Resumo: Este artigo examina as causas de impunidade na execução penal resultantes da insuficiência da comunicação entre a Polícia Civil e o Poder Judiciário, em especial no atinente à progressão do regime de cumprimento da pena, em casos liberdade condicional e de regressão de pena. Aponta medidas no sentido de corrigir as deficiências do sistema evitando o descumprimento da lei penal.
Introdução
Numa sociedade moderna, marcada pela complexidade das relações entre as pessoas, sejam elas físicas ou jurídicas, a comunicação entre as instituições encarregadas do cumprimento da norma jurídica é essencial. Não basta que a legislação seja bem redigida e eficiente. É mister que haja coordenação no trabalho das várias corporações responsáveis pela aplicação da lei, visando impedir o surgimento de incongruências e omissões que criem situações em que o direito positivo não seja aplicado.
No âmbito processual penal, a insuficiência de comunicação entre o Poder Judiciário e a Polícia Civil tem gerado problemas que, embora pouco perceptíveis para a sociedade em geral e mesmo para os operadores do direito, tem propiciado situações de impunidade.
Mais especificamente, no campo da execução penal, podemos citar as situações em que o juiz estabelece o regime semiaberto ou aberto para o cumprimento da pena ou na qual o condenado obtém progressão no regime do cumprimento de sua pena. Quando o sentenciado vem a cometer outro delito ou falta grave, em sua generalidade, a Vara de Execuções Criminais não é informada e o fato não é sequer analisado pelo juiz para eventual revogação do benefício. Neste caso, conforme reza o art. 118, inciso I da Lei de Execuções Penais, basta o cometimento do delito para que o juiz decrete a regressão no regime de cumprimento da pena.
Em se tratando da suspensão condicional da pena e do livramento condicional, porém, o Código Penal tem exigido, para a revogação do benefício, que haja o trânsito em julgado. Neste caso, torna-se recomendável a modificação da lei, tendo em vista o risco que fornece à sociedade.
Podemos citar, ainda, os inúmeros casos em que a autoridade policial tem conhecimento de faltas graves cometidas pelos sentenciados que não estejam previstas como tipos penais mas que acarretariam a regressão do regime de cumprimento da pena, mas que, por falta de comunicação ao juiz da Vara de Execuções Criminais, passam despercebidas.
Regime semiaberto e aberto
Antes de examinarmos as causas da impunidade nos regimes semiaberto e aberto, convém fazer uma sucinta exposição acerca do complexo sistema jurídico pátrio com relação ao cumprimento de penas privativas de liberdade.
O art. 33 do Código Penal contempla três regimes de cumprimento de pena: fechado, semiaberto e aberto. Dispõe, ainda, que as penas deverão ser executadas em forma progressiva, considerando-se o mérito do sentenciado. Se a pena ultrapassar oito anos de privação de liberdade, o condenado deverá iniciar o cumprimento em regime fechado. Se a pena for inferior a oito anos e superior a quatro, não sendo caso de reincidência, o regime será o semiaberto. Se a pena for até quatro anos, não sendo caso de reincidência, o regime será o aberto.
O regime fechado é regulado pela art. 34 do Código Penal, e dispõem que o condenado deve trabalhar durante o dia e ser isolado no período noturno. O trabalho externo só é admitido em se tratando de obras públicas. O sentenciado iniciará a sua pena neste regime e, progressivamente, poderá ser transferido para os regimes semiaberto e aberto. A determinação do regime inicial deverá se pautar pelos critérios do art. 59 do Código Penal, o qual cuida da fixação da pena pelo juiz, conforme a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do sentenciado, bem como os motivos e circunstâncias do delito.
O regime semiaberto, regulado pelo art. 35 do Código Penal, o condenado deverá cumprir a pena em colônia agrícola, industrial ou similar. Haverá trabalho comum durante o período diurno e poderá ser autorizado, ao sentenciado, o trabalho externo e a frequência de curso supletivo profissionalizante, de nível superior ou de segundo grau (ensino médio). É sabido, porém, que as referidas colônias são insuficientes e não têm como atender a demanda de detentos que devem cumprir suas penas no regime semiaberto. Neste caso, a jurisprudência consolidada, tanto do STF quanto do STJ, é no sentido de que constitui evidente constrangimento ilegal obrigar o condenado a cumprir pena em regime mais rigoroso do que aquele constante da sentença, em razão da falta de recursos por parte do sistema prisional. Os tribunais entendem, portanto, que o preso deverá cumprir a sua pena no regime aberto, quando terá muito mais liberdade.
