A intimação via Whatsapp: mais uma "jabuticabada"!

A Ordem dos Advogados do Brasil - Seção de Mato Grosso, reagiu a uma intimação de advogada feita pelo whatsapp. Embora seu uso não seja regulamentado, o whatsapp também tem sido utilizado nas comunicações oficiais da Justiça. Em Cuiabá, uma advogada recebeu a seguinte mensagem do oficial de Justiça:

"Não pude passar a data de sua audiência devido a senhora estar dirigindo... a data é 25/11/2014 às 10:00hrs. ...A partir desse momento a senhora está devidamente intimada".

A mensagem causou reação da Ordem dos Advogados do Brasil de Mato Grosso, que pediu providências à Corregedora-Geral de Justiça. Para o presidente da seccional, Dr. Maurício Aude, o aviso pelo whatsapp, “além de não encontrar o devido respaldo legal, não goza de segurança jurídica necessária para o ato, acarretando, assim, a nulidade dos atos processuais”.

Também no Estado de Rondônia, um Juiz de Direito recomendou o uso do serviço para entrar em contato com a parte vencedora de uma ação no Juizado Especial Cível de Presidente Médici.

“Intime-se a autora pelo meio menos oneroso e rápido (e-mail, telefone, whatsapp...) para que apresente número de conta bancária para transferência dos valores”, disse no despacho.

Neste caso, a assessoria do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia explicou que a intenção do Magistrado foi de acelerar o processo, já que a autora tinha interesse em receber o dinheiro. (Fonte: http://www.conjur.com.br/2014-nov-19/oab-mato-grosso-reage-intimacao-feita-whatsapp - 19 de novembro de 2014, acesso às 21h30).

Definitivamente, era só o que nos faltava!

Como se sabe, a intimação é um ato de comunicação processual dirigido às partes ou a qualquer outra pessoa que deva, de alguma forma, intervir na relação processual.

Doutrinariamente diferencia-se intimação de notificação, distinção não observada no Código de Processo Penal^[1] e, exatamente por isso, desconhecida pela maioria dos operadores do Direito.

Assim, diz-se intimação a comunicação de ato processual já efetuado, ao passo que a notificação serve para comunicar ato ainda a ser realizado. Desta forma, intima-se de algo já produzido e se notifica para ato a ser cumprido. A intimação volta-se ao passado, enquanto a notificação tende ao futuro. Exemplificando, intima-se de uma decisão judicial, enquanto que se notifica uma testemunha ou um perito para comparecer em juízo.

Entre nós faziam a distinção juristas como Pontes de Miranda, Câmara Leal, Gabriel de Rezende Filho, Basileu Garcia, Galdino Siqueira e Frederico Marques. Hoje, Tourinho Filho e Mirabete também o fazem.

Frederico, por exemplo, escreveu que a “notificação projeta-se no futuro, visto que leva ao conhecimento do sujeito processual, ou de outra pessoa que intervenha no processo, pronunciamento jurisdicional que determine um facere ou um non facere. A intimação, ao revés, se relaciona com atos pretéritos”.^[2]

Tourinho Filho também diferencia:

“A intimação é, pois, a ciência que se dá a alguém de um ato já praticado, já consumado, seja um despacho, seja uma sentença, ou, como diz Pontes de Miranda, é a comunicação de ato praticado. Assim, intima-se o réu de uma sentença (note-se que o réu está sendo cientificado de um ato já consumado, já praticado, isto é, a sentença).

“A notificação, por outro lado, é a cientificação que se faz a alguém (réu, partes, testemunhas, peritos etc) de um despacho ou decisão que ordena fazer ou deixar de fazer alguma coisa, sob certa cominação. Assim, a testemunha é notificada, porque se lhe dá ciência de um pronunciamento do Juiz, a fim de comparecer à sede do juízo em dia e hora designados, sob as cominações legais. Se não comparecer, estará ela sujeita àquelas sanções a que se referem os arts. 218 e 219 do CPP”.^[3]

Como se disse, porém, esta diferenciação não foi observada pelo nosso Código de Processo Penal fazendo que a grande maioria da doutrina e da jurisprudência também assim procedesse. O nosso Código ora se refere a intimação, ora a notificação, sem levar em conta a diferenciação doutrinária existente.

Trataremos o tema, então, utilizando genericamente o termo intimação, englobando no conceito os dois institutos, até porque, além da indiferença do legislador processual, ambos os termos têm a mesma finalidade de cientificação de ato processual.

Com efeito, a intimação é dirigida às partes, vítimas, testemunhas, peritos, intérpretes, tradutores, defensores e assistentes e tantos quantos precisem ser chamados ao processo, seja para fazer ou não fazer, seja para tomar conhecimento de algum ato já realizado.

A intimação se realiza, em regra, por meio da expedição de mandado (se o destinatário residir na comarca do Juízo processante), de carta de ordem (se for o caso) e de ofício ao chefe do respectivo serviço (no caso da pessoa intimada ser militar); se estiver presa deve ser intimada pessoalmente, à vista do art. 360 c/c art. 370, CPP. Caso resida fora do país, expedir-se-á carta rogatória, devendo ficar “demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio” (art. 222-A, CPP)^[4]. Neste caso, “o cumprimento só pode ser recusado nas hipóteses previstas no art. 209 do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente às normas processuais penais.”^[5] Aplicando este novo dispositivo e sob o argumento de que apenas a tradução das cartas rogatórias, incluindo-se os autos da Ação Penal (AP) 470, custaria R$ 19,187 milhões às defesas dos réus, que teriam de adiantar esse valor para viabilizar a realização de diligências, o Ministro Joaquim Barbosa determinou a dez réus demonstrem a “imprescindibilidade” dos depoimentos de testemunhas arroladas que residem no exterior – mais especificamente nos Estados Unidos, Bahamas, Argentina e Portugal. O acesso aos autos para os juízes que estão no Brasil vem sendo feito em meio magnético, disse o Ministro. “Já para os juízes rogados (estrangeiros), este simples envio dos CD-Roms com cópia dos autos não seria suficiente, diante da necessidade de tradução”, explicou Joaquim Barbosa.Tendo em vista exatamente o “custo astronômico” do processamento de cartas rogatórias em um processo da dimensão da Ação Penal 470, o despacho deu cinco dias para que os réus digam se querem manter o depoimento dessas testemunhas que moram no exterior. Se a resposta for positiva, o Ministro pede que seja demonstrado qual o conhecimento que essas testemunhas têm dos fatos e a colaboração que podem prestar para o processo.O Ministro pede, por fim,que os réus se manifestem sobre alternativas legais para que essas testemunhas sejam ouvidas, “por via menos dispendiosa como, por exemplo, optando por sua oitiva no Brasil, através do pagamento de passagens de ida e volta para as mesmas”. Nesta mesma ação penal, o Plenário do Supremo Tribunal Federal rejeitou a alegação de inconstitucionalidade do artigo 222-A e, ao deferir a oitiva, por carta rogatória, de testemunhas arroladas por alguns deles no processo, impôs-lhes o ônus pelo pagamento das custas pela prestação desse serviço jurisdicional. A decisão foi tomada no julgamento de questão de ordem levantada por diversos réus no processo, que reclamavam o custeio, pelo Poder Público, das custas advindas da remessa de cartas rogatórias para ouvir testemunhas no estrangeiro, sobretudo dos gastos de tradução do processo. A maioria dos membros da Corte Suprema ratificou decisão do relator do processo, Ministro Joaquim Barbosa, que rejeitou a maioria dos pedidos de oitiva de testemunhas no exterior, por considerar que eles não satisfaziam aos requisitos do artigo 222-A do CPP, já que não provaram a imprescindibilidade dos depoimentos dessas testemunhas, seu conhecimento sobre os fatos em julgamento e a pertinência deles com a causa. Barbosa considerou, também, que se tratava de manobra procrastinatória, ou seja, que elas tinham por objetivo retardar o julgamento. Por sugestão do Ministro Celso de Mello, a corte decidiu dar prazo de 180 dias para cumprimento das cartas rogatórias que vierem a ser expedidas. A maioria endossou a decisão do Ministro Joaquim Barbosa de expedir carta rogatória para oitiva de apenas três testemunhas residentes em Portugal. O Ministro relatou que diversos réus desistiram da oitiva de testemunhas no exterior, quando confrontados com a obrigatoriedade de pagar custas. Isso o levou a concluir que, na verdade, tais pedidos não eram imprescindíveis e tinham apenas finalidade procrastinatória. Na votação, ficaram vencidos os ministros Celso de Mello, Eros Grau e Cezar Peluso, que queriam abrir a possibilidade de oitiva de maior número de testemunhas, dentro do número máximo permitido em lei e no prazo estabelecimento para cumprimento das diligências. O Ministro Celso de Mello lembrou que o STF tem decidido no sentido de dar aos réus todas as possibilidades de apresentação de provas permitidas em lei. Prevaleceu, entretanto, a decisão de atribuir ao relator do processo a responsabilidade pela seleção daqueles pedidos que preencherem os requisitos do artigo 222-A do CPP. E, como a maioria entendeu que Barbosa já havia feito um julgamento seletivo dos pedidos, ratificou a decisão dele.

