Resumo: Objetiva-se, sem a pretensão de exaurir o tema, entender os efeitos do Instituto da Resilição Contratual no Consórcio. Para tanto, urge estudá-los antes de adentrar no tema, o entendimento do funcionamento e natureza do Contrato de Consórcio é indispensável para conclusão pela possibilidade de devolver imediatamente os valores depositados para quem desiste do plano.
Palavras-chave: Consórcio – Contratos – Direito Civil – Economia Política – Relação de Consumo
INTRODUÇÃO
Desde o início da civilização o Direito sempre procurou regular a sociedade. O mundo contemporâneo trouxe novas questões a serem resolvidas, e cada vez mais complexas. Dado a ampliação do conceito de justiça, o Direito pode interferir em qualquer relação existente para manter a ordem, o equilíbrio e o bem estar social. A busca pela justiça começa quando esse trinômio é quebrado, obrigando o Direito a sanar o novo impasse. Para tanto, criam-se novas regras e se interfere nos campos necessários, desde a economia até a medicina. O Direito como ciência sempre busca a justiça, e a justiça emana dele (somente) para as outras ciências.
Atualmente há um novo impasse ainda não esclarecido pelo Direito, que trata das relações contratuais envolvendo a administração de coisa alheia com o fito de aquisição de bens aos administrados. Os intitulados Contratos de Consórcio. Usualmente, esses instrumentos contam com uma cláusula resolutiva que proíbe a desistência do consorciado ou retém seus valores até o término do prazo contratual no caso de desistência.
Não existe qualquer justificativa lógica, financeira ou jurídica para tanto, a não ser a apropriação indébita, senão vejamos:
Poderia haver lógica na proibição da desistência se essa proibição fosse possível de ser exercida. Ora, se todos os consorciados podem enfrentar imprevistos de qualquer ordem, capazes de impedir sua permanência no grupo, haverá a desistência independente de qualquer norma contratual.
As administradoras de consórcio são remuneradas através de taxas referentes à prestação do serviço de administração e não pela incidência de juros remuneratórios no capital do grupo. Logo, não há de se falar em prejuízo na devolução dos valores do desistente. Por outro lado, devolução da quantia administrada é financeiramente viável, contabilmente possível e economicamente recomendável.
Ainda, no momento da saída de capital do fundo também cessa a expectativa futura de pagar um bem. Portanto, não existe qualquer prejuízo na devolução imediata da quantia do desistente.
Juridicamente, a desistência ou extinção do consorciado são sinônimos leigos para o Instituto da Resilição Unilateral. Existe a liberdade de contratar e descontratar, desde que ressarcido os prejuízos (comprovados) do resilido, sendo que no caso em estudo não há de se falar em prejuízo a nenhuma das partes.
1. DA RESILIÇÃO
Trata-se de um instituto dentre as três previsões legais para extinção contratual, quais sejam: A Resolução, a Rescisão e a Resilição. Esse, bem utilizado pelos juristas franceses é a ruptura do vínculo contratual pela vontade de uma ou de ambas as partes na forma da Lei.
Foi justamente a noção de autonomia da vontade que reconheceu o instituto, estando atualmente solidificado no art. 473. do Código Civil. A mesma força geradora das obrigações contratuais é aquela que pode desfaze-las, ou seja, a vontade das partes, eis que quando a vontade é de apenas uma parte, trata-se da Resilição Unilateral. Como bem explica o Ilustre Doutrinador Humberto Theodoro Júnior1: “fala-se, então, em ‘resilição bilateral’, (que é o ‘distrato’), e em ‘resilição unilateral’, (que é a ‘denúncia’).”
Nesse diapasão, a denúncia ou resilição unilateral pode se manifestar em vários contratos, cada qual com nomenclaturas diversas. Na doação e no mandato, por exemplo, ocorre a Revogação prevista no art. 557. do Código Civil para o primeiro e no art. 682, inciso I, ex lege para o segundo, senão vejamos:
Art. 557. Podem ser revogadas por ingratidão as doações:
I - se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicídio doloso contra ele;
II - se cometeu contra ele ofensa física;
III - se o injuriou gravemente ou o caluniou;
IV - se, podendo ministrá-los, recusou ao doador os alimentos de que este necessitava.”