No regime aberto, regulado pelo art. 36 do Código Penal, o qual estipula a necessidade de autodisciplina e senso de responsabilidade por parte do sentenciado, este deve trabalhar ou estudar sem vigilância, sendo recolhido à casa do albergado, no período noturno e nos dias de folga. Contudo, diante da deficiência do sistema prisional, os condenados a este regime devem cumprir estes períodos em seus domicílios. Desta forma, o condenado a cumprir a pena no regime semiaberto, por falta de casa do albergado, igualmente poderá ser beneficiado com o recolhimento noturno em domicílio.
O art. 117 da Lei de Execução Penal contempla apenas quatro hipóteses de prisão domiciliar para os sentenciados que cumprem pena no regime aberto: para o maior de setenta anos, para o portador de doença grave, para a condenada com filho menor ou deficiente físico e para a condenada gestante. O STF tem decido que as hipóteses previstas no dispositivo legal em tela são taxativas e não admitem que a falta de casa do albergado possa justificar o cumprimento da pena em prisão domiciliar (STF, 2º T., HC 74045-6/RS, j. 13/8/1996, v. u., Rel. Maurício Corrêa – DJU 4/10/1996, p. 37.102). O STJ, por sua vez, modificou o próprio entendimento e tem concedido a prisão domiciliar para os casos em que a falta de casa do albergado implicaria no cumprimento da pena em regime mais rigoroso (STJ, HC 123.468/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5º T., DJe 1º/6/2009).
Conforme dissemos acima, por força do § 2º do art. 33 do Código Penal, as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, o que corresponde ao intento da ressocialização do sentenciado. O art. 112 da Lei de Execução Penal, além de exigir o bom comportamento, determina o prazo de um sexto do cumprimento da pena para a concessão do benefício da progressão para um regime menos rigoroso. Isto significa que, além dos sentenciados ao cumprimento da pena nos regimes semiaberto e aberto, existe uma população que, no decorrer do tempo vai sendo beneficiada, progressivamente, com a concessão destes benefícios.
No caso do sentenciado cometer crime doloso, falta grave, sofrer nova condenação por crime anterior, frustrar os fins da execução ou não pagar a multa a que foi condenado, o juiz da execução penal, conforme dispõe o art. 118 da Lei de Execução Penal, decretará a regressão do cumprimento da pena devendo, o sentenciado, ser transferido para regime mais gravoso. Nestes casos, com exceção da condenação por crime anterior, conforme a jurisprudência dos nossos tribunais, o prazo para a concessão de nova progressão deverá ser reiniciado. Observe-se, contudo, que o juiz da Vara de Execuções Penais somente terá conhecimento do novo crime cometido pelo sentenciado, após a condenação, com a expedição da guia de recolhimento pelo juiz que o condenar previsto no art. 105 da Lei de Execução Penal. Antes disto, mesmo tendo cometido um crime, o condenado em regime aberto ou semiaberto continuará gozando do benefício, malgrado tenha dado causa à regressão de regime.
Observando-se a estatística do Departamento de Execução Penal -DEPEN, do Ministério da Justiça, no ano de 2005, verificamos que 149.229 condenados cumpriam suas penas no regime fechado, 33.856 no regime semiaberto e 7.873 estavam no regime aberto. Os regimes semiaberto e fechado totalizavam 41.729 condenados.
Segundo reportagem do G1, veiculada em 5 de junho de 2014, o CNJ efetuou uma pesquisa junto às 27 unidades da Federação e verificou que o Brasil tem uma população carcerária de 567 mil pessoas e 147 mil condenados em prisão domiciliar. Estes sentenciados são pessoas que estão nos regimes semiaberto e aberto e que, por falta de vagas nas colônias e nas casas do albergado, acabam de fato permanecendo livres. Verificamos, portanto, que o problema tem recrudescido com o vertiginoso aumento da população carcerária brasileira. É justo que a sociedade se pergunte acerca do que está fazendo essa população de condenados que estão em prisão domiciliar.