Quanto à primeira parte do dispositivo, a princípio nada a opor, mesmo porque procura evitar procrastinações indevidas; evidentemente que não estamos defendendo, por óbvio, que passe a ser praxe no processo penal brasileiro o indeferimento de cartas rogatórias, sem a devida fundamentação.

Porém, no que diz respeito ao pagamento dos custos do envio, especialmente quando requerida a expedição da carta rogatória pela parte acusada, entendemos que se trata de exigência flagrantemente inconstitucional, por contrariar o disposto no art. 5º., LIV e LV da Constituição Federal, que garantem a todos os acusados o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório; ademais, fere-se o art. 8º., 2, alíneas “c” e “f” do Pacto de São José da Costa Rica.

Em caso de intimação por carta precatória exige o Código (art. 222, caput), sob pena de nulidade relativa (Súmula 155, STF), que as partes sejam intimadas da expedição do documento, não sendo exigível que se lhes dê ciência da data marcada pelo Juízo deprecado para a realização do ato, o que não deixa de dificultar a defesa, pois a parte acusada não terá conhecimento do dia da audiência. Atento a esta falha, Tourinho Filho disse esperar “que o direito pretoriano passe a exigir, também, seja ele (o defensor) intimado do despacho que designa data para a audiência, pois de nada valerá ser informado da simples expedição de precatória, a teor do art. 222, caput”.[6] Infelizmente a jurisprudência até o momento tem decidido pacificamente que não há nulidade pela não cientificação da defesa da data da audiência no juízo deprecado (RT 569/289, 541/368, 525/352, 493/347, etc.). Relembremos que “não se pode interpretar a Constituição conforme a lei ordinária (gesetzeskonformen Verfassunsinterpretation). O contrário é que se faz.”^[7]

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça editou o Enunciado 273, in verbis: “Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado.”^[8]

Em determinado julgamento, o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, do Supremo Tribunal Federal, determinou o arquivamento do Habeas Corpus (HC 95764), por meio do qual um dos réus pretendia ser intimado pelo Ministro Joaquim Barbosa, relator da Ação Penal (AP) 470, para presenciar as audiências em que estão sendo ouvidas as testemunhas de acusação. Menezes Direito lembrou, em sua decisão, que a questão levantada pela defesa já foi analisada pelo Plenário do STF durante o julgamento de recurso contra o relator da ação. Na ocasião, os ministros ressaltaram que o “Tribunal possui jurisprudência reiterada no sentido da desnecessidade da intimação dos defensores do réu pelo juízo deprecado, quando da oitiva de testemunhas por carta precatória, bastando que a defesa seja intimada da expedição da carta”. Fonte: STF.

Em sentido contrário, e conforme o nosso entendimento, veja-se esta decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

“TJ/RS – AP Nº 70019453349 – 5ª CÂM. CRIM. - REL. DES. AMILTON BUENO DE CARVALHO – J. 30.05.2007 - Apelação Crime: Nº 70019453349 – ementa: apelação-crime. receptação qualificada. inquirição por precatória. ausência de intimação do réu e da defesa técnica da data e hora designadas pelo juízo deprecado. nulidade. Tratando-se de inquirição por precatória, é indispensável a intimação do réu e de seu defensor da data e hora designadas pelo juízo deprecado para a realização da audiência (e a condução ao ato, em se tratando de acusado preso provisoriamente), pena de violação do direito constitucional à ampla defesa. Anularam o processo (unânime).”

Do voto extrai-se:

