Atualmente o cenário empresarial brasileiro possui insegurança e dúvida aos seus partícipes. Hoje o empresário necessita decidir e direcionar sua empresa em um ambiente mutável e inconstante, sem possuir certezas de como o seu negócio estará no amanhã.
Atualmente o país sofre com alguns fatores que atrapalham seu crescimento. A falta de conhecimento técnico, ausência de empregos, falta de atrativos para investimentos, ausência de aplicação de verbas em infraestrutura, necessidade de reformas em setores estruturais da economia e a necessidade de um sistema tributário mais prático e bem menos oneroso são só alguns dos problemas que obstam o desenvolvimento do país.
Não é difícil encontrarmos membros globais questionando a precariedade de estrutura e dificuldade para sustentar seu negócio no Brasil, principalmente diante da alta carga tributária e da demasiada burocracia que o nosso sistema tributário proporciona aos empresários.
E não seria absurdo afirmar que há falta de racionalidade na legislação tributária, pois, além da cobrança generosa de impostos por parte do Fisco, o empresário necessita separar um bom tempo para cumprimento das obrigações acessórias à União, ao invés de preocupar-se a saúde de sua empresa e com métodos de inovação que proporcionem crescimento ao seu negócio.
Diante deste atual cenário econômico incerto, aliados as dificuldades de infraestrutura sofrida pelo país, bem como a ausente necessidade de reforma tributária, fatores enlaçados pela sempre ríspida disputa concorrencial das empresas por cada parcela do mercado, impõe ao empresário e administrador sempre estar um passo a frente dos obstáculos de seu negócio.
Esse passo, em linhas gerais, significa possuir diferenciais positivos na metodologia de controle da empresa. Significa, também, ter extremo cuidado com cada parte de seu negócio e planejamento para adotar as melhores alternativas para sua empresa, seja na parte fiscal, na parte financeira, na parte jurídica, no setor de recursos humanos, especificamente, nas questões salariais, nos horários de trabalho, na contratação de profissionais qualificados, no tipo de contrato de trabalho de cada empregado, entre outros cuidados necessários.
Cada atenção empregada nos detalhes de seu negócio evita maiores prejuízos e perdas financeiras.
Nesta linha, Wilson Alves Polonio ilustra que:
“É dever de todo e qualquer administrador escolher a forma de operar suas atividades ou administrar seu patrimônio com o menor encargo possível, maximizando suas receitas e rendimentos, inclusive, principalmente, na administração das áreas trabalhistas, tributárias e previdenciárias, foco dos nossos estudos. Assim, escolher a forma jurídica para sustentar suas operações de modo a arcar com o menor encargo possível não só pode ser adotado pelo administrador como é seu dever” (Terceirização: aspectos legais, trabalhistas e tributários. Wilson Alves Polonio. – São Paulo. Editora Altas. 2000. Pág 102)
E neste contexto, faz-se necessário alertar que, inicialmente, em muitas ocasiões, embora determinado procedimento seja mais vantajosas, no final, podem tornar-se ônus substantivo a empresa, visto que à época não houve a devida cautela no planejamento empresarial.
Dentre as inúmeras possibilidades de corte nos custos do estabelecimento, está o tipo de contratação dos profissionais prestadores de serviço. Nesta seara, existem algumas possibilidades que promovem queda nos custos tributários na hora da contratação e no decorrer da prestação. É o caso da contratação de prestador de serviço como pessoa jurídica.
Esta hipótese é amplamente legal e possui muitos benefícios, tanto para a empresa, como para o prestador de serviço. Entretanto, insurge-se contra esta sistemática o princípio da primazia da realidade, que tem por objetivo a análise concreta das situações fáticas que ocorrem no direito do trabalho e no cumprimento da lei.
Daí a justificativa para o estudo do tema. Baseando-se no princípio mencionado, torna-se amplamente necessário analisar as hipóteses deste tipo de negócio jurídico, visto que em muitas situações, o vínculo empregatício é mascarado pela contratação de pessoa jurídica, a fim de reduzir a onerosidade nas relações de emprego das empresas.
Da relação de empregado e dos sujeitos desta relação
Temos, obrigatoriamente, como primeiro degrau para construção do estudo do tema, que discorrer sobre o conceito e características da relação de emprego e dos sujeitos desta relação, o empregado e o empregador.
2. I - Da relação de emprego
Ter um emprego, não só constitui o principal recurso com que conta a maioria das pessoas para suprir as suas necessidades materiais, como também lhes permite plena integração social. Por isso, a maior parte dos países reconhece o direito ao trabalho como um dos direitos fundamentais dos cidadãos. As possibilidades de emprego que os sistemas económicos podem oferecer em certo período, relacionam-se com a capacidade de produção da economia, com as políticas de utilização dessa capacidade e com a tecnologia empregada na produção. Os economistas clássicos entendiam que o estado de pleno emprego dos fatores de produção (entre eles o trabalho) era normal, estando à economia sempre em equilíbrio.
A ciência do direito vê distinção entre relação de trabalho e relação de emprego. Mauricio Godinho Delgado ensina que:
“A primeira expressão tem caráter genérico: refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano. Refere-se, pois, a toda modalidade de contratação de trabalho humano. A expressão relação de trabalho englobaria, desse modo, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuação de prestação de labor (como trabalho de estágio, etc.). Traduz, portanto, o gênero a que se acomodam todas as formas de pactuação de prestação de trabalho existentes no mundo jurídico atual. Evidentemente que a palavra trabalho, embora ampla, tem uma inquestionável delimitação: refere-se a dispêndio de energia pelo ser humano, objetivando resultado útil (e não dispêndio de energia por seres irracionais ou pessoa jurídica). Trabalho é atividade inerente à pessoa humana, compondo o conteúdo físico e psíquico dos integrantes da humanidade. É, em síntese, o conjunto de atividades, produtivas ou criativas que o homem exerce para atingir determinado fim. A relação de emprego, do ponto de vista técnico-jurídico, é apenas uma das modalidades específicas da relação de trabalho juridicamente configuradas. Corresponde a um tipo legal próprio e específico, inconfundível com as demais modalidades da relação de trabalho ora vigorantes.” (Curso de Direito do Trabalho, Mauricio Godinho Delgado, 7ª Edição, Editora LTR, página 285 e 286).
