para as partes (acusação e defesa). Somente assim a imparcialidade do juiz restará preservada e o sistema acusatório será respeitado.
Aury Lopes Jr. destaca que o juiz “deve resignar-se com as consequências de uma atividade incompleta das partes, tendo que decidir com base no material defeituoso que lhe foi proporcionado” [2]. É essa a premissa elementar do sistema acusatório, que exige a inércia judicial mesmo diante de eventuais falhas oriundas da atividade acusatória.
Raciocínio semelhante deve ser observado no que diz respeito à defesa. Com a criação do Ministério Público o Estado conseguiu mitigar os problemas decorrentes de uma atividade acusatória mal administrada. Nesse sentido, se faz necessário que o Estado também se preocupe em criar e manter um serviço público de defesa, o que deve ser feito por meio do fortalecimento das Defensorias Públicas.
Além disso, para a perfeita observância do sistema acusatório, é necessário que a fase de investigação preliminar seja conduzida por um agente estatal desvinculado do processo posterior, separando-se, assim, o Estado-Investigador (Polícia Judiciária), Estado-Acusador (Ministério Público), Estado Defensor (Defensoria Pública) e Estado-Julgador (Poder Judiciário).
Como prova de que o nosso legislador já vislumbrava uma indesejável relação incestuosa entre investigador e acusador em potencial, destacamos expressa previsão legal nesse sentido, senão vejamos.
Dispõe o Código de Processo Penal que se uma pessoa houver funcionado num dado caso como Autoridade Policial, não poderá atuar como Juiz no mesmo caso (artigo 252, I, CPP). Em seguida, o artigo 258 do mesmo Codex estende aos membros do Ministério Público os mesmos impedimentos dos juízes, o que leva à conclusão de que se uma pessoa atuou como Delegado de Polícia num caso, não pode ser o Promotor do mesmo caso. Tudo isso, seja com relação ao Juiz ou ao Promotor, está ligado ao Princípio da Imparcialidade e ao Princípio Acusatório pleno com divisão bem determinada de funções. Então, por que um promotor poderia investigar e acusar ao mesmo tempo, se quando ele investiga como Delegado não o pode de acordo com a lei? Ora, mas esse Código é considerado por quase todos, senão por todos, uma legislação forjada na mais obscura fórmula autoritária, tendo como modelo o Código Rocco italiano. Será possível que a chamada “Constituição Cidadã” é que pretende misturar acusador potencial com investigador e desequilibrar, tornar parcial, tudo quando se pretende preservar de um Sistema Acusatório no bojo de um Código de Processo Penal considerado autoritário? Não seria isso um retrocesso bárbaro? Não haveria aí algo de distorcido no raciocínio? Percebe-se, pois, a importância do Delegado de Polícia como uma autoridade desvinculada do processo, o que constitui uma enorme garantia para as partes interessadas (acusação e defesa), assegurando, outrossim, a imparcialidade na produção probatória.
Feitas essas considerações, passamos a analisar a natureza jurídica da representação do Delegado de Polícia, objeto principal do presente estudo. Primeiramente, com o objetivo de deixar clara a imparcialidade da Autoridade Policial, chamamos a atenção do leitor para o termo utilizado pelo legislador ao fazer menção às manifestações do Delegado de Polícia. Diferentemente do Ministério Público, por exemplo, que “requer” determinadas medidas ao Juiz, a Autoridade Policial “representa” pela sua decretação, sendo que isso não ocorre por acaso, mas em virtude do Delegado de Polícia não ser parte interessada no processo penal.
O requerimento ofertado pelas partes, nesse contexto, tem o sentido de pedido, de solicitação. Assim, nos casos em que houver indeferimento pelo Juiz, o interessado poderá interpor o recuso adequado nos termos da lei. A representação, por outro lado, não se caracteriza como um pedido, pois, conforme destacado, só quem pede são as partes do processo. A representação, destarte, funciona como uma recomendação, uma sugestão ou uma advertência ao Poder Judiciário. Ao representar, o Delegado de Polícia apresenta, expõe ao Juiz os fatos e fundamentos que demonstram e justificam a necessidade da decretação de uma medida cautelar ou a adoção de outra medida de polícia judiciária indispensável à solução do caso investigado.