Segundo Spencer Toth Sydow[1], há 1429 estabelecimentos prisionais no Brasil, sendo apenas 74 para o regime semiaberto e a maioria em São Paulo. Tais números demonstram a insuficiência de vagas e a frequência com que os presos sentenciados ao regime semiaberto são postos em liberdade.
Em síntese, insuficiência de vagas no sistema prisional brasileiro acarreta uma progressão de regime de cumprimento de pena que não estava prevista em lei, fazendo com que uma enorme quantidade de condenados permaneça nas ruas, gerando evidente situação de risco para a sociedade. A Justiça não tem outro recurso senão conceder o que se pode denominar de uma progressão antecipada de regime de cumprimento de pena. Com a carência de colônias penais agrícolas, industriais e similares, bem como de casas do albergado, os presos que deveriam cumprir suas penas nos regimes aberto e semiaberto acabam por cumprir os períodos noturnos e dias de folga em seus domicílios.
Uma solução viável para conciliar a segurança da sociedade com o direito subjetivo dos sentenciados a cumprirem suas penas no regime em que foram condenados ou no que têm direito em razão da progressão de regime é a rigorosa observação das condições de regressão de regime previstas no art. 118 da Lei de Execução Penal, o que depende de uma adequada comunicação entre a Polícia Civil e o Poder Judiciário. Quando um condenado em regime semiaberto ou aberto comete um crime é o delegado de polícia quem autua em flagrante ou investiga a conduta. Contudo, no cotidiano dos trabalhos de polícia judiciária, sabemos que o cometimento destes crimes por parte de pessoas condenadas no regime aberto e semiaberto não é, comumente, comunicado à Vara de Execuções Criminais; impossibilitando a decretação de regressão de regime por parte do juízo competente.
Livramento condicional
Nos casos de suspensão condicional da pena ou de conversão de pena privativa de liberdade em restritivas de direitos o condenado gozará de liberdade e, igualmente, se sua conduta no cotidiano não for fiscalizada, poderá deixar de cumprir as obrigações impostas para a concessão do benefício. Contudo, nestes casos, em se tratando de penas que não excedem aos dois anos de privação de liberdade, a periculosidade do agente tende a ser bastante reduzida. Embora alguns apenados pela prática de crimes de menor potencial ofensivo sejam perigosos, sobretudo no que se refere à prática de lesões corporais dolosas, o risco para a sociedade não é comparável ao dos delinquentes que cometem os delitos cujas penas privativas de liberdade são superiores a dois anos.
No caso do livramento condicional, regulado pelo art. 83 do Código Penal, a periculosidade do agente é muito mais provável. Conforme o referido dispositivo penal, o condenado terá direito ao livramento após cumprir um terço da pena, se não for reincidente em delito doloso e tiver bons antecedentes. Após o cumprimento da metade da pena se for reincidente em crime doloso e após dois terços de cumprimento se for condenado a crime hediondo. Verifica-se, portanto, que criminosos perigosos fazem jus ao livramento condicional e que uma fiscalização falha acerca do comportamento destas pessoas acarreta grave risco para a sociedade.
O art. 86 do Código Penal prevê as hipóteses de revogação obrigatória do benefício. São elas: pelo cometimento de novo crime durante a vigência do período do benefício e quando houver condenação por crime cometido antes da concessão do livramento condicional. Neste último caso, a nova condenação implica no aumento da pena a ser cumprida, o que impede a concessão do benefício. Haverá revogação facultativa nas hipóteses previstas pelo art. 87 do Código Penal, que consistem no descumprimento das obrigações constantes da sentença e de condenação por contravenção ou por crime não apenado com pena privativa de liberdade.