Feita esta distinção, Mauricio Godinho Delgado nos mostra que:
“De fato, a relação empregatícia, enquanto fenômeno sociojurídico, resulta da síntese de um diversificado conjunto de fatores (ou elementos) reunidos em um dado contexto social ou interpessoal. Desse modo, o fenômeno sóciojurídico da relação de emprego deriva da conjugação de certos elementos inarredáveis (elementos fático-jurídicos), sem os quais não se configura a mencionada relação” (Curso de Direito do Trabalho, Mauricio Godinho Delgado, 7ª Edição, Editora LTR, página 290).
Logo, para configuração da relação de emprego, ou o vínculo empregatício, espécies estas da relação de trabalho, é necessária a existência dos elementos fático-jurídicos cumulativamente, conforme mencionado pelo doutrinador.
O mesmo complementa seu ensinamento dizendo que:
“O fenômeno sócio-jurídico da relação empregatícia surge desde que reunidos seus cinco elementos fático-jurídicos constitutivos: prestação de serviço por pessoa física a outrem, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e sob subordinação” (Curso de Direito do Trabalho, Mauricio Godinho Delgado, 7ª Edição, Editora LTR, página 305)
Desta forma, existindo os cinco elementos fático-jurídicos na prestação de serviço de determinada pessoa (empregado) a um empregador, ficará materializada a relação de emprego. Estes elementos encontram amparo na Consolidação das Leis do Trabalho.
Com este cenário, temos que a relação de trabalho é gênero, e a relação de empregado é uma espécie de relação de trabalho. Vimos, também, que a relação de empregado necessita cumulativamente dos cinco elementos fático-jurídicos para se configurar. Existindo estes cinco elementos fáticos jurídicos, além de configurar a relação empregatícia, consequentemente haverá a caracterização dos sujeitos desta relação, o empregado e o empregador, visto que empregado é aquele que presta serviços com os mesmos elementos fático jurídicos e o empregador será aquele que dirigirá a empresa e o empregado.
Vejamos agora os sujeitos desta relação e os elementos fático-jurídicos constitutivos da relação de emprego.
Do empregado
Sobre a figura do empregado, o renomado doutrinador Amauri Mascaro Nascimento expõe que “No Brasil, os arts. 3º e 2º da CLT contêm os elementos necessários para a sua definição. De acordo com o art. 3º da CLT, considera-se empregado toda a pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. (Curso de Direito do Trabalho, Amauri Mascaro Nascimento, 24ª edição, revista, atualizada e ampliada, Editora Saraiva, pág 611 e 612.)
Diante de tal previsão da CLT, podemos extrair os elementos fático-jurídicos constitutivos da caracterização de empregado. São eles: (I) Ser pessoa física; (II) Ter pessoalidade; (III) Não ser eventual; (IV) Ter onerosidade, (V) Subordinação e (VI) existir o empregador.
Esse, inclusive, é o posicionamento da doutrina majoritária dos nossos tribunais, que vem decidindo da seguinte forma:
TRT-12 (Santa Catarina)
“VÍNCULO DE EMPREGO. INEXISTÊNCIA. Para ser reconhecido o vínculo empregatício, é imprescindível a demonstração de todos os elementos definidores, elencados nos arts. 2º e 3º da CLT.” (TRT-SC 02010-2006-052-12-00-7 -3 – 1ª Turma – Recorrente: WILLIAM ROBALLO MELLO – Recorrido: ABC AGROINDUSTRIAL BRASILEIRA DE CUNICULTURA LTDA.).
Sendo assim, vejamos agora os elementos fático-jurídicos dispostos na CLT.
Ser pessoa física
O primeiro elemento necessário para caracterização de determinada pessoa como empregado é que esta deve ser uma pessoa física, isso porque, conforme ensina o doutrinador Amauri Mascaro Nascimento, a pessoa jurídica:
“jamais poderá executar o próprio trabalho, fazendo-o por meio de pessoas físicas, e porque o direito do trabalho protege o trabalhador como ser humano e pela energia de trabalho que desenvolve na prestação de serviço”. (Curso de Direito do Trabalho, Amauri Mascaro Nascimento, 24ª edição, revista, atualizada e ampliada, Editora Saraiva, pág 613).
Corrobora com este posicionamento o ilustre doutrinador Mauricio Godinho Delgado, que ensina que:
“A prestação de serviço que o Direito do Trabalho toma em consideração é aquela pactuada por uma pessoa física (ou natural). Os bens jurídicos (e mesmo éticos) tutelados pelo Direito do Trabalho (vida, saúde, integridade moral, bem-estar, lazer, etc.) importam à pessoa física, não podendo ser usufruído por pessoas jurídicas. Assim, a figura do trabalhador há de ser, sempre, uma pessoa natural” (Curso de Direito do Trabalho, Mauricio Godinho Delgado, 7ª edição, LTR, pág 291.)
Ilustra, ainda, que:
“a própria palavra trabalho já denota, necessariamente, atividade realizada por pessoa natural, ao passo que o verbete serviço abrange obrigação de fazer realizada quer por pessoa física, quer pela jurídica.” (Curso de Direito do Trabalho, Mauricio Godinho Delgado, 7ª edição, LTR, pág 291.)
Deste modo, é nítida que há a necessidade que a pessoa que prestará determinado trabalho seja uma pessoa física ou, como preferirem, pessoa natural. Não é possível o empregado ser pessoa jurídica. A legislação trabalhista tutela a pessoa física do trabalhador. Vemos, entretanto, que em muitos casos a realidade dos fatos pode demonstrar-se de outra forma, como leciona o mesmo ilustre doutrinador, dizendo que:
“Obviamente que a realidade concreta pode evidenciar a utilização simulatória de roupagem de pessoa jurídica para encobrir prestação efetiva de serviços por uma pessoa física, celebrando-se uma relação jurídica sem a indeterminação de caráter individual que tende a caracterizar a autuação de qualquer pessoa jurídica”. (Curso de Direito do Trabalho, Mauricio Godinho Delgado, 7ª edição, LTR, pág 291.).
Contudo, neste primeiro degrau, deixaremos esta questão, que é objeto dos nossos estudos, de lado, a fim de mapearmos alguns pontos antes de retomarmos este tema.
Diante de tal cenário, temos que se o exame da realidade concreta dos fatos demonstrar que o trabalho realizado tratar-se tão somente de trabalho realizado por pessoa física, aí configurar-se-à o primeiro elemento fático-jurídico da relação empregatícia.
2.IV - Pessoalidade
O segundo elemento fático-jurídico para caracterização de empregado e que está vinculado ao elemento de pessoa física é a pessoalidade. Este elemento tem por objetivo determinar que a relação de emprego do empregado pessoa natural tenha caráter intuitu personae, ou seja, a prestação de serviços será realizada unicamente pelo mesmo empregado, pois o empregador pactuou contrato com um indivíduo e este deverá prestar o trabalho acordado.