Em outras palavras, a representação caracteriza-se como um meio de provocação do Juiz, tirando-o da sua inércia e obrigando-o a se manifestar sobre alguma questão sujeita à reserva de jurisdição. Desse modo, levando-se em consideração que o Poder Judiciário não pode agir de ofício, a representação serve de instrumento à preservação do próprio sistema acusatório. Trata-se, portanto, de um ato jurídico-administrativo de atribuição exclusiva do Delegado de Polícia e que pode ser traduzido como verdadeira capacidade postulatória imprópria.
Advertimos, todavia, que, para a maioria da doutrina, a Autoridade Policial não dispõe de capacidade postulatória, uma vez que não teria legitimidade para recorrer no caso de indeferimento da medida representada.[3] Com a devida vênia, discordamos frontalmente desse raciocínio. Ora, o fato de o Delegado de Polícia não ter legitimidade para recorrer apenas demonstra que ele não é parte no processo. Mas daí a negar a sua capacidade de provocar o Poder Judiciário nos parece haver uma certa distância.
Isto, pois, conforme exposto, trata-se de uma capacidade postulatória imprópria, uma verdadeira legitimatio propter officium, ou seja, uma legitimidade em razão do ofício exercido pelo Delegado de Polícia. A regra, de fato, é a de que as medidas cautelares sejam postuladas pelas partes. Contudo, nada impede que o legislador, do alto da sua soberania, confira uma legitimação extraordinária a uma autoridade que não seja parte no processo.
Não podemos olvidar que o Delegado de Polícia é o titular da investigação criminal e dirigente da polícia judiciária, que, por sua vez, é uma instituição que serve de apoio ao Poder Judiciário, visando reunir provas e elementos de informações que justifiquem o início do processo e, às vezes, subsidiem a própria sentença final. Em outras palavras, a Autoridade Policial funciona como “os olhos” do Juiz nesta fase pré-processual, um verdadeiro longa manus do Poder Judiciário na preparação para eventual persecução penal em juízo. Justamente por isso, o Delegado de Polícia, sempre que entender necessário, de acordo com o seu livre convencimento jurídico sobre os fatos, deve alertar o Juiz sobre a necessidade da adoção de alguma medida de polícia judiciária sujeita à reserva de jurisdição e que tenha aptidão para neutralizar qualquer tipo de risco ao correto exercício do direito de punir pertencente ao Estado.
Na representação pela decretação da prisão preventiva, por exemplo, o Delegado de Polícia expõe ao Juiz os fatos e as circunstâncias que demonstram que o investigado pretende furtar-se à aplicação da lei penal ou o perigo que ele oferece a garantia da ordem pública, sugerindo, nesses casos, a medida que ele entende como sendo a mais adequada para a neutralização desse risco, preservando, consequentemente, o processo ou a própria sociedade.
Já na representação para a decretação de uma interceptação telefônica, o Delegado de Polícia adverte ao Juiz que está em andamento uma investigação que apura um crime punido com pena de reclusão, que existem indícios razoáveis de autoria e que não há outros meios de provas aptos a reforçar a materialidade do crime, senão através desta medida. Percebe-se, nesse contexto, que a representação caracteriza uma sugestão ao Poder Judiciário, que, após analisar os elementos que lhe forem apresentados, decidirá sobre a necessidade e adequação da medida representada. Seria como se a Autoridade Policial dissesse ao Juiz, “olha, Excelência, a materialidade do crime e sua autoria só poderão ser perfeitamente constatadas por meio de uma interceptação telefônica”.
Ainda com o objetivo de demonstrar a finalidade da representação, nos valemos de um dispositivo constante na nova Lei 12.850/13, que trata das organizações criminosas. Nos termos do artigo 4º, §2°, deste diploma normativo, que trata da colaboração premiada, “Considerando a relevância da colaboração prestada, o Ministério Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial, aplicando-se, no que couber, o art. 28 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal).”