“Art. 682. Cessa o mandato:
I - pela revogação ou pela renúncia;
Ainda no mandato, a resilição unilateral pode se manifestar também pela vontade do mandatário, quando esse Renuncia o encargo.
Segundo Arnaldo Rizzardo2 o fenômeno ocorre “quando o mandatário comunica ao mandante que não mais exercerá o encargo, concedendo um prazo (de dez dias no mandato judicial, art. 45. do Código de Processo Civil) para sua substituição.”
Embora a figura da Efiteuse não tenha permanecido do Código Civil de 2002, os Contratos ainda permanecem produzindo efeitos dada sua longa duração, merecendo ponderação acerca da resilição unilateral do efiteuta. Permitida pelo art. 693. do Código Civil de 1916, na forma denominada Resgate, decorridos dez anos e mediante pagamento de laudêmio e pensão ao senhorio, pode o efiteuta resilir unilateralmente o contrato, in verbis:
Art. 693. - Todos os aforamentos, inclusive os constituídos anteriormente a este Código, salvo acordo entre as partes, são resgatáveis 10 (dez) anos depois de constituídos, mediante pagamento de um laudêmio, que será de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o valor atual da propriedade plena, e de 10 (dez) pensões anuais pelo foreiro, que não poderá no seu contrato renunciar ao direito de resgate, nem contrariar as disposições imperativas deste Capítulo. (Código Civi de 1916)
Outra figura jurídica que na mesma forma merece atenção é a Constituição de Imóvel em Renda, pois, da mesma forma, embora não tenha permanecido no Código Civil atual, continua a produzir efeitos.
O devedor que constituiu seu imóvel como renda, pode na mesma forma Resgata-lo, pagando-se ao credor o que exige o art. 751. do antigo Código, assim disciplinado:
“O imóvel sujeito a prestações de renda pode ser resgatado, pagando o devedor um capital em espécie, cujo rendimento, calculado pela taxa legal dos juros, assegure ao credor renda equivalente.”3.
Essa também é uma Resilição Unilateral, já que o devedor/dono-do-imóvel pode resgatar seu bem, mesmo sem o consentimento do credor, desde que lhe assegure renda equivalente.
O atual Código Civil sob outra figura, em seu art. 629, permite ao depositante resilir unilateralmente o contrato, igualmente a que se refere um Resgate. Assim ensina o Notável Jurista Silvio Rodrigues4:
“O depósito, como vimos, extingue-se por manifestação unilateral da vontade do depositante, a qualquer tempo, ainda que haja prazo estipulado.”
1.1. Dos Efeitos
Para todos os efeitos na revogação legal, a nova lei é ex nunc. Não poderia ser diferente para a Resilição Unilateral, já que o contrato opera como lei inter partes. O denunciante pode resilir o contrato, sem, contudo, pretender efeitos retroativos, passando a valer a extinção contratual somente da denúncia em diante.
Invariavelmente a resilição não retroage ao pacto, mas em sua forma unilateral ou bilateral desencadeia efeitos diversos. O Mestre Orlando Gomes5 entende que “[...] não se restituem prestações cumpridas. Até o momento em que a resilição ocorre, assim por mútuo consentimento, como por vontade unilateral, os efeitos permanecem inalterados e jamais serão cassados.” Mas que a resilição unilateral “sujeita o denunciante a perdas e danos, se não houver justa causa.”
Por óbvio, a perdas e danos de que trata é aquela realmente ocorrida e não presumida, em consonância com o trinômio: ação, nexo causal e dano, para que exista a obrigação de indenizar, e mais esse dano há de ser concreto e não hipotético6 ou presumido.
Dessa forma, o denunciado somente pode exigir se realmente tenha sofrido dano ou lesão sob pena de enriquecimento sem causa.
2. DO CONTRATO DE CONSÓRCIO
De criação eminentemente nacional, o Contrato de Consórcio é recente, porém surgido diante de um cenário econômico bem diferente dada a inflação exorbitante. Na década de 70 a moeda vigente era o Cruzeiro; dois bilhões setecentos e cinqüenta milhões de cruzeiros valiam um Real de hoje. Era totalmente inviável a aquisição de bens por meio de empréstimos ou financiamentos, mas em contra partida a produção industrial era cada vez maior. O Congresso Nacional pressionado pelos anseios de toda a sociedade, de um lado para escoar a produção industrial e de outro para possibilitar um financiamento viável ao homem médio, sancionou em 20 de dezembro do ano de 1971 a Lei 5.768.