Explica Mauricio Godinho Delgado que:
“É essencial à configuração da relação de emprego que a prestação do trabalho, pela pessoa natural, tenha efetivo caráter de infungibilidade, no que tange ao trabalhador. A relação jurídica pactuada – ou a efetivamente cumprida – deve ser, desse modo, intuitu personae com respeito ao prestador de serviços, que não poderá, assim, fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador ao longo da concretização dos serviços pactuados”. (Curso de Direito do Trabalho, Mauricio Godinho Delgado, 7ª edição, LTR, pág 292.)
Esta explicação, inclusive, segue a linha de pensamento do ilustríssimo doutrinador Sérgio Pinto Martins, que leciona, que:
“A prestação de serviço deve ser feita pelo empregado com pessoalidade ao empregador. O contrato de trabalho é feito com certa pessoa, daí se dizer que é ituitu personae. O empregador conta com certa pessoa específica para lhe prestar serviços. Se o empregado faz-se substituir constantemente por outra pessoa, como por um parente, inexiste o elemento pessoalidade na referida relação”. (Comentários à CLT, Sérgio Pinto Martins, 15ª edição, Editora Atlas, pág. 17.)
Nesta linha segue o entendimento dos nossos tribunais:
TRT-04 (Rio Grande do Sul)
“RELAÇÃO DE EMPREGO. INEXISTÊNCIA. É da essência do contrato de trabalho a existência de um estado de dependência jurídica em que permanece o trabalhador, do qual decorrem o poder de comando e direção do empregador e a consequente obrigação do empregado de submeter-se às ordens recebidas. Dos aspectos fáticos que resultam da prova oral não há como se concluir tenha o autor desenvolvido as suas atividades sob a direção e o comando da reclamada, tampouco com a pessoalidade indispensável à caracterização da relação de emprego.” (TRT-RS 0000275-31.2010.5.04.0302 – 4ª Turma – Origem: 02ª Vara do Trabalho de Nova Hamburgo/RS – Recorrente: João Irineu Ferreira– Recorrido: Grupo Editorial Sinos S.A. )
Sendo assim, inexistindo o elemento pessoalidade, descaracteriza-se a relação de empregado, por ausência de seu segundo elemento fático-jurídico.
Mauricio Godinho Delgado enfatiza, ainda, que:
“a pessoalidade é elemento que incide apenas sobre a figura do empregado. Notocante ao empregador, ao contrário, prevalece aspecto oposto, já que vigorante no Direito do Trabalho a diretriz da despersonificação da figura do empregador. Em consequência, pode ocorrer, na relação empregatícia, a constante alteração subjetiva do contrato – desde que no polo empresarial -, mantendo-se em vigor as regras contratuais anteriores com relação ao mesmo empregado. É o que se prevê, a propósito, nos arts. 10 e 448 da CLT, que tratam da chamada sucessão trabalhista.” (Curso de Direito do Trabalho, Mauricio Godinho Delgado, 7ª edição, LTR, pág 293.).
Não eventualidade
O terceiro elemento fático-jurídico é a não eventualidade. Neste contexto, o direito do trabalho atua em duas vertentes. A primeira é com relação a duração do contrato de trabalho e a segunda quanto a noção de permanência, continuidade de prestação de serviço.
Quanto à duração do contrato de trabalho temos o princípio da continuidade da relação de emprego, através de normas que incentivam de uma maneira geral a permanência indefinida do vínculo empregatício, entretanto, nosso enfoque será quanto à continuidade de prestação de serviços, tema este que demanda certo debate por parte da doutrina e jurisprudência.
Na não eventualidade pela continuidade de prestação de serviço, nosso terceiro elemento fático-jurídico que caracteriza a relação de emprego, o empregado destina seu trabalho de modo constante e permanente ao seu empregador, visto a necessidade do desenvolvimento contínuo de suas tarefas. Ilustra Amauri Mascaro Nascimento que:
“o empregado destina seu trabalho de modo constante, inalterável e permanente a um destinatário, de modo a manter uma constância no desenvolvimento de sua atividade em prol da mesma organização, suficiente para que um elo jurídico seja mantido, resultante, muitas vezes, dessa mesma continuidade”. (Curso de Direito do Trabalho, Amauri Mascaro Nascimento, 24ª edição, revista, atualizada e ampliada, Editora Saraiva, pág 611 e 612.)
Complementa Sérgio Pinto Martins que:
“Um dos requisitos do contrato de trabalho é a continuidade na prestação de serviços, pois aquele pacto é um contrato de trato sucessivo, de duração, que não se exaure numa única prestação, como ocorre na compra e venda, em que é pago o preço e entregue a coisa. No contrato de trabalho, há a habitualidade na prestação dos serviços, que na maioria das vezes é feita diariamente, mas poderia ser de outra forma, por exemplo: bastaria o empregado trabalhar uma vez ou duas por semana, toda vez no mesmo horário, para caracterizar a continuidade da prestação de serviços. Muitas vezes, é o que ocorre com advogados que são contratados como empregados para dar plantão em sindicatos ou em hospitais, duas ou três vezes por semana, em certo horário, em que a pessoa é obrigada a estar naquele local nos períodos determinados. A CLT não usa a expressão trabalho quotidiano, diário, mas não eventual, contínuo, habitual. Assim, o trabalho não precisa ser feito todos os dias, mas necessita ser habitual” (Comentários à CLT, Sérgio Pinto Martins, 15ª edição, Editora Atlas, pág. 17.).
De um modo geral, a não eventualidade traduz-se como habitualidade de prestação de serviço em sentido lato sensu. A intermitência não pode ser confundida com eventualidade. Eventual é aquilo que decorre de determinada ocasião, de uma situação específica que ensejou a eventualidade da prestação de serviço. Agora o trabalho realizado em diferentes dias, ou diferentes horários, com períodos diferentes entre uma prestação de serviço e outra de forma alguma pode ser considerado eventual, isso porque existe a prestação contínua, constante do serviço, independentemente do modo e da forma que é realizada.
