Cautelares satisfativas?

14- Conclusões.

Hoje mais do que nunca é de se reconhecer a vocação instrumental do processo sem que isto implique, contudo, negar a sua autonomia dogmático-estrutural. Como instrumento que é, o processo deve se amoldar à realidade a que se aplica, caso contrário esta fadado, como qualquer ramo do direito, a perder legitimidade, propiciando a formação de segmentos não cobertos pela tutela jurisdicional. Nesta busca incessante de acompanhar a realidade, ante a impossibilidade de se prever todas as situações pelo dinamismo crescente da sociedade moderna, algumas vezes ocorre uma disparidade entre a norma e o fato e nestes casos temos que nos valer de interpretação e adaptação para preencher estas lacunas. Entre dois males, ode subverter a estrutura e finalidade de um instituto jurídico e deixar o fato sem apreciação, prefere-se o primeiro porque menos danoso.

Há que observar, contudo, que a anomalia só persiste porquanto não se crie o instrumento adequado. No caso específico das cautelas satisfativas, o artigo 273, na redação que lhe deu a reforma processual de 1994, indubitavelmente criou um mecanismo apto a cobrir a necessidade de antecipação dos efeitos da tutela. Submeteu o legislador, atento a uma tradição arraigada em nosso sistema de prestígio dos juízos de certeza, a antecipação a uma sistemática mais rígida do que a requerida para acautela. Se certo ou errado este proceder não está em questão aqui pois legem habemus.

Afastada a necessidade de uso do instrumento anômalo pela existência de previsão específica de outro que lhe faça as vezes, não se pode tolerar a permanência das cautelares satisfativas, pena de tornarmos letra morta a dicção do artigo 273 do CPC. Frente a casos em que se veicule demanda deste teor, nada restará ao magistrado senão aplicar o artigo 267, inc. VI do CPC extinguindo o feito sem julgamento de mérito porque não há mais espaço para cautelares satisfativas no direito brasileiro. Há que valer-se o jurisdicionado do artigo 273 para a obtenção de antecipação dos efeitos da tutela e se submeter a todos os seus requisitos, ficando banida a utilização das cautelas satisfativas.

15-Blibliografia

-Assis, Araken de; Cumulação de Ações, RT. 3º ed. 1998

Manual do Processo de Execução, Rt, 5º ed, 2 tiragem, 1998

Da Execução de Alimentos e Prisão do Devedor, RT, 4º ed. 1998

-Amaral Santos, Moacyr, Primeiras Linha de Direiro Processual Civil, 21º ed., 1999, v.I

-Bandeira de Mello, Celso Antônio; Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 12º ed., 1999

-Barbosa Moreira, José Carlos; O Novo Processo Civil Brasileiro, Forense, 9º ed., 1998

-Calamandrei, Piero; Direito Processual Civil, Bookseller, 1999..v.III

-Calmon de Passos, José Joaquim; Inovações ao Código de Processo Civil, Forense, 1997.

Comentários ao Código de Processo Civi, Forense, 8º ed. 1998, v. III

-Campos Batalha, Wilson de Souza; Tratado de Direito Judiciário do Trabalho, LTr, 3 ed., 1997.

-Carnelutti, Francesco; Sistema de Direito Processual Civil, Classic Book, 1º ed., 1999. -Carreira Alvim, J.E.; Elementos de Teoria Geral do Processo, Forense, 7º ed., 1997

-Chiovenda, Giuseppe, Instituições de Direito Processual Civil, Bookseller, 1999, v. II.

-Dinamarco, Cândido Rangel, Ada Pellegini Grinover e Antonio Carlos Araujo Cintra. Teoria Geral doProcesso, Malheiros,1993

- Dinamarco, Cândido Rangel; A Reforma do Código de Processo Civil, Malheiros, 4º ed., 2º tiragem, 1998

A Instrumentalidade do Processo, Malheiros, 6º ed., 1998

Execução Civil, Malheiros, 5º ed., 1997.

-Greco Filho, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, Saraiva, 2º ed., 1984 -Lacerda, Galeno; Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 8º ed. 1999, t. VIII., v. II.

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- Liebman, Enrico Tullio; Manuale di Diritto Processuale Civile, Giuffrè Editore, Milano, 4º ed., 1980, v. I..