Historicamente, sabe-se que esse tipo de negócio jurídico era praticado mesmo antes de sua normatização, desde os anos 60, quando muitos falsos empresários captavam recursos de terceiros para aplicar-lhes golpe. Em 21 de setembro de 1967, o Presidente do Banco Central, Ruy Aguiar da Silva Leme, comovido com a situação caótica dos consorciados, baixou a Resolução de n.° 67 aos bancos, para proibi-los de abrir conta bancária em nome de planos de consórcio senão atendidas algumas exigências, como a “idoneidade moral e capacidade financeira”7, por exemplo. Com a mesma intenção de proteger o interesse público e a poupança popular, em 31 de outubro do mesmo ano o então Presidente, Marechal Arthur da Costa e Silva, decretou8 a proibição do uso de nome das autarquias, sociedade de economia mista.
Contudo, após sua normatização e regulamentação nos idos de 71 e 72, tal modalidade passou a ser controlada pelo Estado, através da Secretaria da Receita Federal, vinculada ao Ministério da Fazenda, órgão de reconhecido valor e competência pela opinião pública da época.
O Ministério, com intuito da moralização do Sistema de Consórcio, passou a exigir requisitos para a captação de poupança popular destinada a esse fim. Tornou obrigatória a viabilidade financeira e econômica, idoneidade e capacidade gerencial do empresário administrador de consórcio.
A intervenção estatal surtiu êxito em devolver credibilidade pública ao Sistema, muito abalado até então. Mais recentemente com o advento da Lei n.° 8.177/91 as administradoras de consórcio passaram a ser controladas pelo Banco Central do Brasil, que até hoje continua editando normas que visam coibir crimes contra a economia popular.
2.1. Conceito
Para o respeitável Doutrinador Antônio Chaves (1984), o consórcio é:
Consórcio, fundo comum e outras formas associativas semelhantes constituem modalidade de autofinanciamento mediante contrato de constituição de sociedade civil de caráter transitório, consistente num fundo comum, sob rigorosa fiscalização bancária, objetivando, em geral mediante contribuições mensais, a aquisição de determinado bem a cada um dos associados, pelo sistema combinado de sorteio e de lances.9
Para Carlos Alberto Bittar (1991), professor adjunto no Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da USP:
Modalidade contratual de grande uso, em nosso tempo, é o consórcio, que se integra aos contratos de cunho associativo, congregando pessoas diferentes em torno de objetivos comuns, ou seja a aquisição de bens duráveis mediante formação de poupança própria, por prazo definido e administrada, sob regime de comunhão aberta, por entidade especializada (normalmente, automóveis, novos ou usados; aparelhos eletrônicos, kits de casas pré-fabricadas e outros).10
Consórcio é uma forma associativa de pessoas, que se reúnem para obter um capital ou coleta de poupança para adquirir, mediante pagamento de contribuições mensais, idêntica espécie de bens imóveis ou móveis duráveis em quantidade equivalente ao número de integrantes do grupo, por meio de auto-financiamento, utilizando sistema combinado de sorteios e lances, ficando o montante sob fiscalização bancária [...] É um condomínio, não personificado, pois seus participantes não perdem a individualidade, nem há o animus para constituição de sociedade.11
Para Fabiano Lopes Ferreira (1998), Delegado Regional da Associação Brasileira das Administradoras de Consórcio – ABAC/MG:
[...] o agrupamento de um determinado número de pessoas, físicas ou jurídicas, aderindo a um regulamento coletivo e multilateral, assumindo as mesmas obrigações e visando aos mesmos benefícios, administrado por empresas legalmente autorizadas pelo Poder Público, com a finalidade exclusiva de angariar recursos mensais para formar poupança, mediante esforço comum, visando à aquisição de bens móveis, imóveis e serviços.12
[...] é a formação de agrupamentos de pessoas, que se reúnem para constituição de um capital determinado, com vistas à aquisição de idêntica espécie de bens, em uma quantidade equivalente ao número de integrantes do grupo.[...] contribuem com valores que, somados, são suficientes para aquisição de um ou mais bens, os quais serão sorteados em épocas predeterminadas, entre os participantes. [...] visando, senão a um autofinanciamento [...] pelo sistema combinado de sorteios e lances.13