Em todos os casos, a legislação penal material é explícita com relação ao trânsito em julgado da nova sentença condenatória. Esta disposição legal é bastante desfavorável à segurança da sociedade, pois não é razoável manter um benefício que permite que um criminoso condenado por um crime grave permaneça em liberdade, mesmo depois de ser preso e até condenado, sem trânsito em julgado, pelo cometimento de outro crime. É curioso observar que o benefício pode ser legalmente revogado pelo juiz em decorrência da prática de falta grave que não constitua crime, caso em que não haverá instauração de processo e, portanto, não será necessário aguardar o longo período até o trânsito da sentença em julgado. Trata-se de uma evidente incongruência da lei, pois se uma falta, ainda que grave, mas que não constitua sequer crime, pode levar a imediata revogação do benefício, por que o cometimento de um roubo ou sequestro necessitaria da coisa julgada para acarretar a revogação do livramento condicional?
Seria recomendável, em prol da defesa social e da própria congruência da legislação, que o cometimento de crime, que constitui fato exponencialmente mais danoso do que a falta grave não criminosa, possibilitasse a revogação do benefício do livramento condicional, sem que se aguardasse o trânsito em julgado ou sequer a sentença condenatória de primeiro grau. A mera autuação em flagrante ou indiciamento do condenado beneficiado já justificaria a medida em intensidade evidentemente maior do que o cometimento de mera falta grave não tipificada. Os direitos subjetivos do condenado não seriam afetados, pois o magistrado das execuções criminais analisaria o fato e poderia reconsiderar a revogação do benefício nos casos em que a acusação se demonstrasse insustentável. Assim, não havendo denúncia ou em se tratando de caso de evidente exclusão de antijuridicidade, o juiz das execuções penais poderia reconsiderar a situação, evitando eventual injustiça para o condenado.
Além disto, conforme já foi dito acima, o juiz da Vara de Execuções Criminais somente ficará sabendo que o condenado que se encontra em liberdade condicional cometeu um crime quando houver a condenação e for expedida a guia de recolhimento pelo juiz da condenação. Ora, para que haja condenação, mesmo em primeiro grau, é necessário o decurso de longo lapso temporal. Enquanto o apenado beneficiado estiver respondendo ao novo delito cometido, estará cumprindo a sua pena em liberdade e poderá continuar a sua carreira criminosa. Por outro lado, se o flagrante ou indiciamento fosse causa bastante para a revogação do benefício e, desde que a comunicação fosse feita ao juiz das execuções penais, o condenado teria que retornar ao regime fechado e, conforme reza o art. 88 do Código Penal, uma vez revogado o benefício, em razão do cometimento de outro delito, não poderá ser concedido em uma segunda oportunidade (efeito da revogação).
Suspensão do processo nas hipóteses do art. 366 do Código de Processo Penal
A Lei 9271/96 modificou o art. 366 do Código de Processo Penal para suspender o curso do processo nos casos em que não haja citação real. Não comparecendo à audiência e nem constituindo advogado para a sua defesa, mesmo tendo havido a citação por edital, é forçoso que o processo seja suspenso. Tal modificação atende ao direito de defesa e ao devido processo legal, mas acarreta potenciais situações de impunidade. Isto porque a maioria dos criminosos não se informa acerca dos editais da Justiça, bem como mantêm vida irregular que dificulta a descoberta de seu paradeiro. Aliás, é de se esperar que o denunciado não deseje ser localizado pelo oficial de justiça e procure se beneficiar da suspensão do processo. No que se refere ao tema do presente artigo, a medida imposta pelo referido dispositivo da lei penal adjetiva tem direta implicação nas situações de condenados que estão em livramento condicional ou cumprem as suas penas em prisão domiciliar.
Imaginemos o caso em que um apenado em prisão domiciliar venha a cometer um novo crime. Será indiciado pelo delegado de polícia e denunciado, mas não poderá ser citado pessoalmente se não for encontrado pelo oficial de justiça em seu domicílio. Então, o processo será suspenso e a extinção pela prescrição se torna uma possibilidade bastante plausível. Por outro lado, o juiz das execuções criminais não tomará conhecimento da ocorrência da nova acusação e como não haverá trânsito em julgado, o crime que ficou impune igualmente não acarretará sequer a perda dos benefícios da progressão de regime ou do livramento condicional.