- Marques, José Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, Saraiva, 4º ed., 1981. v. IV

- Meirelles, Hely Lopes ; Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 22º ed., 1997

- Mirabette, Júlo Fabbrini, Processo Penal, Atlas, 9º ed., 1999

- Negrão, Theotônio ;Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 31 º, 2000

- Oliveira, Carlos Alberto Álvaro de; Comentários ao CPC, Forense, 4 ed., 1999, v. VII, t. II

- Parizatto; João Roberto; Do agravo, Brasília jurídica, 1996; - Pinto, Nelson Luiz;,Manual dos Recursos Cíveis, Malheiros, 1999

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- Silva, Ovídio Basptista da, e Fábio Luiz Gomes. Teoria Geral do Processo Civil, RT, 1997

- Silva, Ovídio Basptista da; Jurisdição e Execução na Tradição romano- canônica, RT., 2º ed., 1998

Curso de processo Civil, Sérgio Antônio Fabris editor, 3 ed., 1996, v. I

Comentários ao Código de Processo Civil, Lejur, 2º ed., 1986, v. XI

A Cautelar Inominada no Direito Brasileiro, Forense, 1979

- Theodoro Júnior, Humberto; Curso de Direito Processual Civil, Forense, 16 ed., 1996, v II e 18º ed., 1999

Tutela Antecipatória e Tutela Cautelar in RT nº 742. Ago, 1997

Antecipação da Tutela, Saraiva, 2º ed., 1999

16.Notas

1. Ver os seus Comentários ao Código de Processo Civil, Forense,2º ed, 1979, v. I, p. 276 et seq, bem como o Tratado das Ações, v. I, II e V.

4. É o denominado efeito reflexo da coisa julgada. Ver Moacyr Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, v. III.

5. Ver Araken de Assis, Da Execução de Alimentos e da Prisão do Devedor, RT, 4º ed., 1998, p. 52. Cumulação de Ações, RT, 3º ed, 1998, p. 94. Moacyr Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, Saraiva, 21 ed., 1999, p. 179.

7. A doutrina reluta em acolher esta classificação, sendo que a maioria ainda considera as eficácia mandamentais e executivas meros desdobramentos da condenação. A respeito adverte Ovídio Baptista da Silva: " Dizer, porem, como faz Pontes de Miranda, que ´ está assente na ciência do direito´ a classificação das ações e sentenças em cinco espécies é, no mínimo, um exagero, se não for uma inocultável falsidade científica. Ao contrário, o que esta firmemente ´assente´ na doutrina processual é o entendimento de que somente existem as três ações, identificadas como declaratórias, constitutivas e condenatórias"( Jurisdição e Execução na tradição romano- canônica, RT, 2º ed., 1998, p. 13)

8. Na verdade em 1966. Consultar os seus " Dez anos de pareceres"

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10. Assim lembra Carlos Alberto Álvaro de Oliveira:"No processo cautelar, prevenção do dano dá-se sem interferência do plano do direito material, nele não se verificando efeito antecipado da futura sentença de mérito. A ordem cautelar atua no plano sensível com caráter puramente satisfativo, destinado apenas a garantir o resultado útil do processo de conhecimento ou de execução.Já na hipótese do art. 273 não basta penas conservar para garantir a insatisfação decorrendo estado antijurídico, mostrando-se necessária a antecipação, total ou parcial, dos próprios efeitos materiais da sentença a ser proferida no processo de conhecimento."(Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 4º ed., 1999. V. VIII, t II, p. 10). Contra Ovídio Baptista da Silva, em seu Curso de Processo Civil, Forense, v.III, para quem a cautela se presta à proteção do direito material falando-se em um direito material de cautela. Os argumentos do professor gaúcho podem ser acolhidos desde que a cautela não tome uma feição satisfativa. Assim, é possível alvitramos a cautela ao direito material e não necessariamente ao resultado útil do processo, contudo, a cautela não poderá tomar as vezes da tutela satisfativa, embora se permite reconhecer-lhe um caráter autônomo.

11. Ver a respeito Cândido Rangel Dinamarco, A Intrumentalidade do Processo, Malheiros, 6º ed., 1998, p. 20 a 23

12. Como doutrina Celso Antônio Bandeira de Mello, a doutrina administrativista costuma utilizar a referência a procedimento, mas citando a opinião de Carnelutti, demonstra que o processo não é exclusivismo do exercício da jurisdição. Curso de Direito Administrativo, 12º ed., 1999. p. 418-420. Também Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros 22º ed, 1997, p. 591, nota 25, afirma que o processo não é exclusividade do exercício da atividade do judiciário pois afirma que a jurisdição não é exclusividade daquele.