É assim que tem se posicionado o TRT da 18ª Região. Vejamos:
“Ementa: VÍNCULO DE EMPREGO. REQUISITO DA NÃO-EVENTUALIDADE. Segundo a teoria mais prestigiada (teoria dos fins da empresa), eventual será o trabalhador chamado a realizar tarefas esporádicas, casuais e de curta duração, não inseridas nas atividades finalísticas da empresa. É habitual o trabalho prestado por marceneiro na fabricação de móveis, que eram comercializados pela empresa ré, mediante remuneração. Presentes os elementos fático-jurídicos não-eventualidade, pessoalidade, onerosidade e subordinação jurídica, caracteriza-se o vínculo empregatício.” (TRT-18 - 547200900718008 GO 00547-2009-007-18-00-8 (TRT-18) , Data de publicação: 03/05/2010, Relatora ELZA CÂNDIDA DA SILVEIRA, RECORRENTE JEQUITIBÁ MADEIRAS LTDA. E RECORRIDO PEDRO MAREIRA DOS SANTOS)
Onerosidade
O quarto elemento fático-jurídico é a onerosidade. A relação empregatícia tem cunho econômico, uma oportunidade de ganho financeiro do empregado em face do empregador ou de terceiros, em contrapartida a força de trabalho disponibilizada pelo empregado ao negócio do empregador.
Elucida sabiamente Sérgio Pinto Martins que:
“O empregador recebe a prestação de serviços por parte do empregado. Em contrapartida, deve pagar um valor pelos serviços que receber daquela pessoa. Se a prestação for gratuita, como a do filho que lava o veículo do pai, não haverá a condição de empregado do primeiro. O padre não é empregado da Igreja, pois, apesar de estar subordinado a uma hierarquia, não recebe nenhum valor da Igreja pelo trabalho que faz.” (Comentários à CLT, Sérgio Pinto Martins, 15ª edição, Editora Atlas, pág. 17.), ou seja, havendo a execução de trabalho mediante a troca por pecuniária, prevalecerá a característica onerosa da relação.
Nesta linha, entende-se, portanto, que é impossível o reconhecimento da relação de emprego se nunca houve contraprestação pecuniária ao trabalho desempenhado por determinada pessoa. Instrui Amauri Mascaro Nascimento que:
“Conclua-se, portanto, que a onerosidade implica na reciprocidade de ônus a que estão sujeitas as partes do contrato de trabalho, essenciais para a sua existência, tanto assim que, se o salário não for pago pelo empregador nas condições legais e contratuais e se o trabalhador não prestar a sua atividade nos termos em que deve fazê-lo, pode ser rescindido o contrato, pela inexistência mesma de requisito fundamental de seu desenvolvimento”. (Curso de Direito do Trabalho, Amauri Mascaro Nascimento, 24ª edição, revista, atualizada e ampliada, Editora Saraiva, pág 621).
Ainda, corroborando com o conjunto de ensinamentos dos doutrinadores mencionados, o art. 460 da CLT prevê que o recebimento de salário para configuração da relação empregatícia, mesmo se não houver nada estipulado. Vejamos:
“Art. 460 - Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquela que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante.”
Arnaldo Sussekind lecionava em uma de suas renomadas obras doutrinárias que:
“não é a falta de estipulação do quantum do salário ou o seu pagamento sob forma indireta, que desfiguram a condição de empregado, e sim a intenção de prestar serviço desinteressadamente, por mera benevolência” (Comentários à CLT e à legislação complementar, Rio-São Paulo, Freita Bastos, 1964, v.1. P.101).
Tem-se, deste modo, como quarto elemento fático-jurídico para caracterização da relação de emprego a onerosidade. De uma forma geral, Mauricio Godinho Delgado também contribuiu para elucidação do tema, explicando que “A doutrina refere-se à expressão animus contrahendi para traduzir a fundamental intenção das partes (em especial do prestador de serviços) com respeito à natureza e efeitos jurídicos do vínculo formado entre elas. Embora os autores não tendam a colocar esse aspecto da relação empregatícia como parte componente de um de seus elementos fático-jurídicos constitutivos (a onerosidade), o correto é situar exatamente nesse plano o chamado animus contrahendi. Essa expressão traduz, na verdade, a intenção do prestador de se vincular (ou não) a título oneroso e empregatício: inexistindo essa intenção, não há o plano subjetivo do elemento fático jurídico da onerosidade.” (Curso de Direito do Trabalho, Mauricio Godinho Delgado, 7ª edição, LTR, pág. 300 e 301.).
Subordinação
A subordinação é o quinto elemento caracterizador da relação de emprego. Ela também é um requisito fundamental, verdadeiro divisor de campos do trabalho humano. Ensina Mauricio Godinho Delgado que:
“Não obstante a relação de emprego resulte da síntese indissolúvel dos cinco elementos fático-jurídicos que a compõem, será a subordinação, entre todos esses elementos, o que ganha maior proeminência na conformação do tipo legal da relação empregatícia”. (Curso de Direito do Trabalho, Mauricio Godinho Delgado, 7ª edição, LTR, pág. 301).
Conforme explica Sérgio Pinto Martins, “Encontra-se também a origem da palavra subordinação em sub (baixo) ordine (ordens), que quer dizer estar de baixo de ordens, estar sob as ordens de outrem”. (Comentários à CLT, Sérgio Pinto Martins, 15ª edição, Editora Atlas, pág. 15.). Nesta linha, subordinação significa submetimento às ordens de outro, uma posição de dependência.
A legislação brasileira, inclusive, prefere a palavra dependência. Porém, a doutrina consagra a expressão subordinação, visto a maior precisão técnica da palavra. Ainda pegando carona com os ensinamentos do doutrinador Sérgio Pinto Martins, “Emprega o art. 3º da CLT a denominação dependência. Este termo não é adequado, pois o filho pode ser dependente do pai, mas não é a ele subordinado. A denominação mais correta é, portanto, subordinação. É também a palavra mais aceita na doutrina e na jurisprudência”. (Comentários à CLT, Sérgio Pinto Martins, 15ª edição, Editora Atlas, pág. 15).
Vemos, sob a ótica de Amauri Mascaro Nascimento, que:
“Para uns a subordinação é hierárquica, significando a aceitação, no próprio trabalho, das ordens de um superior; para outros a subordinação é econômica, entendendo-se aquela que põe o trabalhador numa sujeição ou estado de dependência econômica; para outros a subordinação é jurídica, entendendo-se como tal um estado de dependência real, produzido por um direito, o direito do empregador de comandar, de dar ordens, donde a obrigação correspondente para o empregado de se submeter a essas ordens; para outros a subordinação é técnica, assim se entendendo aquela que nasce entre indivíduos dos quais um exerce de modo constante uma atividade na indústria humana e para exercício da qual eles se servem de pessoas que dirigem e orientam; finalmente, para outros, a subordinação é social, o estado decorrente de classe social”. (Curso de Direito do Trabalho, Amauri Mascaro Nascimento, 24ª edição, revista, atualizada e ampliada, Editora Saraiva, pág 622).