2.2. Do Funcionamento do Contrato de Consórcio
Como já visto, seu funcionamento depende de autorização do Banco Central do Brasil. Os interessados no negócio de formação e administração de grupos de consórcio devem constituir uma empresa prestadora de serviços14 e por meio de formulários próprios demonstrar qual será o bem objeto do consórcio, comprovando os requisitos legais da Circular n. 2.163/92 daquela Instituição, quais sejam:
a) a compatibilidade da capacidade econômico-financeira dos controladores;
c) se o patrimônio das pessoas físicas corresponde, individualmente, a pelo menos 120% do respectivo investimento na administradora, descontada a parcela já computada em decorrência do disposto na alínea anterior;
d) a capacidade técnica dos administradores e a idoneidade dos controladores e administradores;
e) o atendimento aos limites mínimos de capital realizado e o patrimônio líquido e;
f) as demais exigências regulamentares.15
Dentre as demais exigências regulamentares está a estipulação da contribuição mensal não inferior a 1,66% ao preço do bem que se pretende contemplar para o grupo com prazo de 60 (sessenta) meses, e de no mínimo 2,778% para os grupos com prazo de duração de 36 meses. O art. 43. do Decreto n.° 70.951/72, ainda em vigor, procurou estabelecer tal piso com o fito de prevenir eventuais insuficiência de caixa. A formação da contribuição mensal será melhor aprofundada a seguir, nas Cláusulas Legais Adjetas ao Contrato de Consórcio.
Concedida a autorização de funcionamento, a administradora possui 180 (cento e oitenta) dias para iniciar suas atividades, nos termos do art. 8° da Circular n.° 2.163/92, sob pena de cancelamento automático da concessão.
O grupo de consorciados somente é constituído na ocasião da primeira assembléia geral, “desde que haja a adesão de consorciados em número bastante que possibilite arrecadar recursos financeiros para a entrega de, no mínimo, um bem”16. Essa entrega do bem que se refere o ilustre doutrinador Geraldo Magela Alves é aquela oriunda de sorteio. Dessa forma, o grupo só é constituído se a arrecadação da primeira contribuição mensal de cada partícipe, até a realização da referia assembléia, seja suficiente para comprar um bem e sortear entre eles.
Na prática, dentro daquele prazo de 180 dias, a administradora passa a ofertar publicamente as cotas do novo grupo; os interessados celebram o contrato e pagam a primeira parcela, a taxa de administração e a taxa de adesão; se no término do prazo a administradora não conseguir um número suficiente de interessados, deve devolver os valores pagos, já que o grupo não poderia ser constituído. Contudo, tal hipótese é remota, dado o “[...] elevado número de pessoas interessadas em adquirir bens através de consórcio [...]”17.
Vale mencionar que, a taxa de adesão tem sido praticada em até 4% (quatro por cento) do preço do bem, e tem a função de antecipar os custos operacionais da administradora, ou seja, esse valor deve ser descontado das futuras taxas de administração. A forma como é calculada e as questões relativas taxa de adesão serão tratadas mais adiante, no tópico Clausulas Legais Adjetas ao Contrato, mais adiante.
Pois bem, constituído o grupo, se discute e vota questões peculiares àquele grupo; a administradora apresenta o demonstrativo financeiro, e se passa a sortear o bem, ou os bens, dependendo do número de consorciados que possui.
Justamente por ser o Consórcio uma forma de acumular poupança, o vencedor do sorteio adquire somente o direito de ter a posse antecipada daquele bem. Antecipada porque se fosse acumular poupança sozinho, somente poderia usa-lo quando pudesse comprar.
Portanto, continua obrigado a pagar suas contribuições mensais até o fim do prazo contratual mesmo sendo sorteado.
O método utilizado para realização dos sorteios pode ficar a critério da administradora que estabelece previamente no contrato.
Como bem exemplifica Fabiano Lopes Ferreira, advogado militante no sistema de consórcio, em sua obra Consórcio e o Direito - Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 80, o método mais utilizado é o resultado da Loteria Federal ou o tradicional globo de bolinhas tipo bingo, a forma e as questões relativas ao sorteio serão tratadas mais adiante, no tópico Clausulas Legais Adjetas ao Contrato.