“(...) Em precedente de minha relatoria, entendeu esta Câmara que se faz necessária a intimação do réu e de seu defensor da data designada pelo juízo deprecado para a realização de audiências instrutórias. Tudo com vista a proteger o direito à ampla defesa, já que a presença do réu na coleta da prova é de suma importância – de regra, a defesa técnica não tem o domínio da situação fática imputada ao réu –, além do que não é razoável exigir do acusado e de seu procurador verdadeira investigação acerca da data designada pelo juízo deprecado para a realização das audiências. Naquela ocasião, assim me manifestei:“Na honrosa companhia do Procurador parecerista, Dr. Lenio Luiz Streck, estou a acolher a preliminar defensiva de nulidade do processo, ante a não-intimação do réu quer da expedição das cartas precatórias, quer da data designada para a realização das audiências de inquirição das vítimas no juízo deprecado.Inicio destacando a precisa abordagem de Lenio, a qual transcrevo como razões de decidir:“Tenho que razão assiste à defesa quando pugna pelo reconhecimento da nulidade do processo por ausência de intimação do acusado da expedição da precatória para a oitiva das vítimas dos delitos de furto. Com efeito, a garantia constitucional do contraditório impõe que seja conferida ao acusado a possibilidade de participação na formação da prova, não lhe podendo ser sonegado tal direito. Nesse sentido a lição de Antônio Magalhães Gomes Filho:“inequívoca a grave violação do contraditório, pois a ampla defesa, assegurada pela Constituição, exige não somente que os atos instrutórios sejam praticados na presença e com a participação do defensor técnico, mas também que seja assegurado ao acusado o direito de participar pessoalmente dos mesmos; aliás, é ele, acusado, quem presumivelmente teve contacto direito com os fatos e possui melhores condições para fornecer ao advogado as informações necessárias para a definição da linha de perguntas e reperguntas à testemunha; se está custodiado, não pode ter esse direito cerceado e a irregularidade, no caso, diz respeito à infringência de normas constitucionais (garantias da ampla defesa e do contraditório) e a disposição da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 8, 2, letra f), que assegura o direito de inquirir as testemunhas, devendo dar lugar ao reconhecimento da nulidade absoluta.”Ademais, a Lei Processual Penal determina que sejam intimadas as partes (o que, por certo, incluiu o acusado, o qual figura no polo passivo do processo, além de sua defesa técnica). Não basta a simples intimação da defesa pública, em especial porque, via de regra, o acusado somente tem com ela contanto no momento das audiências.Não quero com isso dizer que toda a vez que o acusado não comparecer à audiência haverá nulidade. No caso, tivesse o acusado (como foi sua defesa) sido intimado da expedição da precatória a possibilidade de realização do contraditório estaria satisfeita. Porém, isso não aconteceu no caso dos autos. Diante disso, vislumbrando a ocorrência de agressão à garantia constitucional do acusado, não tenho outra alternativa senão a decretação da nulidade do processo, a partir da expedição das referidas precatórias.” O mestre Tourinho Filho, com a propriedade que lhe é costumeira, já havia anotado a deficiência do tratamento processual costumeiramente empregado nas unidades jurisdicionais do país quando da expedição de cartas precatórias: “Quando se expede carta precatória, o Juiz deprecante tem-se limi­tado a intimar a Defesa da expedição. Segundo entendimento jurispru­dencial deverá esta diligenciar, junto ao juízo deprecado, para dele sa­ber dia e hora para a realização do ato. Data venia, trata-se de entendi­mento injusto e arbitrário, porquanto obriga o Advogado, muitas vezes com dificuldade e prejuízo para suas outras atividades, a pesquisar onde e quando a testemunha vai depor. E afronta, outrossim, a ampla defesa. O Advogado não é obrigado a dirigir-se à Comarca deprecada e procu­rar ver, primeiramente no distribuidor, se a carta precatória chegou e, em caso positivo, a que Vara foi distribuída, para, a seguir, dirigir-se ao juízo competente e indagar sobre o dia e hora para a realização da audi­ência. E se a precatória ainda não houver chegado? E se, não obstante tenha chegado, os autos estiverem com o Juiz para a designação da audiência? Em ambas as hipóteses, ou o Advogado permanece na Comarca, indo diariamente ao Cartório para ter notícias, em verdadeira vigília, ou volta à sua cidade para mais tarde retomar à Comarca deprecada. O absurdo é manifesto. O zelo do Advogado não pode che­gar às raias desses absurdos. Poder-se-á dizer que o mesmo ocorre com os Promotores. Não é verdade. Quando o juízo deprecado designa data para ouvida de testemunhas, de imediato faz, por ofício, comunicação ao juízo deprecante, e normalmente o Promotor toma conhecimento. Se houver alguma complexidade no processo, o órgão da Acusação pode comunicar-se com o seu colega do juízo deprecado e sugerir reper­guntas ou mesmo contradita... O Defensor, por seu turno, não tem ciên­cia da data da audiência; nem sequer tem condições de se comunicar com um colega... Dir-se-á que, em se tratando de Defensor dativo, a intimação deve ser pessoal e isso poderia causar embaraço à administração da Justiça. Pondere-se que o Defensor dativo não tem nenhum interesse em se deslocar a Comarcas distantes para assistir a depoi­mentos... Mesmo não fosse assim, que embaraço haveria à administra­ção da Justiça determinar a intimação do dativo por mandado? Por aca­so, o prazo para as denúncias são sempre observados? As sentenças são prolatadas sempre naquele prazo de dez dias de que trata o art. 800, I, do CPP? A Procuradoria de Justiça emite seus pareceres dentro naque­les prazos referidos nos arts. 610 e 612, II, ambos do CPP? E os acórdãos? Desse modo, datissima maxima venia, o argumento de que a intimação da Defesa causaria transtorno à administração da Justiça não pode vingar. Ademais, que sacrifício faria o juízo deprecado em notici­ar a data e hora da audiência, seja com a publicação no jornal, seja por qualquer dos meios indicados pelo § 2º do art. 370? Mais fácil ainda: tão logo o juízo deprecante receba o ofício do deprecado comunican­do-lhe data e hora da audiência (o que normalmente acontece), que sacrifício haveria em providenciar a publicação do despacho: “J. Int.”? Os Promotores encontram-se sempre em seu gabinete, não havendo dificuldade para a sua intimação; quanto aos Defensores dativos, todos eles residem na Comarca... qual, então, a dificuldade em intimá-los? Sem embargo, o STJ, na Súmula 273, estabeleceu: “Intimada a defesa da expedição da carta precatória, desnecessária toma-se a intimação da data da audiência no juízo deprecado”. Tudo uma questão de bom sen­so. A intimação a que se refere o art. 222 do CPP objetiva dar ciência às partes de que a precatória foi expedida. Haverá necessidade de outra intimação: a pertinente à designação de dia e hora para o seu cumprimento. É verdade que não comparecendo o Advogado constituído pelo réu no juízo deprecado, nomeia-se advogado ad hoc. O réu tem o direi­to de ser defendido pelo Advogado que escolheu. Este é que tem, ou deve ter, uma noção bem clara das reperguntas que irão interessar à defesa do seu cliente; ele é que sabe se deve ou não contraditar a teste­munha... Não é justo, pois, omitir-se a sua intimação. Mesmo que se trate de Advogado dativo, a intimação é de rigor, sob pena de se ferir o princípio constitucional da ampla defesa.” (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 576/578).Não sem razão as observações de Lenio e Tourinho, pois quer me parecer que o comando constitucional da ampla defesa está a exigir a intimação do réu e da sua defesa, não só da expedição da carta precatória, como também da data e hora da realização da audiência no juízo deprecado.O bom senso já diz que o acusado que não é revel deveria ter o direito de ser cientificado para acompanhar todos os atos processuais, pois é ele quem terá de amargar o cumprimento de uma condenação, caso seja julgada procedente a pretensão acusatória. Como permitir que o réu seja levado ao cárcere através de um processo que lhe foi ocultado, mesmo em parte? A prática demonstra que uma única audiência já é o suficiente para reverter o resultado final de um julgamento. Como admitir a não intimação do acusado para tal ato?Não fosse pela boa lógica, a própria legislação processual assim deixa claro ao prever, em seu artigo 367, que o processo só seguirá sem o acusado se, uma vez intimado, deixar de comparecer ao ato processual sem plausível justificativa, o que está a impor, contrario sensu, que em assim não sendo só pode o processo correr com a sua participação, inclusive no tocante a coleta de depoimentos por precatória. Veja-se, por oportuna, a lição de Ada Grinover, Scarance Fernandes e Gomes Filho:“Quando a testemunha deva ser ouvida por precatória, a regularidade de sua inquirição está condicionada à anterior e regular intimação do réu e defensor a respeito da expedição da carta (art. 222 do CPP). Apesar de não ser exigência legal, melhor atende ao direito de defesa que o réu e defensor sejam cientificados sobre a data designada para a audiência na comarca deprecada” [grifei] (GRINOVER, Ada Pellegrini; SCARANCE FERNANDES, Antonio; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. 8ª ed. São Paulo: RT, 2004, p. 189). Não se argumente estar travando o processo por puro formalismo. Esta Câmara tem afirmado, em julgamentos anteriores, que ao lado da defesa técnica, exercida por profissional habilitado, concorre a chamada autodefesa, pois que somente o acusado tem o domínio da situação de fato, sendo vazia qualquer defesa exercida com base exclusivamente em pormenores da técnica jurídica. Somente o réu pode indicar ao seu defensor eventual interesse espúrio por parte de uma testemunha; somente o réu pode alertar seu defensor, que de regra não esteve presente na cena do crime, a respeito da falsidade ou incorreção das informações prestadas por alguma testemunha; por fim, dificilmente poderá o defensor, sem a ajuda do acusado, fazer reperguntas com a desejada pertinência.Penso não ser de bom grado fazer concessões em matéria de garantias processuais, ainda mais no âmbito do processo penal, onde está em jogo a liberdade de um cidadão. Talvez pior do que condenar alguém ao cumprimento de penas cruéis ou desumanas é condená-la sem lhe dar chances de defesa. Aliás, gize-se bem, a única razão de ser da não aplicação de sanções diretas e impensadas – arbitrárias – é a necessidade de possibilitar ao réu a sua defesa. Processo sem defesa pode ser tudo, menos processo. Ou teatro, na rigorosa avaliação de Kafka, em O Processo. Daí por que, ao entender violado o direito de defesa em sua forma mais ampla, acolho a preliminar defensiva e anulo o processo n° 001/2.05.0014028-7 a partir da expedição da carta precatória de inquirição da vítima Josiane Borges (fl. 83), devendo ser reaberta a instrução a partir de então, observando-se a necessidade de intimação do réu e de sua defesa tanto da expedição da carta precatória como da data designada pelo juízo deprecado para a realização da audiência.” (Apelação-Crime n° 70013749619, 5ª Câmara Criminal, TJRS, Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, j. em 22/02/2006)Aliás, decidiu o e. STF, recentemente, que o réu tem o direito de acompanhar todos os atos processuais, ainda quando detido em outro estado da federação, prerrogativa decorrente da própria garantia do devido processo legal: “HABEAS CORPUS – INSTRUÇÃO PROCESSUAL – RÉU PRESO – PRETENDIDO COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA PENAL – PLEITO RECUSADO – REQUISIÇÃO JUDICIAL NEGADA SOB FUNDAMENTO DA PERICULOSIDADE DO ACUSADO – INADMISSIBILIDADE – A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PLENITUDE DE DEFESA: UMA DAS PROJEÇÕES CONCRETIZADORAS DA CLÁUSULA DO ‘DUE PROCESS OF LAW’ – CARÁTER GLOBAL E ABRANGENTE DA FUNÇÃO DEFENSIVA: DEFESA TÉCNICA E AUTODEFESA (DIREITO DE AUDIÊNCIA E DIREITO DE PRESENÇA) – PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS/ONU (ARTIGO 14, N. 3, ‘D’) E CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS/OEA (ARTIGO 8º, § 2º, ‘D’ E ‘F’) – DEVER DO ESTADO DE ASSEGURAR, AO RÉU PRESO, O EXERCÍCIO DESSA PRERROGATIVA ESSENCIAL, ESPECIALMENTE A DE COMPARECER À AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS, AINDA MAIS QUANDO ARROLADAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – RAZÕES DE CONVENIÊNCIA ADMINISTRATIVA OU GOVERNAMENTAL NÃO PODEM LEGITIMAR O DESRESPEITO NEM COMPROMETER A EFICÁCIA E A OBSERVÂNCIA DESSA FRANQUIA CONSTITUCIONAL – NULIDADE PROCESSUAL ABSOLUTA – AFASTAMENTO, EM CARÁTER EXCEPCIONAL, NO CASO CONCRETO, DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691/STF – “HABEAS CORPUS” CONCEDIDO DE OFÍCIO.- O acusado, embora preso, tem o direito de comparecer, de assistir e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos processuais, notadamente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal, que se realiza, sempre, sob a égide do contraditório. São irrelevantes, para esse efeito, as alegações do Poder Público concernentes à dificuldade ou inconveniência de proceder à remoção de acusados presos a outros pontos do Estado ou do País, eis que razões de mera conveniência administrativa não têm – nem podem ter – precedência sobre as inafastáveis exigências de cumprimento e respeito ao que determina a Constituição. Doutrina. Jurisprudência.- O direito de audiência, de um lado, e o direito de presença do réu, de outro, esteja ele preso ou não, traduzem prerrogativas jurídicas essenciais que derivam da garantia constitucional do “due process of law” e que asseguram, por isso mesmo, ao acusado, o direito de comparecer aos atos processuais a serem realizados perante o juízo processante, ainda que situado este em local diverso daquele em que esteja custodiado o réu. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos/ONU (Artigo 14, n. 3, “d”) e Convenção Americana de Direitos Humanos/OEA (Artigo 8º, § 2º, “d” e “f”).- Essa prerrogativa processual reveste-se de caráter fundamental, pois compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu processado por suposta prática de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados. Precedentes.” (HC 86.634-4/RJ, 2ª Turma do STF, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 18/12/2006) – Não obstante tal precedente um pouco se distancie do caso ora em exame – lá não estavam em questão as audiências realizadas por precatória, mas tão somente aquelas realizadas no juízo processante, quando detido o acusado em local diverso –, serve ele de inspiração. Ora, se o direito de presença do réu nos atos instrutórios decorre da garantia do devido processo legal (e da ampla defesa), não vejo como privá-lo da intimação da data e hora na qual será realizada a audiência no juízo deprecado, ou, caso ele esteja preso, da respectiva condução ao ato.”