Conforme se depreende de uma leitura perfunctória do texto legal, fica clara a tese defendida neste estudo, no sentido de que o Delegado de Polícia funciona como “os olhos” do Poder Judiciário na fase investigativa. Assim, ao perceber a relevância da colaboração prestada, a Autoridade Policial deve alertar o Juiz sobre este fato, sugerindo a concessão do perdão judicial. Percebam, caros leitores, a importância dada pelo legislador ao Delegado de Polícia, que agora pode representar por uma medida que pode resultar na extinção da punibilidade do investigado.
Por fim, nos valemos de um último exemplo para ilustrar a finalidade da representação do Delegado de Polícia. De acordo com o artigo 149, §1°, do CPP, quando houver dúvida sobre a integridade mental do investigado, a Autoridade Policial deve representar pela instauração do incidente de insanidade mental. Advertimos que nesse caso não se representa pela decretação de uma medida cautelar pessoal, probatória ou de natureza real. Na verdade, em tais circunstâncias existe apenas um interesse na preservação do correto exercício do direito de punir pertencente ao Estado, uma vez que, em se tratando de sujeito inimputável, não poderá lhe ser imposta uma pena, mas somente medida de segurança. Salta aos olhos, portanto, a função de auxiliar da Justiça conferida ao Delegado de Polícia, sendo a representação um meio de comunicação entre as autoridades policial e judicial. Daí a importância de contarmos com uma autoridade com formação jurídica na condução das investigações, pois só assim a persecução penal ficará resguardada, garantindo-se que eventuais ameaças a concretização da justiça sejam devidamente expostas ao Judiciário, de maneira técnica e imparcial, o que só pode ser feito por um operador do Direito.
Destaque-se, ainda, que na qualidade de fiscal da lei e titular da ação penal pública, o Ministério Público deve sempre se manifestar sobre a representação ofertada pelo Delegado de Polícia. Contudo, esta manifestação tem caráter meramente opinativo, caracterizando um autêntico parecer Ministerial, não tendo o condão de vincular a decisão do Poder Judiciário[4].
Frente ao exposto, parece-nos impossível negar que a Autoridade Policial disponha de uma capacidade postulatória, que nada mais é do que a capacidade técnico-formal de provocar o Juiz. A diferença reside apenas no fato de que tal capacidade se restringe ao exercício das funções pertinentes às atividades de polícia judiciária.
Em conclusão, tendo em vista que o legislador conferiu ao Delegado de Polícia a prerrogativa de provocar diretamente o Poder Judiciário nas situações vinculadas ao exercício de suas funções, independentemente do parecer do Ministério Público, podemos afirmar que a Autoridade Policial possui uma verdadeira capacidade postulatória imprópria – vez que não é parte no processo -, materializada através de sua representação, que constitui um ato jurídico-administrativo cuja finalidade é expor ao Juiz os fatos, as circunstâncias e os fundamentos que justifiquem a adoção de uma medida necessária à persecução penal e ao correto desenvolvimento do ius puniendi estatal.
Referências
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo. Ed.4ª. São Paulo: Malheiros, 2006.
CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime Organizado. Ed.2ª. Salvador: Juspodivm, 2014.
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. Ed.11ª. São Paulo: Saraiva, 2013.
SANNINI NETO, Francisco. Representação do Delegado de Polícia e sua (des)vinculação ao parecer do Ministério Público. Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n. 3982, [27] maio [2014]. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/28228>. Acesso em: 11 nov.2014.
SANNINI NETO, Francisco. Inquérito Policial e Prisões Provisórias. Ed.1ª. São Paulo: Ideias e Letras, 2014.
Notas
[1] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. p.118.
[2] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. p.109.
[3] CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime Organizado. p. 55-56.
[4] Sobre o tema, recomendamos SANNINI NETO, Francisco. Representação do Delegado de Polícia e sua (des)vinculação ao parecer do Ministério Público. Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n. 3982, [27] maio [2014]. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/28228>. Acesso em: 11 nov.2014.