Deste modo, temos diferentes tipos de modos de subordinação, entretanto, prevalece a teoria da subordinação jurídica, que tem por objetivo explicar a posição do empregado perante o empregador, não como pessoa, mas como o modo do trabalho, da prestação de serviço é realizada, através do contrato de emprego.
O doutrinador Arion Sayão Romita nos ajuda com uma definição mais profunda sobre este quinto elemento constitutivo da relação de emprego, concluindo que:
“ela consiste em integração da atividade do trabalhador na organização da empresa mediante um vínculo contratualmente estabelecido, em virtude do qual o empregado aceita a determinação, pelo empregador, das modalidades de prestação de trabalho”. (A subordinação no contrato de trabalho, Arion Sayão Romita, Rio de Janeiro, Forense, 1979). Por fim, Amauri Mascaro Nascimento define como “uma situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia da vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará” (Curso de Direito do Trabalho, Amauri Mascaro Nascimento, 24ª edição, revista, atualizada e ampliada, Editora Saraiva, pág 622).
A subordinação tratada como elemento fático-jurídico para caracterização da relação de emprego é, portanto, uma limitação à autonomia do empregado, de modo que a realização das atividades deste empregado pauta-se por certos critérios e normas estabelecidos pelo seu empregador.
Vimos, portanto, os requisitos legais para definição de empregado ou, como queiram, os elementos fático-jurídicos para caracterização de um empregado.
A necessidade de ser pessoa física é nítida, pois as leis são destinadas ao ser humano e aos seus direitos sociais. Diz Amauri Mascaro que:
“Não é preciso ressaltar que esses valores existem em função da pessoa natural. Não são bens jurídicos tuteláveis nas pessoas jurídicas” (Iniciação ao Direito do Trabalho, Amauri Mascaro Nascimento. 38º edição, São Paulo LTR 2013, pag 175).
A pessoalidade, que, conforme ensina o próprio Amauri Mascaro Nascimento, “O contrato de trabalho é ajustado em função de determinada pessoa, Nesse sentido, e que se diz que o contrato de trabalho é intuitu pesonae. O trabalho com o qual o empregador tem o direito de contar é o de determinada e específica pessoa e não de outra” (Iniciação ao Direito do Trabalho, Amauri Mascaro Nascimento. 38º edição, São Paulo LTR 2013, pag 176),
A não eventualidade, que, de modo geral, seria o exercício de uma atividade de modo permanente.
A onerosidade, visto que o empregado é um trabalhador assalariado. Ele emprega seu esforço, sua força de trabalho, objetivando a contraprestação de determinado valor salarial. Se a prestação de serviço é gratuita, o elemento fático-jurídico onerosidade fica afastado, inexistindo, portanto, qualquer caracterização de empregado.
E, por fim, a subordinação. Onde Amauri Mascaro Nascimento instrui dizendo:
“Conceituamos subordinação como uma situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia da sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará” (Iniciação ao Direito do Trabalho, Amauri Mascaro Nascimento. 38º edição, São Paulo LTR 2013, pag 174).
Continuando com nossos estudos, necessitamos agora discorrer sobre o empregador, pois para a caracterização da relação empregatícia, além dos elementos fáticos-jurídicos elencado acima e que configuram o empregado, tem-se, no outro polo, a figura do empregador.
Do empregador
Segundo a definição encontrada no art. 2º da CLT:
“considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”. Vemos, no mesmo dispositivo legal, que “equiparam-se ao empregador, para efeitos exclusivos da relação de empregado, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados”. (Comentários à CLT, Sérgio Pinto Martins, 15ª edição, Editora Atlas, pág. 43).
Para o renomado doutrinador Amauri Mascaro Nascimento:
“empregador é o ente, dotado ou não de personalidade jurídica, com ou sem fins lucrativos, que tiver empregado”. (Iniciação ao Direito do Trabalho. Amauri Mascaro Nascimento, 38ª Edição, 2013, LTR).
Em complementação ao renomado doutrinador, Sérgio Pinto Martins ensina que:
“Na verdade, o empregador não precisa ter personalidade jurídica. Tanto é empregador a sociedade de fato, a sociedade irregular que ainda não tem seus atos constitutivos registrados na repartição competente, como a sociedade regularmente inscrita na Junta Comercial ou no Cartório de Registros de Títulos e Documentos. Será, também, que não tem personalidade jurídica, mas emprega trabalhadores sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT”. (Comentários à CLT, Sérgio Pinto Martins, 15ª edição, Editora Atlas, pág. 44).
Em linhas gerais, o empregador é aquele que dirige a atividade da empresa e do empregado, visto seu poder de direção.
Este poder de direção é a faculdade do empregador de determinar como sua empresa buscará seu objetivo através do contrato com seus empregados. Assim, quanto a este poder de direção, vemos que o empregador possui o poder organizacional, visto que poderá determinar aos seus empregados como será sua produção e a metodologia para o alcance desta, além de poder de controle sobre o trabalho, pois o empregador poderá fiscalizar as atividades realizadas pelo seu empregado para que haja o contínuo caminho para alcançar os objetivos da empresa, bem como o poder disciplinar sobre o empregado, pois o empregador tem o direito de impor sanções disciplinares aos seus empregados caso estes cometam irregularidades perante as leis e as normas internas da empresa.
Conforme mencionado na CLT, existem algumas situações que são equiparadas a figura do empregador. Cumpre mencionar que estes tipos de empregador expostos na CLT são meramente exemplificativos, e não taxativos. Exemplificando, além dos empregadores equiparados pela CLT (Exemplo: Profissionais liberais, instituições sem fins lucrativos), temos também, apesar de não mencionados, a figura de empregador por equiparação da união, estados membros, municípios, Autarquias, Fundações, massa falida, espólio, micro-empresa, empresa pública, sociedade de economia mista, entre outras.
Por ora vimos que o trabalho é um direito fundamental do cidadão aqui no Brasil e em muitos outros países do mundo. Vimos também que a relação de trabalho é genérica, pois possui vários tipos de modalidades, e a relação de emprego seria uma destas espécies. Ainda, vimos que para a caracterização da relação de emprego, são necessários cinco elementos fático-jurídicos, acima estudados, que configuram o vínculo de empregatício e materializam os sujeitos da relação, o empregado e o empregador. Agora discorreremos sobre os elementos jurídicos formais para formação do contrato de empregado e sobre a importância da realidade dos fatos neste tipo de situação.