Ocorre que o a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu o Habeas Corpus (HC) 91501, anulando, desde a fase de oitiva de testemunhas, o processo por crime contra a administração pública em curso contra o ex-presidente do Conselho Federal de Enfermagem (Cofen), na 6ª Vara da Justiça Federal no Rio de Janeiro, por crime contra a administração pública. No processo, que deu entrada no STF em maio de 2007,  o paciente teve negada liminar em agosto daquele mesmo ano, pelo então relator, Ministro Gilmar Mendes. Ele se insurgia contra decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de negar HC contendo pedido semelhante. Posteriormente, a relatoria foi assumida pelo ministro Eros Grau que, em junho do ano passado, negou o pedido, em julgamento na Segunda Turma, sendo acompanhado pelo ministro Joaquim Barbosa. Entretanto, pediu vista do processo o ministro Cezar Peluso. O Ministro manifestou-se pelo deferimento do HC, no sentido de que sejam anuladas todas as fases do processo, desde, inclusive, a inquirição de uma testemunha ouvida por carta precatória, em Belém (PA).Peluso lembrou que o juízo de origem do processo – a 6ª Vara da Justiça Federal no Rio de Janeiro – expediu, em 22 de abril de 2005, carta precatória à Justiça Federal no Pará para que fosse ouvida a testemunha de defesa Maria Lúcia Martins Tavares. Entretanto, argumentou, entre a data de intimação do defensor de Linhares Teixeira, constituído no Rio de Janeiro, e a oitiva, em Belém do Pará, “da principal testemunha de defesa”, foi concedido prazo de apenas 10 dias corridos, ou sete dias úteis. E isso, segundo ele, inviabilizou o comparecimento do advogado do réu. Diante disso, foi nomeado um defensor ad hoc “para atuar no momento culminante da instrução do processo, cuja inicial continha mais de 400 páginas”. “Em tais condições, a nomeação do defensor dativo satisfez apenas formalmente à exigência de defesa técnica no processo”, sustentou Peluso. “Mas é inconcebível que o advogado não tenha tido condições de atuar de maneira eficiente e efetiva em benefício do acusado. Por essa razão, estou concedendo a ordem para anular o processo desde a oitiva, por carta precatória, da testemunha Maria Lúcia Martins Tavares, inclusive”. Diante desses argumentos, os ministros Joaquim Barbosa e Eros Grau decidiram mudar seu voto e acompanhar o do ministro Cezar Peluso. Também o ministro Celso de Mello votou nesse sentido, tornando unânime a decisão da Turma. Fonte: STF.