14. Conforme nos dá conta Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, Forense, 26 ed. 1999, v.II, p. 371: "Não se pode, bem se vê, tutelar qualquer interesse, mas tão somente aqueles que, pela aparência se mostram plausíveis de tutela no processo principal". Sobre o fumus boni iuris ver José Frederico Marques. Manual de Direito Processual civil, Saraiva, 4º ed. 1981, v. IV, p. 336.

15. Significa dizer que assim como as condições da ação no processo de conhecimento, o fumus boni iuris e o periculum in mora são verificados levando em conta uma probabiliade de existênica levando em conta a narrativa da inicial. Descabe ao magistrado na cautela aprofundar-se em questionamentos acerca deste direito acautelado. Ver Nelton Agnaldo dos Santos Moraes, A Ténica de Elaboração da Sentença Cível, Saraiva 1998, p. 130

24. A teor do artigo 798 do CPC. Mas é de notar-se que a locução medidas cautelares não calha bem à situação em questão, pois seria melhor referirmo-nos a provimentos cautelares para separá-las estas providências das medidas típicas. Na doutrina, Pontes de Miranda leciona que :" A regra é de que as mediadas cautelares estão subordinadas aso princípio ne iudex procedat ex officio, salvo quando a lei ou a natureza da ação principal autorize o juiz a decretá-la sem provocação". ( Comentários ao Código de Processo, Forense, 1976. v. XII, p. 46)

25. É a opinião também de Theodoro Júnior, verbis: "É inequívoca, em outros termos, a prova capaz, no momento processual, de autorizar uma sentença de mérito favorável à parte que invoca a tutela antecipada, caso pudesse a causa ser julgada desde logo. Dir-se-á que, então, melhor seria decidir de vez a lide, encerrando-se a disputa por sentença definitiva. Mas não é bem assim. O julgamento definitivo de mérito não pode ser proferido senão a final, depois de exaurido todo o debate, toda a atividade instrutória. No momento, pode haver prova suficiente para acolhida antecipada da pretensão do autor. Depois, porém da resposta e contraprova do réu, o quadro de convencimento pode resultar alterado e o juiz terá de julgar a lide contra o autor"(Tutela Antecipatória e Tutela Cautelar in RT nº 742, p. 49)

26. Acerca da verossimilhança manifestou Calamandrei da seguinte forma:" O juízo de verossimilitude, nos casos em que o direito processual o considera relevante, tem esta característica: que é um juízo emitido, não sobre o fato, senão a afirmação do fato, é dizer, a respeito da alegação (positio) do fato, proveniente da parte que pede ser admitida a aprová-lo e o que afirma como historicamente já ocorrido( Direito Processual Civil, Bookseller, 1999, v. II, p. 277)

28. Como nos dá conta Cândido Rangel Dinamarco; " A exigência de prova inequívoca significa que a mera aparência não basta e que a verossimilhança exigida é mais do que o fumus boni iuris exigido para a tutela cautelar". (A Reforma do CPC, Malheiros, 4 ed. 2º tiragem, 1998, p. 145)

29. Como aliás já lecionou corretamente Teori Albino Zavascki - "Antecipação da Tutela e Colisão de Direitos Fundamentais", in AJURIS, nº 64, p.395:"O risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória, é o risco concreto (e não hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo), e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte). Se o risco, mesmo grave, não é iminente, não se justifica a antecipação da tutela. É conseqüência lógica do princípio da necessidade, antes mencionado"

30. J.J. Calmon de Passos; Inovações no Código de Processo Civil Forense, p. 9.

31. iden ibidem p. 9

33. Assim também Teori Albino Zawascki, op. cit, p. 88 e Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, Comentários cit. p. 24: "A restrição generalizada e indistinta estatuída no § 2º do artigo 273 trata o problema de forma míope, por privilegiar demasiadamente e de forma exagerada o ponto de vista da parte atingida em detrimento do autor da providência. Este também pode estar em risco de sofrer prejuízo irreparável em virtude da irreversiblidade fática de alguma situação da vida. Só o orgão judicial está habilitado para apreciar o conflito de valores no caso concreto, sempre presente por sinal em qualquer problema humano, e dar-lhe a solução adequada"