Do princípio da primazia da realidade ou a realidade dos fatos
Temos no direito do trabalho um princípio doutrinário denominado princípio da primazia da realidade, ou princípio da realidade dos fatos, que visa à priorização da verdade real em face da verdade formal.
Em suma, na análise da situação jurídica, os documentos que discorrem sobre a relação de emprego possuem menor peso sobre a realidade concreta desta relação empregatícia.
Ensina Mario de La Cueva, lembrado por Plá Rodriguez, que este princípio:
“significa que, em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos” (Plá Rodriguez, Américo - Princípios de Direito do Trabalho, tradução portuguesa por Wagner Giglio, 1ª ed., 2ª tiragem, São Paulo, Editora LTr, 1993.).
Sendo assim, o contrato de emprego é um contrato realidade, pois sempre haverá preferência, em caso de discordância entre os sujeitos da relação de emprego, a situação real, aquilo que efetivamente ocorre na realidade dos fatos, e não aquilo que está pactuado no contrato.
Complementando acerca do tema, Mauricio Godinho Delgado nos mostra que:
“No Direito do Trabalho deve-se pesquisar, preferentemente, a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviço, independetemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes na respectiva relação jurídica. A prática habitual – na qualidade de uso – altera o contrato pactuado, gerando direitos e obrigações novos às partes contratantes (respeitada a fronteira da inalterabilidade contratual lesiva)” (Curso de Direito do Trabalho, Mauricio Godinho Delgado, 7ª edição, LTR, pág. 300 e 301.).
Ainda, continua Mauricio Godinho Delgado:
“Desse modo, o conteúdo do contrato não se circunscreve ao transposto no correpondente instrumento escrito, incormporando amplamente atodos os matizes laçados pelo cotidiano da prestação de serviços, a descaracteriação de uma pactuada relação civil de prestação de serviço, desde que no cumprimento do contrato despontem, cocretamente, todos os elementos fático-jurídicos da relação de emprego (trabalho por pessoa física, com pessoalidade, não eventualidade, onerosideda e sob subordinação)” (Curso de Direito do Trabalho, Mauricio Godinho Delgado, 7ª edição, LTR, pág. 300 e 301.).
Entende-se, portanto, que o princípio da primazia da realidade é poderoso instrumento para a pesquisa e encontro da verdade real em uma situação litigiosa. O intérprete e aplicador do direito deve investigar e aferir se a substância da regra protetiva trabalhista foi atendida na prática concreta efetivada entre as partes, ainda que a legislação não esteja sendo estritamente seguida.
Este poderoso instrumento servirá como alicerce para continuarmos com nossas análises, pois veremos agora, passo a passo, que existe uma espécie de relação de trabalho através da prestação de serviço via pessoa jurídica, que não possui vínculo empregatício, entretanto, no terreno dos fatos (Princípio da primazia da realidade), podemos ter uma relação de emprego mascarada pela prestação de serviços via pessoa jurídica, em razão das pessoas físicas que compõe a prestadora de serviços possuírem o s elementos fático-jurídicos que constituem a relação de emprego.
O prestador de serviço pessoa jurídica
O artigo 170 da Constituição Federal assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”
Vemos na legislação pátria que é completamente aceita a possibilidade de que empresas sejam constituídas exclusivamente para a prestação de serviço a outras empresas, respeitando, entretanto, aos dispositivos da legislação.
Em linhas gerais, uma pessoa ou um grupo de pessoas podem configurar uma empresa para que esta realize determinado tipo de serviço a um contratante.
Esta sistemática de criação de pessoa jurídica para prestação de serviços a outra pessoa jurídica ocorre porque é notória a diferença de gastos entre empregado pessoa física e empregado pessoa jurídica.
Caso o empresário opte por contratar uma pessoa jurídica, este terá como gasto apenas o preço fixado pela prestação de serviço, acrescido os impostos desta relação, através da emissão da nota fiscal com o preço do serviço. Todos os outros encargos, incluindo aqui o custo com os prestadores de serviços ficarão a cargo dos responsáveis pela constituição da pessoa jurídica.
Entretanto, caso o empresário opte pela contratação de prestador de serviço pessoa física, este terá como gasto os encargos tributários do IRPF e INSS, bem como todos os encargos trabalhistas desta relação jurídica, a saber, FGTS, férias, 13º, aviso prévio, indenização por dispensa, DSR, entre outros.
É evidente que a contratação de prestador de serviço pessoa jurídica é mais benéfica ao empresário e sua empresa, isso porque este terá apenas o custo do serviço realizado pela empresa prestadora de serviço ao invés de ter todos os excessivos gastos com empregados.
Tem-se, entretanto, que em muitos casos tal tipo de contratação possui os elementos caracterizadores do vínculo empregatício. A contratação de pessoa jurídica para prestação de serviço enseja que os empregados desta não iram possuir habitualidade e não serão subordinados ao contratante. Nesta linha, Sandra Tucato e Rosualdo Rodrigues ilustram que “o uso da PJ é licito nos casos de contratação para prestação de serviços não habituais, não subordinados” (TURCATO, Sandra; RODRIGUES, Rosualdo. PJ é artifício para sonegação de direitos. Revista ANAMATRA, Brasil, v. 11, p. 11-15, 2º semestre de 2008.)
Muito embora exista previsão constitucional para a criação de uma empresa para prestação de serviços, o empresário deve manter extrema cautela neste tipo de relação jurídica, isso porque tal relação é frágil, tendo em vista ombrear-se com uma relação de emprego tácita.
Contratação de pessoa jurídica X vínculo empregatício
Vimos no texto acima que existe disposição constitucional que permite que determinada pessoa ou grupo de pessoas constitua uma empresa (Pessoa Jurídica) para que este realize determinado tipo de prestação de serviços. Temos, também, que este tipo de situação pode ser vantajosa ao empresário que contrata esta pessoa jurídica para que preste determinado tipo de serviço em sua empresa, isso porque os custos com esse tipo de atividade relativamente menor que o custo com determinada pessoa física ou grupo de pessoas físicas para realização da mesma atividade. Ainda, tal situação também pode ser vantajosa, em um primeiro momento, ao empregado, pois, muitas vezes, o empregador oferece salário um pouco maior, levando o empregado acreditar ser mais compensador, entretanto, deixa-se de observar a sonegação de seus direitos e o prejuízo que lhe acarreta em longo prazo.
Como observado, em um primeiro momento a situação pode ser vantajosa para ambas as partes, entretanto, no direito do trabalho, como já mencionado, existe o princípio da primazia da realidade, cujo preceito pauta-se na realidade dos fatos em detrimento aos aspectos formais da relação jurídica, ou seja, de nada adianta o que está pactuado em contrato se na relação de trabalho a realidade é outra. O ilustríssimo doutrinador Américo Plá Rodriguez define a primazia da realidade como:
“em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos” (RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. São Paulo: Ltr, 1978. p. 217).