Além dessas modalidades há regras especiais atinentes ao tema, como veremos a seguir. ^[9]

Com efeito, o advogado constituído, seja pelo réu, seja pelo querelante ou pelo assistente, será intimado pelo órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, quando se deve incluir, sob pena de nulidade, o nome do acusado, além do número do processo, do nome do advogado^[10] e o teor do despacho do Juiz:

“TRF 4ªRegião - ACR 2001.71.00.027746-8 – 8ª TURMA – REL. DES. FED. LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO – EMENTA: PENAL E PROCESSUAL. NULIDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. INTIMAÇÃO DE DECISÃO. CRIMES CONTRA A HONRA. CALÚNIA E INJÚRIA. ELEMENTO SUBJETIVO. PRESCRIÇÃO. 1. Não há falar em nulidade quando a decisão sobre conflito de competência for devidamente publicada do DJU e a parte tiver defensor constituído, restando caracterizada a regular intimação da defesa, nos termos do § 1º do art. 370 do CPP.”

Se não houver tal órgão, a intimação far-se-á diretamente pelo escrivão, por mandado, pelo correio (com aviso de recebimento) ou através de qualquer outro meio idôneo, tudo em conformidade com o art. 370, §§ 1º., 2º. 3º., CPP. “É possível, pois, seja a cientificação realizada por telegrama, telex, fax, computador, radiograma ou telefone, meios não aceitos pela jurisprudência quanto à legislação anterior”.^[11]

Quando se tratar de intimação de funcionários públicos, a expedição do respectivo mandado deve ser imediatamente comunicada ao chefe da repartição em que servirem, com a indicação do dia e da hora marcados (art. 221, § 3º., CPP). A intenção do legislador, certamente, foi evitar que o serviço público sofresse solução de continuidade, pois, sendo necessário, o chefe da repartição certamente providenciará a substituição do funcionário faltante. Imagine-se o único médico plantonista em um hospital público notificado para depor... Quanto aos jurados, conferir o art. 434.

Os membros do Ministério Público, os Defensores Públicos^[12] e os defensores dativos serão intimados sempre pessoalmente na forma do art. 370, § 4º. Observa-se que já decidiu o Supremo Tribunal Federal que “a teor do disposto no § 5º. do art. 5º. da Lei nº. 1.060/50, acrescido por força da Lei nº. 7.871/89, ‘nos Estados onde a Assistência Judiciária seja organizada e por eles mantida, o Defensor Público, ou quem exerça cargo equivalente, será intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as instâncias, contando-se-lhes em dobro todos os prazos’. A Lei nº. 8.701/93, no que conferiu nova redação à norma geral do artigo 370 do Código de Processo Penal, não teve o condão de revogar o citado preceito porque de natureza especial”.^[13]

O Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, deferiu pedido da Defensoria Pública da União em Habeas Corpus 124296) no qual argumentava que o Superior Tribunal Militar não poderia ter julgado apelação sem a prévia intimação pessoal do defensor público. Relator do Habeas Corpus, o Ministro Celso de Mello deferiu o pedido. Ele ressaltou que o próprio ordenamento jurídico brasileiro torna imprescindível a intimação pessoal do defensor dativo, nos termos do artigo 370, parágrafo 4º, do Código de Processo Penal, e dos defensores públicos em geral, conforme prevê a Lei Complementar 80/1994. “A exigência de intimação pessoal do defensor público e do advogado dativo, notadamente em sede de persecução penal, atende a uma imposição que deriva do próprio texto da Constituição da República, no ponto em que o nosso estatuto fundamental estabelece, em favor de qualquer acusado, o direito à plenitude de defesa, em procedimento estatal que respeite as prerrogativas decorrentes da cláusula constitucional do due process of law”, ressaltou. Por essa razão, prossegue o relator, as duas Turmas do Supremo reconhecem que a falta de intimação pessoal em tais hipóteses qualifica-se como causa geradora de nulidade processual absoluta. De acordo com o ministro Celso de Mello, a necessidade de intimação pessoal do advogado dativo ou do defensor público que oficia perante o órgão judiciário competente (no caso, o Superior Tribunal Militar) tem por objetivo viabilizar o exercício do direito à plenitude de defesa do réu, “cujo alcance concreto abrange, dentre outras inúmeras prerrogativas, o direito de sustentar, oralmente, as razões de seu pleito, inclusive perante os tribunais em geral”. Assim, o relator considerou que a sustentação oral é um dos momentos essenciais da defesa. “Na realidade, tenho para mim que o ato de sustentação oral compõe, como já referido, o estatuto constitucional do direito de defesa, de tal modo que a indevida supressão dessa prerrogativa jurídica (ou injusto obstáculo a ela oposto) pode afetar, gravemente, um dos direitos básicos de que o acusado – qualquer acusado – é titular, por efeito de expressa determinação constitucional”, completou. Ao analisar o caso, o ministro Celso de Mello observou que o julgamento da apelação interposta pela Defensoria Pública da União “frustrou, injustamente, o exercício do direito de sustentar, oralmente, as suas razões perante o Superior Tribunal Militar, uma vez que não houve a necessária e prévia intimação pessoal do defensor público responsável pela condução da defesa em questão. Dessa forma, a decisão do Ministro Celso de Mello anulou o acórdão do Superior Tribunal Militar na apelação penal e determina que seja realizado novo julgamento do recurso, com prévia e pessoal intimação do defensor público que atua na defesa.

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“SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - HC N. 92.569-MS - RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI - É imprescindível a intimação pessoal do defensor público para sessão de julgamento, por força do disposto em lei. Precedentes da Corte.IV - Ordem concedida para anular o processo a partir da citação.”

“SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - HABEAS CORPUS 89.099-7/MATO GROSSO DO SUL - RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI - A intimação pessoal do defensor público encontra amparo no art. 5º, § 5º, da Lei 1.060/50, alterado pela Lei 7.871/89, que, segundo remansosa jurisprudência, não se aplica ao defensor dativo. II – A partir da edição da Lei 9.271/96, que incluiu o parágrafo 4º ao art. 370 do CPP, os defensores nomeados, dentre os quais se inclui o defensor dativo, passaram também a possuir a prerrogativa da intimação pessoal. III – Ordem concedida.” VOTO: “(...) É que, pela nova dinâmica processual, tanto os defensores públicos quanto os defensores dativos devem ser intimados pessoalmente dos atos processuais. Inicialmente, apenas os defensores públicos detinham tal prerrogativa, com fundamento no art. 5º, § 5º, da Lei 1.060/50, posteriormente alterado pela Lei 7.871/89[14]. Amparada no citado texto normativo, que dispõe sobre a Assistência Judiciária, a jurisprudência da Corte inclinou-se, num primeiro momento, no sentido de que a prerrogativa processual da intimação pessoal não se aplicaria ao defensor dativo, mas, tãosomente, aos defensores públicos (HC 85.543/DF, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 153.928 AgR-ED-ED-EDv-AgR/RJ, Rel. Min. Néri da Silveira). Contudo, com o advento da Lei 9.271/96, que incluiu o § 4º ao art. 370 do CPP[15], tornou-se obrigatória a intimação pessoal dos defensores nomeados, sejam eles defensores públicos, procuradores da assistência judiciária ou defensores dativos. Tal é o magistério de Julio Fabbrini Mirabete, em seu Código de Processo Penal Interpretado[16], do qual se extrai o seguinte trecho: “Por determinação expressa da lei, a intimação do Ministério Público e do defensor nomeado deve ser pessoal, não se permitindo, pois, seja realizada pela imprensa ou por correspondência. (...) Também não é possível essas espécies de intimações do defensor nomeado. Aliás, há também no caso regra especial determinando que o defensor público ou equivalente seja intimado pessoalmente (art. 5º, § 5º, da Lei nº 1.060/50, acrescentado pela Lei nº 7.871/89). A referência ao “defensor nomeado” alcança o defensor público, o procurador de assistência judiciária e o defensor dativo, pois todos só podem oficiar nos processos quando nomeados pelo juiz.” Diante desse quadro, percebe-se que cabia ao Superior Tribunal Militar intimar pessoalmente a defensora dativa ou, caso concluísse pela insuficiência prática da medida para a garantia do direito de defesa, intimar a Defensoria Pública da União da data do julgamento da apelação. A patente nulidade do acórdão impugnado somente seria afastada caso se comprovasse a preclusão da matéria (HC 88.193/SP, Rel. Min. Eros Grau; RHC 85.847/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes). Isso, porém, não ocorreu, já que a Defensoria Pública da União, imediatamente após a intimação do acórdão diligenciou no sentido de opor embargos de declaração, de forma a impedir que a condenação se tornasse definitiva. Em face do exposto, concedo a ordem para anular o acórdão condenatório, de modo a que outro seja proferido, intimando-se pessoalmente o representante da Defensoria Pública da União da data do julgamento da apelação.”