34. Conforme Theodoro Júnior nos lembra;" Muitas foram as controvérsias e quase sempre se considerava abusiva a prática de generalizar as cautelares para obter, de plano, satisfação do direito subjetivo da parte, mormente porque não havia, nem na lei,nem na doutrina, uma disciplina que desse apoio e segurança ao desvio do poder geral de cautela para cumprir a missão nova que se lhe atribuía"( Tutela Antecipatória e Tutela Cautelar, in Revista dos Tribunais, nº 742, Ago. 19997, p. 44)

35. Ver João Roberto Parizatto; Do agravo, Brasília jurídica, 1996, p. 55. Nelson Luiz Pinto, Manual dos Recursos Cíveis, Malheiros, 1999, p. 130. José Carlos Moraes Salles, Do Recurso de Agravo, RT, 2º ed., 1999, p. 145.

36. No magistério de Teori Albino Zawascki, op cit. p 11:" "Dessa forma, embora cautela e antecipação trabalhem com a urgência, buscando preservação do dano decorrente da demora do curso do processo de conhecimento ou de execução, não há como afastar a manifesta diversidade da natureza do receio de lesão, elemento importante para diferenciá-las".(Op. cit., n.º 5, p. 11)

37. José Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, Saraiva, 4º ed., 1981, v. IV, p. 364, fala em provisoriedade mas, como realça Teori Albino Zawscki, provisóriedade e temporariedade não são a mesma coisa. Provisória é a liminar cautela, enquanto que a tutela cautelar proferida em sentença de mérito é temporária.

39. O processualista gaúcho considera a medida prevista noa artigo 273 ou a medida cautelar apresentam em substância uma mesma pretensão à segurança, por isso afirma que a nomeclatura é irrelevante e que deve o juiz conhecer os pedidos um pelo outro, aplicando uma fungibildade. ( Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 4º ed., 1999, v. VIII. t. II, p. 23.

40. Só é admissível a fungibilidade quando houver transformação da antecipação em cautela porque não haveria burla à lei e se é possível o mais é possível o menos. Como lembra Theodoro Júnior: " O que não se pode tolerar é a manobra inversa, ou seja, transmudar medida antecipatória em medida cautelar, porquanto ensejaria à parte obter a tutela excpcional do artigo 273 do CPC sem se submeter às suas exigências e condicionamentos"( Tutela Antecipatória e Tutela Cautelar cit., p. 53)

41. Nem sempre foi assim. Até o terceiro quartel do século XIX não se tinha a noção de um direito de ação desvinculado do direito material. A concepção da ação era então a concepção Civilista de Savigny. A pandectologia alemã, apegada ao conceito da actio romana concebia a ação como a fase dinâmica do direito material, ou seja, como o próprio direito material em reação. "Nihil aliud est actio quan ius, quod sibi debeatur, in juditio persequendi". E Joseph Unger, assim como Demolombe no seu célebre comentário ao Código Napoleônico, falavam da ação como o direito material "vestido para a guerra". Esta visão só começou a mudar à partir da conhecida polêmica entre Ernest Windescheid e Theodor Muther. Em 1856, Windescheid publica "Die actio des romischen Civilrecht, von Standpunk des heutigen Rechts" (A actio do direito civil romano a partir do ponto de vista do direito moderno). Nesta obra sustenta o processualista alemão que o conceito de actio romano é substancialmente diferente do conceito moderno. A actio era o poder de agir em face de outrem, ao passo que na concepção moderna entende que a actio é, antes de tudo, um direito derivado de um direito, estabelecendo-se uma primeira ruptura com o conceito civilista para o qual tudo trava-se do mesmo direito. Estabelece Wisdschied o conceito da "anspruch"(pretensão) que não corresponderia ipsis litteris ao conceito de actio. À obra de Windscheid dirigiu Theodor Muther mordaz crítica com mal disfarçado cunho pessoal ("Zur Leher von romischen Actio, der heutigen Klagrecht, des Litiscontestation und der singularssuccesion in Obligationen- Eine Kritich des windeschieid´schen Buches. Sobre a doutrina da actio romana, do moderno direito de ação, da litiscontestação e da sucessão singular nas obrigações-Crítica à obra de Windescheid).Afirma Muther que a pretensão era no direito romano preexistente à actio e que uma vez levada ao pretor, a este cabia conceder obrigatoriamente a fórmula. Via portanto Muther a actio como voltada ao pretor que não podia refugir ao dever de dar a fórmula, sendo que primitivamente era a actio ato bilateral dos contenedores que teriam que vir ambos a juízo pedir a concessão da fórmula, pois era imprescindível vir a juízo cum aliquo (actio sacraria). Em sua réplica (Die actio gegen Dr Muther. A Actio, reposta ao Dr Muther).Windescheid acabou, após alguma exitação, concordando com a posição de Muther segundo a qual o direito de ação é autônomo e não se confunde com o direito material. Estava lançada a base da independência dogmática do processo. No doutrina nacional mantiveram-se fiéis á doutrina civilista João Monteiro, Jorge Americano e Manuel Aurelino de Gusmão, desconhecendo o progresso da ciência processual. Procedida a separação dos planos material e processual, restava delinear os contornos e limites do direito de ação. O punctun dollens residia em ter ou não ação aquele que veicula uma pretensão infundada, ou seja saber se teria havido ação quando fosse ao final julgado improcedente o pedido.