Tal princípio é fundamental para o Direito do Trabalho, tendo em vista que nossos julgadores vêm constantemente desconsiderando a pessoa jurídica prestadora de serviço e caracterizando o vínculo empregatício destes prestadores de serviço, isso porque, com base na primazia da realidade, existem muitos casos que a realidade dos fatos demonstra que os profissionais da pessoa jurídica prestadora de serviço possuem os cinco elementos fáticos jurídicos que personalizam a relação de emprego.
Portanto, primeiramente faz-se necessário um exame rigoroso das condições reais que ocorrem durante a duração dos contratos de prestação de serviço por pessoa jurídica, justamente porque este tipo de relação de trabalho deve pautar-se na realidade dos fatos. Quando as provas demonstram a existência fática da relação de emprego entre os profissionais da prestadora de serviço pessoa jurídica, as circunstâncias formais ou documentais da relação perdem sua eficácia, ou seja, a relação de trabalho existente na prestação de serviços via pessoa jurídica perderá sua eficácia em razão do vínculo empregatícios destes profissionais.
E, como já abordamos, os elementos fáticos-jurídicos constitutivos do vínculo empregatício encontram amparo no artigo 3º da CLT e são: (I) Pessoa física; (II) Pessoalidade; (III) Não eventualidade; (IV) Onerosidade e (V) Subordinação.
Feita a análise da primazia da realidade e constatado os elementos constitutivos do vínculo empregatício, haverá a descaracterização da pessoa jurídica e restará caracterizada a relação de emprego, o vínculo empregatício e a incidência da legislação para esta situação.
O posicionamento dos tribunais acerca da caracterização do vínculo empregatício
Vejamos algumas decisões dos principais tribunais do trabalho, que demonstram claramente os elementos para configuração do vínculo empregatício:
TRT da 6ª Região
“DIREITO DO TRABALHO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO CONFIGURAÇÃO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE.
No campo do direito do trabalho, a definição da natureza jurídica da relação submetida a julgamento não pode se desconectar daquilo que acontece no plano fático, independentemente, até mesmo, do que possa ter sido previamente ajustado pelas partes contratantes. Desse modo, ainda que firmado instrumento para prestação de serviço autônomo, é de se reconhecer a existência de vínculo empregatício, quando evidenciada, de forma cabal, a ocorrência dos requisitos previstos no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso Ordinário Provido.” (TRT 6ª Região - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 41300922009506 PE 0041300-92.2009.5.06.0014 – Relator: Ana Cristina da Silva Ferreira Lima – Recorrente: Jair Adriana Vieira Freires – Recorrido: Martins Comércio e Serviços de distribuição)
TRT da 2ª Região – São Paulo
“...No direito do trabalho vigora o princípio da primazia da realidade segundo o qual a natureza da relação de trabalho deve ser aferida a partir dos fatos que qualificam a prestação de serviços, independentemente do acordo de vontades. Dessa forma,
ainda que a qualificação da relação jurídica seja de mera prestação de serviços, se houver regime de subordinação, remuneração, pessoalidade e habitualidade, estará configurado o vínculo empregatício...” (TRT 2ª Região – PROCESSO TRT/SP Nº 00031094920125020057 - RECURSO ORDINÁRIO EM RITO SUMARÍSSIMO DA 57ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO - RECORRENTE: CONFECÇÕES TALITA KUME LTDA. - RECORRIDO: ANGELICA REMEDIOS POMA CASTRO)
TRT da 4ª Região (RS)
“RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. VÍNCULO DE EMPREGO. Em face do princípio da primazia da realidade, o contrato de trabalho não depende da vontade das partes para se aperfeiçoar, pois a intenção destas ao contratar não se reveste de força vinculativa para a determinação da natureza jurídica da relação havida. Dessa forma, para que seja reconhecida como de emprego uma vinculação, necessário se faz que haja prestação de serviço de uma pessoa a outra, física ou jurídica, de forma não-eventual, subordinada e mediante remuneração. Em atenção ao princípio da primazia da realidade, o conteúdo do contrato de trabalho se estabelece a partir do que ocorre na prática e não pelo exame isolado de documentos, importando conhecer o que acontece no mundo dos fatos. Portanto, pouco importa que o Reclamante reconheça ou não a sua condição de empregado, ou seja proprietário do veículo que utilizava para prestar serviços para a Reclamada, prevalecendo, conforme supra mencionado, a realidade dos fatos. Apelo não provido.”(Acórdão do processo 0000226-71.2011.5.04.0781 (RO) Data: 16/10/2012 - Origem: Vara do Trabalho de EstrelaRedator: LUIZ ALBERTO DE VARGAS - Participam: CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA, MARIA MADALENA TELESCA - PROCESSO: 0000226-71.2011.5.04.0781 RO)
TRT da 12ª Região (SC)
VÍNCULO EMPREGATÍCIO. NÃO RECONHECIMENTO. O vínculo empregatício somente se configura quando presentes a pessoalidade, subordinação, onerosidade e não eventualidade na prestação dos serviços - art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho. A ausência de qualquer um desses requisitos afasta a existência da relação de emprego.
(TRT 12ª Região – Número do processo: 318-69.2012.5.12.0012 – Numeração antiga 00318-2012-021-12—00-7 – Data: 04.08.2012 – Vara do trabalho de Joaçaba – Relatora Mari Eleda Migliorini – Recorrente Nelci Terezinha Duarte e Recorrido Vitor Savaris).
TRT da 15ª Região
“VÍNCULO EMPREGATÍCIO. NECESSIDADE DA PRESENÇA CONCOMITANTEDOS PRESSUPOSTOS DO ART. 3º DA CLT. CONFIGURAÇÃO.
As circunstâncias definidoras da relação de emprego se concentram na pessoa do trabalhador. Nele é que se irá verificar a presença dos pressupostos do art. 3º da CLT, quais sejam: pessoalidade, remuneração, habitualidade e subordinação. Presentes tais circunstâncias deve ser reconhecida a relação empregatícia.” ( PROC. TRT/15ª REGIÃO Nº 0000067-37.2012.5.15.0119 - RECURSOS ORDINÁRIOS DA VARA DO TRABALHO DE CAÇAPAVA - 1º RECORRENTE: COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO - 2º RECORRENTE: MARINO HONORATO DOS SANTOS)
As conseqüências da caracterização do vínculo empregatício
A caracterização do vínculo dependerá de cada situação fática.