Em outra oportunidade, por falta de intimação pessoal do Ministério Público e do defensor público para participarem de julgamentos, os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal concederam, por unanimidade, duas ordens de Habeas Corpus (HC 88834 e 92408). Em ambos os casos os ministros presentes à sessão entenderam ter sido desrespeitado o princípio do amplo direito à defesa e concederam a ordem, para que sejam tornados nulos os julgamentos dos quais não participaram a PGE-SP, no caso do HC 88834, em São Paulo, e a Defensoria Pública, em Minas, no HC 92408. Em outra decisão, o Ministro Celso de Mello concedeu liminar no habeas corpus (HC) 97797, para suspender a execução da pena de reclusão a acusado de homicídio qualificado. Em sua decisão, o Ministro Celso de Mello acolheu a argumentação da Defensoria Pública. “A exigência de intimação pessoal do Defensor Público e do defensor dativo, notadamente em sede de persecução penal, atende a uma imposição do próprio texto da Constituição da República, no ponto em que o nosso estatuto fundamental (Constituição Federal) estabelece, em favor de qualquer acusado, o direito a plenitude de defesa”. Além disso, o ministro também afirmou que “a sustentação oral, notadamente em sede processual penal, qualifica-se como um dos momentos essenciais da defesa”. O magistrado ressaltou que ambas as Turmas do STF reconhecem que falta de intimação pessoal do defensor público qualifica causa geradora de nulidade processual absoluta. Celso de Mello chamou atenção para a decisão proferida pela Suprema Corte ao julgar os HCs 81342, 83847 e RHC 85443). Esta liminar foi confirmada mais tarde pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal que anulou o julgamento da apelação em que o Tribunal de Justiça do estado do Pará confirmou sentença de primeiro grau. A Turma determinou que fosse realizado novo julgamento, devendo intimar antecipada e pessoalmente o defensor dativo, conforme preceitua o artigo 370, § 4º., do Código de Processo Penal. Neste julgamento, o Ministro Celso de Mello lembrou que a Procuradoria Geral da República se manifestou contra a concessão do HC. Entretanto, segundo ele, em parecer encaminhado ao Superior Tribunal de Justiça, em HC semelhante, a mesma PGR se manifestara pela concessão da ordem. E foi nela que o Ministro fundamentou seu voto para concedê-la. Ele lembrou, neste contexto, que ambas as Turmas do STF já firmaram jurisprudência no sentido de que a falta de intimação pessoal do defensor, mormente em caso de persecução penal, torna nulo o julgamento. Ele citou uma série de precedentes, entre os quais os HCs 83847, relatado pelo ministro Joaquim Barbosa, e 94016, relatado pelo próprio Celso de Mello. O Ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio Mello deferiu liminar em Habeas Corpus (HC 100916) para suspender a eficácia de decisão do Superior Tribunal de Justiça que restabeleceu sentença de J.C.S.A., condenado por tentativa de furto. Ele havia sido condenado a um ano e quatro meses de reclusão e, depois de recurso da defesa, teve a pena reduzida para oito meses no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, mas o resultado foi modificado posteriormente por acórdão do STJ.A Defensoria Pública da União sustentou a nulidade do julgamento do STJ, alegando não ter sido intimada, pessoalmente, da data designada para a apreciação do recurso, mesmo tendo formalizado o pedido. Afirmou tratar-se de nulidade absoluta, por caracterizar prejuízo ao exercício do direito de defesa. De acordo com o Ministro Marco Aurélio, a Defensoria Pública goza de prerrogativa de ser intimada pessoalmente nos processos em que atue. Também a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal deferiu, por unanimidade de votos, ordem de Habeas Corpus (HC 98802) em favor de W.V.L., que responde a processo por crime de atentado violento ao pudor contra uma menor. Em seu voto, o ministro Joaquim Barbosa afirmou que a falta de intimação do defensor dativo acarreta nulidade processual absoluta, de acordo com dispositivo do Código de Processo Penal. “É entendimento reiterado desta Corte que a prerrogativa de intimação pessoal dos defensores de réus de ação penal é inerente aos defensores dativos por força do artigo 370, § 4º, do CPP, e decorrente da própria Constituição, que assegura o direito à ampla defesa em procedimento estatal que respeite as prerrogativas do devido processo legal. A falta de intimação pessoal do defensor dativo qualifica-se como causa geradora de nulidade processual absoluta, sendo desnecessária a comprovação, nesta hipótese, de efetivo prejuízo para que tal nulidade seja declarada”, afirmou Joaquim Barbosa em sua decisão. Fonte: STF.

Também no julgamento do Habeas Corpus nº. 102689, o Ministro Dias Toffoli afirmou que a tese da defesa, de que a prerrogativa de intimação pessoal dos defensores de réus de ação penal é inerente aos defensores dativos, “encontra respaldo jurídico na jurisprudência da Suprema Corte”. Segundo ele, a falta de intimação pessoal do defensor dativo “qualifica-se como causa geradora de nulidade processual absoluta, sendo desnecessária a comprovação, nesta hipótese, do efetivo prejuízo para tal nulidade seja declarada”.

Atentar, porém, que “o prazo assinado pelo artigo 5.º, § 5.º, da Lei n.º 1.060, de 1950 aproveita apenas às partes patrocinadas pelo serviço estatal de assistência judiciária, não se estendendo àquelas beneficiadas pela justiça gratuita.” (STJ - AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 705.507-RJ - Rel.: Min. Ari Pargendler/3.ª Turma - DJU de 12/3/07, pág. 221).

O Superior Tribunal de Justiça entende que “a falta de intimação pessoal do defensor público dos réus para o julgamento do recurso de apelação configura cerceamento de defesa, importando em nulidade do acórdão do tribunal a quo.” (Resp. nº. 442.894/RS, 6ª. T., Rel. Min. Vicente Leal, j. 18/03/03, v.u., DJU 07/04//03, p. 355). Neste sentido, conferir no Superior Tribunal de Justiça recente julgamento proferido no Habeas Corpus nº. 29818-SP (Registro 2003/0143432-5), tendo como impetrada a 10ª. Câmara Criminal do TACrim/SP e relator o Ministro Paulo Gallotti (6ª. Turma). No mesmo sentido:

“HABEAS CORPUS N.º 50.006-SP - Rel.: Min. Laurita Vaz/5.ª Turma - EMENTA - Habeas corpus. Processual penal. Crimes de homicídio triplamente qualificado e ocultação de cadáver. Recurso de apelação criminal. Réu assistido por defensor dativo nomeado pelo juízo processante. Ausência de intimação pessoal da inclusão do apelo na pauta de julgamento. Nulidade evidenciada. Mitigação indevida ao princípio da ampla defesa. Extensão do benefício ao co-réu que se encontra em idêntica situação processual. Precedentes do STJ. 1. A falta de intimação pessoal do defensor dativo, que assistiu o paciente durante a ação penal, da data do julgamento do recurso de apelação criminal, consubstancia-se em nulidade processual que mitiga o exercício do direito de ampla defesa do réu, pelo que se faz necessária a anulação do julgamento do apelo.” (STJ/DJU de 12/2/07, pág. 277).