42. Ao direito concreto sobrepôs-se a Teoria do Direito Abstrato de Ação, da lavra de Dagenkolb e Plóz. O segundo, húngaro, publica "Beitrage zur Theorie des Klagesrecht". Dagenkolb, alemão, produz "Einlassungaspruch und Urteilsnorm" (Ingresso forçado e norma judicial). Segundo as colocações dos dois processualistas, o direito de ação é absolutamente autônomo pois caso contrário não se poderia explicar toda a atividade processual realizada antes da sentença de improcedência. Tem-se então uma completa e absoluta separação entre os planos do direito material e processual. O direito material é exercido frente a outrem e visa o bem da vida objeto do direito. O direito de ação tem por sujeito passivo o Estado-Juiz e tem por objeto a prestação jurisdicional. A inexistência do direito material não afeta a existência do direito de ação. O grande mal desta teoria reside no fato de chancelar a pretensão infundada. Confunde-se, senso largo, o direito de ação com o direito de petição, genérico e amplo

43. Em 1885, Adolf Wach publica "Handbuch des Deustchen Civilprozessrecht", seguindo a obra que já havia publicado antes, em 1879 (Vortage uber die Reich Civilprozessrecht). Defende Wach em sua doutrina que somente se for julgada procedente a ação, ou seja, se for reconhecido o direito ao litigante, haveria ação, pois embora independente do direito material, está a ação vinculada a um direito material, de modo que chega a conclusão de que a ação sem direito é uma mera pretensão mas não chega a ser ação. Segundo ele para que haja verdadeiramente ação é necessário: 1)Direito violado. 2)Legitimidade. 3)Possibilidade jurídica do pedido. A influência de Wach sobre Chiovenda e consequentemente sobre Liebman chegará a nossos dias através da Teoria Eclética da Ação.

44. Ver Hélio Tornaghi, A Relação Processual Penal, Saraiva, 2º ed. 1987, p. 105. Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, Saraiva, 12º ed., 1990, p. 262. Humberto Theodoro Júnior, Curso de direito Processual Civil, Forense, 18º ed., 1996, p. 49 et seq. Sobre a doutrina de Wach, Cândido Rangel Dinamarco et alii, op. cit, p. 249.J.E Carreira Alvim, op. cit,p. 111.

45. O maior prosélito da Teoria Eclética da Ação, na verdade seu idealizador foi Enrico Tullio Liebman. Mas é preciso notar que a visão italiana das condições da ação difere um pouco da nossa pois não se considera a possibilidade jurídica do pedido condição da ação, mas sim elemento do mérito. Diz Liebman:" La condizioni dell`azione, poco fa menzionate, sono l`interesse ad agire e la legitimazone. Esse sono, come già accennato, i requisiti di esistenza dell azione, e vanno perciò accertate in giudizio, (anche se di solito, per implicito) preliminarmente all`esame del merito". (Enrico Tullio Liebman. Manuale di Diritto Processuale Civile, Giuffrè Editore, Milano, 4º ed, 1980, v. I, p. 135). Ver ainda, Galeno Lacerda, Despacho Saneador, Sérgio Antônio Fabris editor, 3º ed, 1999, p. 78

46. O que separa a condição da ação do mérito é a prova como lembra Nelton Agnaldo dos Santos Moraes; A Técnica cit, p. 133.