Como amplamente já debatido, a base para o vínculo empregatício é a presença dos cinco elementos fático-jurídicos que caracterizam o vínculo empregatício, independentemente se pactuado em contrato ou não, haja vista o princípio da realidade dos fatos. Ocorre que rotineiramente os prestadores de serviços contratados como pessoa jurídica atuam como verdadeiro empregado, tendo em vista a existência dos cinco elementos já mencionados.
Não é difícil nos depararmos com empresário e administradores pegos de surpresa com reclamatórias trabalhistas de antigos prestadores de serviços por intermédio de pessoa jurídica pleiteando a relação de empregado entre ambos, ou, como queira, o vínculo empregatício.
Quanto à reclamação trabalhista, logicamente provocado pelo empregado que laborou de forma mascarada pela prestação de serviços por intermédio de pessoa jurídica, o empregador arcará com todas as verbas trabalhistas devidas ao empregado e que não foram pagas haja vista a roupagem de relação de trabalho através de pessoa jurídica, tais como férias, 1/3 sobre férias, décimo terceiro, eventuais horas extras, adicionais, INSS e respectivos reflexos, FGTS e respectivos reflexos, tempo de contribuição, verbas rescisórias, entre outros rendimentos.
Brunno Manfrin Dallossi explica que:
“uma pessoa que se maqueia de pessoa jurídica para prestar serviço não teria assegurado pela lei as férias, FGTS, 13o salário, horas extras, etc”, (DALLOSSI, Brunno Manfrin. Emenda nº 3: revogação da legislação trabalhista. Jus Navegandi, Teresina, ano 11, n. 1407, 9 maio 2007. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9858. Acesso em: 08 jun. 2009.)
Os tribunais tem postura firme quanto ao reconhecimento do vínculo, isso porque o empregado é o elo mais fraco da relação com seu empregador, e tal situação enseja prejuízos financeiros gravosos ao trabalhador. Vejamos decisão neste sentido:
“...Da prova produzida nos autos, verifica-se que a reclamante, ainda que tenha firmado contrato de prestação de serviços com a reclamada através de empresa da qual era titular, o fez por força de prática irregular desta, no intuito de mascarar verdadeira relação de emprego.
Há vários indicativos disso, todos reconhecidos pela própria reclamada, em seu depoimento pessoal, tais como o fato de que as atividades desempenhadas pela autora eram essenciais para a atividade econômica da empresa, em verdadeira subordinação estrutural, que a autora sempre trabalhou dentro das dependências físicas da reclamada, que as atividades exercidas enquanto pessoa jurídica era exatamente as mesmas que exerceu como empregada, que mesmo naquele período em que ela trabalhava como pessoa jurídica recebia direitos trabalhistas, como férias e gratificação natalina, e que a política de contratação de prestadores de serviços havia mudado, passando à contratação de empregados, por força de uma auditoria.
A autora trabalhava com pessoalidade e diretamente para a reclamada. Depreende-se ainda, que a atividade de designer atendia às necessidades da reclamada, dirigida à consecução da atividade social desta, de maneira subordinada, por ela dirigida e controlada. Ficou claro também que a autora se submetia a horário preestabelecido.
Desse modo, verifica-se que realmente houve contrato de emprego, pois deu-se sob subordinação da empregada, que deveria observar os critérios diretivos do empregador, suas disposições quanto ao tempo, modo e lugar da prestação, suas determinações quanto aos métodos de execução, condutas exigidas e observadas pela reclamante.
Pelo exposto, conclui-se que da relação havida entre as partes há presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego, na forma dos arts. 2º e 3º da CLT, conforme reconhecido em sentença...”
(TRT 4ª Região - PROCESSO: 0001106-15.2011.5.04.0021 AIRR - Acórdao do processo 0001106-15.2011.5.04.0021 (RO)Data:06/12/2012 - Origem: 21ª Vara do Trabalho de Porto AlegreRedator: FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO – Partes: JURACI GALVÃO JÚNIOR, ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER
Desse modo, pode ser consideravelmente onerosa a contratação de prestador de serviços por intermédio de pessoa jurídica por parte do empresário/empregador sem que haja antes uma verificação minuciosa de como serão as atividades dos prestadores de serviços da pessoa jurídica no dia a dia da empresa. O prestador de serviço via pessoa física não pode possuir habitualidade e principalmente a subordinação que é comum na relação de emprego. Cabe ao empresário e administrador verificar se no cotidiano dos prestadores de serviço ocorre à existência dos cinco elementos caracterizadores do vínculo empregatício. Ocorrendo-a, o empresário poderá suportar, futuramente, ônus substantivo que afetará diretamente seu negócio, pois deverá registrar o prestador de serviço como seu empregado desde a data da comprovação do vínculo e efetuar o devido pagamento das verbas trabalhistas e das contribuições previdenciárias, respeitando, porém, a prescrição trabalhista de cinco anos. O antigo contrato de pessoa jurídica será considerado nulo de pleno direito.
É comum também estes mesmos empresários e administradores sofrerem autuações no âmbito trabalhista, previdenciário e fiscal, haja vista a ausência de recolhimento de tributo.
Vemos no art. 116 do Código Tributário Nacional a previsão para a autuação de reconhecimento de vínculo empregatício por parte da autoridade administrativa.
"Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
I – tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;
II – tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos do direito aplicável.
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária."
Na esfera da atuação trabalhista, o empresário arcará com multas por infringir a legislação do trabalho, conforme critério adotado pelo fiscal.
No âmbito previdenciário, considerando, portanto, eventual autuação do fiscal pela falta de pagamento de contribuição visto o véu da pessoa jurídica mascarando o vínculo empregatício, o empresário deverá calcular a contribuição previdenciária devida parte empresa, ou seja, a contribuição patronal, a contribuição a terceiros bem como a contribuição de risco de acidente de trabalho (RAT) de forma ajustada (Utilizando o fator acidentário de prevenção), além da multa, que poderá ser majorada em razão da caracterização de fraude, conforme veremos no tópico a seguir, bem como do juro, calculado conforme selic, sobre o salário de contribuição do ficto prestador agora empregado (salário, horas extras, adicionais e etc).
Por fim, no âmbito fiscal, o empresário deverá calcular o principal considerando todos os valores de rendimentos que deveriam ter sido recebidos pelo empregado mas não foram em face da prestação de serviço via pessoa jurídica, além da aplicação da multa, que também pode ser majorada em razão da fraude, bem como do juros, calculado conforme Selic.