A lei orgânica do Ministério Público, Lei nº. 8.625/93, também estabelece no art. 41, IV constituir prerrogativa do membro da Instituição receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, através da entrega dos autos em vista, ou seja, “necessário e imprescindível é que o escrevente ou o próprio escrivão dê ao interessado ciência do ato processual que deve conhecer (...), não se exigindo, “porém, a averbação do ‘ciente’ do Ministério Público quando intimado seu representante, bastando que se certifique nos autos a sua cientificação”.^[17]

Quanto ao Ministério Público, observa-se que segundo consta do informativo do Supremo Tribunal Federal,

“na sessão plenária do dia 05 de novembro do ano de 2003, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o prazo de intimação pessoal do Ministério Público, para interposição de recurso, é contado a partir da entrada do processo nas dependências do Ministério Público. A decisão da maioria plenária acompanhou o voto do relator, ministro Marco Aurélio, – vencidos os ministros Joaquim Barbosa e Celso de Mello - deferindo o Habeas Corpus nº. 83.255. O ministro Marco Aurélio considerou intempestivo (apresentado fora do prazo) Recurso Especial do Ministério Público Federal ao Superior Tribunal de Justiça para cassar decisão do Tribunal de Alçada de São Paulo. O Supremo reformou o entendimento do STJ - que julgara tempestivo o recurso – restabelecendo, em conseqüência, a decisão do Tribunal de Alçada de São Paulo. O relator assentou que o papel do Ministério Público na Ação Penal é o de parte autora, e não de fiscal da lei. Observou que na rotina forense é procedimento comum a remessa de processos criminais ao Ministério Público, onde são recebidos por um funcionário. Explicou que a prática visa facilitar a atuação do Ministério Público, isentando o representante do Ministério Público de ter que retirar os processos no cartório e evitando, ainda, que um oficial de Justiça tenha que localizar o representante do MP para intimá-lo pessoalmente. Para o ministro Marco Aurélio, a prerrogativa legal de intimação pessoal do Ministério Público (Lei 8625/93, artigo 41, IV) não deve ser levada ao pé da letra, podendo ser considerada devidamente atendida com a chegada do processo devidamente formalizada às dependências do Ministério Público, mediante recibo do servidor e conseqüente encaminhamento devido. Em seu voto, ele defendeu isonomia entre acusação e defesa. ´Descabe tratamento desigual, assentando-se que os processos, após a entrada no setor próprio do Ministério Público, podem permanecer na prateleira, aguardando que o titular da Ação Penal delibere, quando melhor lhe aprouver, sobre a fixação do termo inicial do prazo para desincumbir-se de certo ônus processual. (...) Esse entendimento não se coaduna com a ordem natural das coisas, com a natureza do prazo recursal, com a paridade de armas que deve ser observada no trato da acusação e da defesa. Assentado o direito de o próprio titular da Ação Penal dispor do prazo – e a isso equivale a definição do termo inicial, fator que retarda a marcha do processo – ter-se-á de caminhar no mesmo sentido no tocante à Defensoria Pública, a pessoa ou a órgão que atue no papel a si reservado. E porque não dizer, relativamente à defesa, de um modo geral,´ asseverou o ministro Marco Aurélio. O ministro–relator classificou como ´desvio de conduta` a atuação do Ministério Público que, ao valer-se da prerrogativa de intimação pessoal, recebe o processo e o armazena para exame futuro enquanto a defesa, ao passar pelo cartório, é informada de que o processo está com vista ao Ministério Público, `sem que isso se faça limitado no tempo`. O ministro Marco Aurélio também citou decisões precedentes divergentes do STF sobre a matéria. Votos vencidos, os ministros Joaquim Barbosa e Celso de Mello consideraram que a intimação pessoal somente se dá a partir do ciente expresso pelo Ministério Público nos autos do processo. Segundo o ministro Celso de Mello, no início da década de 80, o STF firmou entendimento de que `o termo inicial da fluência do prazo recursal para o Ministério Público, em casos como o presente, há de situar-se na data em que o representante do parquet apõe o seu ciente nos autos, e não naquela em que esses ingressam fisicamente no edifício em que se situa a Procuradoria Geral de Justiça. Para o ministro Celso de Mello, a questão foi resolvida pelo Supremo no julgamento da Segunda Turma sobre o Habeas Corpus 77147, em que se decidiu que `o prazo para recurso do Ministério Público começa a fluir  da data em que o referido órgão teve inequívoca ciência da decisão recorrida. Em caso de dúvida deve-se decidir em favor de sua admissibilidade. Não havendo prova de que o representante do Ministério Público fora intimado da decisão em data anterior, há que prevalecer a data em que ele apôs o seu ciente`. O ministro também citou outra decisão no mesmo sentido.”^[18]

Em outra oportunidade, por votação unânime, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal anulou decisão do Superior Tribunal de Justiça, restabelecendo decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP) que reduziu para 3 anos e seis meses, além de 20 dias-multa, a pena imposta, descaracterizando a pena de roubo para a de tentativa de roubo. Em razão disso, a Turma concedeu, de ofício, o Habeas Corpus (HC) 94185, por reconhecer a prescrição da pena, que acabou sendo considerada como definitiva – 3 anos e seis meses. Diante da redução de pena pelo TJ-SP, a acusação recorreu ao Superior Tribunal de Justiça que restabeleceu a pena de primeiro grau. Alegou, para tanto, que o roubo se consuma pela posse, mesmo que por momento furtivo, da coisa alheia móvel, subtraída mediante violência ou grave ameaça. A Segunda Turma, entretanto, aceitou o argumento da defesa de que o Recurso Especial (REsp) interposto pelo Ministério Público ao STJ foi intempestivo. Isto porque os autos da decisão do TJ-SP foram encaminhados ao MP estadual em 28 de setembro de 1999, e o REsp somente foi protocolado no STJ em 3 de dezembro de 1999, fora do prazo de 60 dias que lhe era dado para recorrer. A Turma não aceitou o argumento do MP de que a Procuradoria Geral de Justiça de São Paulo somente deu seu “ciente” acerca do acórdão recorrido do TJ-SP em 24 de novembro daquele ano e que, portanto, o recurso seria tempestivo. De outra parte, acatou o argumento da defesa de que constitui um “privilégio indevido” dar-se ao MP a escolha da data para dar ciência do recebimento de intimação para, a partir de então, contar prazo para recorrer. O relator do processo, ministro Joaquim Barbosa, que em abril do ano passado havia negado liminar, votou pela concessão do HC, de ofício. Ele se reportou a precedentes do STF no mesmo sentido, citando, entre eles, o HC 83255 e o Recurso Extraordinário (RE) nº 213121, ambos relatados pelo ministro Marco Aurélio.

Assim, também passou a decidir o Superior Tribunal de Justiça que na sessão do dia 04 de agosto de 2004, tendo como relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, no Recurso Especial nº. 628.621, do Distrito Federal, entendeu que o prazo recursal do Ministério Público começa a fluir da data em que os autos deram entrada no protocolo administrativo daquele órgão.