Por determinação do art. 1°, inciso I da Circular n.° 2.716/96 do Banco Central do Brasil, a contemplação por lance somente se procederá após a contemplação por sorteio, e por se tratar da primeira assembléia o sorteio é obrigatório, como já visto. Essa distinção é importante, porque nas assembléias futuras se não houver caixa suficiente para o sorteio, a administradora pode passar para os lances.
Os lances funcionam como antecipação do pagamento, saindo contemplado aquele que antecipar o maior valor. Todos aqueles que deram lance, inclusive o contemplado, irão continuar pagando as contribuições mensais, mas deduzido o valor do seu respectivo lance.
Essa dedução ocorre “na ordem inversa dos vencimentos, ou seja, a começar pela última prestação”18. Para todos os casos o método utilizado para realização dos lances fica a critério da administradora, que estabelece previamente no contrato. Como se pode vislumbrar nos modelos de contrato de consórcio em anexo, é mais comum a forma de lances secretos, por meio de envelopes lacrados, ou abertos na forma de leilão. Ainda, nada impede que o contrato preveja a possibilidade de lances por correspondência no caso do consorciado não poder estar presente, com exemplifica o Contrato de Consórcio em anexo.
No caso de empate nos lances, determina o inciso II do art. 1° daquela Circular que também fica a cargo da administradora o critério para desempate. Dessa forma, “Para Conhecer o vencedor, algumas administradoras fazem um sorteio entre os consorciados que empataram, outras exigem lances complementares, fazendo o sorteio se ainda permanecer o empate.”.19 Conhecidos os primeiros contemplados por sorteios e lances, estando eles presentes ou não, no prazo de 30 (trinta) dias20, a administradora entrega aos mesmos um instrumento formal de Autorização de Faturamento (em anexo) vulgo “Carta de Crédito”.
Munido desse instrumento o consorciado vai até o vendedor do bem objeto do consórcio (seja móvel ou imóvel), para efetuar a compra e venda em seu nome.
Essa compra e venda, por determinação legal do art. 23. caput e § 1° da Circular n.° 2.196/92 do Banco Central do Brasil, só pode ser realizada com reserva de domínio e alienação fiduciária.
A reserva de domínio vigora enquanto o consorciado providencia juntamente com o vendedor a alienação fiduciária e apresenta o comprovante à administradora. Enquanto isso, o bem fica em poder do proprietário-vendedor até seu efetivo pagamento, quando o bem é entregue ao consorciado, ou no caso de imóveis confiada-lhes as chaves, sobrevivendo daí em diante somente a garantia por alienação fiduciária ou hipoteca. Essa por sua vez é uma garantia da administradora, já que embora o consorciado fique com o título de proprietário do bem, sua propriedade não é plena, como determina o Decreto-Lei n.° 911/69, ficando ele somente com a posse indireta, e a posse direta com a administradora. Assim permitindo proceder a busca e apreensão no caso do consorciado contemplado deixar de pagar suas contribuições mensais.
Da mesma forma funcionam as demais assembléias gerais ordinárias, sempre com periodicidade mensal para efetuar contemplações por sorteios com as contribuições daquele mês e por lance com os valores arrecadados, com a diferença do art. 1°, inciso I da Circular n.° 2.716/96 do Banco Central do Brasil, que permite a realização de concurso por lances mesmo antes do sorteio que por insuficiência de caixa não pôde ser realizado. Como já vimos, caso isso ocorra logo na primeira assembléia o grupo não pode ser constituído.
E assim vai procedendo a sistemática de funcionamento desse negócio jurídico, contemplando todos os consorciados até o final do prazo contratual, quando na última assembléia geral o consorciado que sobrar é contemplado por encerramento, com a vantagem de obter seu bem isento de qualquer gravame ou garantia, já que cumprira com sua última obrigação prestacional.
Basicamente é desta forma que funciona um contrato de consórcio, subsistindo, ainda, alguns fatos jurídicos relevantes como as assembléias gerais extraordinárias para resolver casos especiais, a remuneração da administradora e as contribuições acessórias como o fundo de reserva, assuntos os quais serão tratados a seguir.