49. Sobre a legitimidade ver Humberto Theodoro Júnior,Curso de Direito Processual Civil, Forense, 18º ed. 1996, v. I, p. 56. Júlio Fabbrini Mirabette; Processo Penal, Atlas, 9º ed., 1999, p. 103. J. E Carreira Alvim. Elementos de Teoria Geral do Processo, Forense. 7º ed, 1997, p. 122.Cândido Rangel Dinamarco et alii, Teoria Geral do Processo, Malheiros, 1993, p. 259. Ovídio Baptista da Silva e Fábio Luiz Gomes, Teoria Geral do Processo Civil, RT, 1997 p. 114. Enrico Tullio Liebman, Manuale di Diritto Processuale Civile, Giuffrè Editore, Milano,4º ed, 1980, v. I., p. 139. Vicente Greco Filho. Direito Processual Civil Brasileiro, Saraiva, 2º ed, 1984, p. 69

51. Muito pelo contrário, como leciona Egas Dirceu Moniz de Aragão, Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 9ª ed, 1998, v. II, nº 525, p. 403, a impossibilidade jurídica do pedido deve ser buscada na existência de impedimento expresso e não na previsão de norma que abrigue o direito pleiteado. A regra é a possibilidade, a impossibilidade a exceção.

52. Sobre a impossibilidade jurídica do pedido ver Humberto Theodoro Júnior,Curso de Direito Processual Civil, Forense, 18º ed. 1996, v. I, p. 53. J.E Carreira Alvim, op. cit.,p 122-124. Cândido Rangel Dinamarco, op. cit., p. 256. Vicente Greco Filho. Direito Processual Civil Brasileiro, Saraiva, 2º ed, 1984, p.75

53. Ver Cândido Rangel Dinamarco, Execução Civil, Malheiros, 5º ed., 1997, p. 400.

54. Ver sobre o interesse processual Enrico Tullio Liebman, op. cit., p. 136. Theodoro Júnior, op. cit. p. 55. Cândido Rangel Dinamarco, op. cit. p. 257. J.E. Carreira Alvim. Op. cit. p. 121. Vicente Greco Filho. Direito Processual Civil Brasileiro, Saraiva, 2º ed, 1984, p.72

57. Neste diapasão, a lição de Nelson Néry Júnior e Rosa Maria Andrade Néry: " Interesse Processual: Trata-se do interesse processual, condição da ação, e não do interesse material, que respeita ao mérito(Arruda Alvin, Tratado,I, 323). O interesse processual se consubstancia na necessidade de o autor vir a juízo e na utilidade que o provimento jurisdicional lhe poderá trazer"(Código de Processo Civil Comentado, RT, 3º ed., 1997, p. 249)

58. Na doutrina, a manifestação de Theutônio Negrão:"A falta de interesse jurídico, como diz o artigo 50( ou legítimo interesse, como está nos artigos 869 e 1.194, bem como no CC 76)determina o indeferimento da inicial(Art. 295, caput-III) ou a extinção do processo(art. 267-VI, 268 e 329). Deve ser alegada na contestação( art. 301, X) e pode ser decidida fora de audiência(art. 327 a 329)" (Código de Processo Civil e legislação processual em vigor,Saraiva, 27º ed., 1996, p. 70. Moacyr Amaral Santos. Op. cit. p. 171

59. Conforme Teori Albino Zawaski, op. cit, p. 120; " encontrando-se o processo na fase recursal, o pedido de antecipação de tutela será formulado perante o orgão competente para o julgamento do recurso. È o que ocorre com as medidas cautelares em geral (´ interposto o recurso, a medida cautelar será apreciada diretamente pelo tribunal´ diz o parágrafo único do artigo 800), não havendo razão para dar-se, aqui, disciplina distinta. E, como nas causas e competência originária, caberá ao relator receber, processar e decidir o incidente, facultadno-se à parte que se sentir agravada por suas decisões, apresentar recurso ao colegiado"

60. Como lembram Nelson Néry Júior e Rosa Maria Andrade Néry: "Inocorrência de preclusão: A aferição pelo juiz da existência das condições da ação, notadamente a legitimidade das partes e o interesse processual, se faz de modo liminar, pois somente deverá indeferir a inicial se a parte for manifestamente ilegítima(CPC 395, II)A decisão liminar positiva do juiz, determinando a citação, não gera preclusão, de sorte que poderá a qualquer tempo e grau de jurisdição(CPC, art. 267, par. 3º) enquanto não proferida a sentença, reexaminar a questão sobre as condições da ação, (RTJ. 112/1404; VI ENTA 9), já que se trata de matéria de ordem pública."(Op. cit, p. 248)