No mesmo sentido, veja-se esta decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS  - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 1.0778.05.012053-5/001 - Relator: MÁRCIA MILANEZ  - Data do acordão: 12/12/2006 - Data da publicação: 10/01/2007 - EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL - PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO - CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA - INCONFORMISMO MINISTERIAL - PRAZO - TERMO INICIAL - ENTREGA DO PROCESSO EM SETOR ADMINISTRATIVO - INTEMPESTIVIDADE - PRECEDENTES DO STF E DO STJ - RECURSO NÃO CONHECIDO. O prazo de recurso para o Ministério Público começa a fluir de sua intimação pessoal, formalidade que se opera mediante entrega dos autos com vista, sendo irrelevante a data em que o seu representante apõe o ciente, correndo a partir daquela oportunidade o prazo de interposição de qualquer recurso.” VOTO: “(...)  Isto porque o prazo recursal do "Parquet" tem o dies a quo contado a partir da certidão de intimação do escrivão, eis que exarada por funcionário que, como cediço, goza de fé pública, e não do dia em que apôs sua ciência nos autos. Não fosse assim, o dies a quo seria postergado indefinidamente, o que, sem dúvida alguma, viola os princípios do devido processo legal e o da igualdade das partes. Este entendimento encontra-se pacificado no Eg. STF que, depois de muito oscilar, assentou-se no sentido de que a contagem do prazo se inicia com a entrega do processo no setor administrativo do Ministério Público, tendo em vista o tratamento isonômico que deve ser conferido às partes para se evitar privilégios. No julgamento do HC nº 83.255, o Relator, Ministro Marco Aurélio, concedeu liminar para consignar a intempestividade do recurso especial interposto pelo Ministério Público, esclarecendo o seguinte: "Ministério Público: Termo Inicial do Prazo Recursal ... Cumpre analisar a problemática da tempestividade ou não do recurso especial. Os prazos são peremptórios. Assim, não ficam à disposição da parte quanto aos termos inicial e final. O Ministério Público, na ação penal, é parte autora e não fiscal da lei. No dia-a-dia forense, nota-se o costume de proceder-se à remessa dos processos criminais ao Ministério Público, onde são recebidos, assinando o servidor o controle de carga. Essa prática tem como objetivo facilitar a atuação do órgão, no que dispensável a retirada dos processos no cartório. Julgado o habeas, o órgão do Ministério Público em atuação na Câmara julgadora tomou ciência do teor respectivo, subscrevendo o acórdão. Mais do que isso, ocorreu o citado encaminhamento do processo e o recebimento já aludidos. Descabe o tratamento desigual, assentando-se que os processos, após a entrada no setor próprio do Ministério Público, podem permanecer na prateleira aguardando que o titular da ação penal delibere, quando melhor lhe aprouver, sobre a fixação do termo inicial do prazo para desincumbir-se de certo ônus processual. Significa afirmar que só corre o prazo recursal quando, de acordo com a conveniência própria, o integrante do Ministério Público lance no processo a ciência. Esse entendimento não se coaduna com a ordem natural das coisas, com a natureza do prazo recursal, com a paridade de armas que deve ser observada no trato da acusação e da defesa. Assentado o direito de o próprio titular da ação penal dispor do prazo - e a isso equivale a definição do termo inicial, fator que retarda a marcha do processo -, ter-se-á de caminhar no mesmo sentido no tocante à Defensoria Pública, à pessoa ou ao órgão que atue no papel a si reservado, e, por que não dizer, relativamente à defesa de uma maneira geral. Desconsidere-se para argumentar, e ante a jurisprudência até aqui sedimentada - coisa que não o faço, conforme voto proferido no TSE no célebre caso da candidatura do senador Humberto e do uso da gráfica do Senado -, a aposição, no acórdão, de assinatura do Ministério Público, atuando não como parte, mas como fiscal da lei no processo. Dizer-se, sem previsão legal - e a tanto não equivale a intimação pessoal extensível ao Defensor Público -, que de nada adianta o recebimento formal do processo pelo setor administrativo do próprio órgão, do Ministério Público, mostra-se um privilégio descabido e, como todo privilégio, odioso, ferindo de morte o tratamento igualitário das partes, a isonomia, com total desprezo aos parâmetros do recurso, às preliminares deste, no que definido como um desdobramento da ação, como ônus processual, ou seja, meio sem o qual não é dado chegar a certo resultado. Assim sendo, o critério da oportunidade possui balizas rígidas inafastáveis pela parte, pouco importando a respeitabilidade de que goze no mundo do foro. Os tempos são outros, estando o Ministério Público suficientemente estruturado para agir a tempo e a modo, sem adoção de mecanismos à margem da ordem jurídica, adotando postura conflitante com o arcabouço normativo, potencializando a conveniência de cada qual dos integrantes, que passam a estabelecer, em drible nada exemplar, a oportunidade de detonação, de dar início ao peremptório - insista-se - prazo recursal. Com isso, o curso da dilação legal - e deixa de sê-lo, ao menos com a força cogente desejável - fica ao sabor da vontade de uma das partes, visão inconcebível, mitigando o objetivo que o justifica, ou seja, a característica de algo voltado à segurança jurídica do cidadão, da própria vida em sociedade. A defesa passa no cartório e fica ciente de que o processo está com vista ao Ministério Público, sem que isso se faça limitado no tempo. É a vista sem sujeição a prazo; é a vista a perder de vista. Não se pode levar a tanto a prerrogativa da intimação pessoal. Esta há de ser considerada como a distinguir-se da ficta, daquela decorrente da simples publicação de um ato no jornal oficial. Atende plenamente à citada prerrogativa a chegada do processo, devidamente formalizada, às dependências do Ministério Público, imaginando-se que o servidor público que passa o competente recibo esteja devidamente autorizado e que, a seguir, seja encaminhado o processo a quem de direito. Eis o enquadramento que mais corresponde aos anseios de justiça, à igualização que deve ser a tônica no tratamento das partes, sem subterfúgios, sem subjetividades acomodadoras, sem "jeitinhos" que acabem por gerar enfoque contrário à sempre esperada isonomia. Dê-se ao artigo 798 do Código de Processo Penal interpretação consentânea com o sistema processual. Aliás, a intimação prevista na alínea "a" do § 5º desse artigo veio a merecer definição pedagógica com o advento da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público. O inciso IV do artigo 41 da Lei nº 8.625/93 dispõe constituir prerrogativa do Ministério Público - e norma alguma encerra privilégio no sentido inadmissível da palavra - "receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, através (leia-se mediante) entrega dos autos com vista", exatamente o que, na prática, ocorre, mas sem se conferir a finalidade própria. O Ministério Público - e não cabe interferir na organização administrativo-funcional existente - recebe o processo e, mesmo assim, ignora a eficácia do recebimento, armazenando-o para, futuramente, dizer da disposição de examiná-lo e de praticar o ato judicial que defina precise ser praticado. Esse desvio de conduta já sofreu a glosa do Superior Tribunal de Justiça justamente em recurso especial - evidentemente, não no especial cujo acórdão está-se a examinar neste caso: PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TEMPESTIVIDADE. MINISTÉRIO PÚBLICO. INTIMAÇÃO PESSOAL. VISTA DOS AUTOS. 1. O prazo de recurso para o Ministério Público começa a fluir da intimação pessoal, formalidade que se opera, a teor da Lei 8.625, de 12-2-93 - art. 41, IV - através da entrega dos autos com vista. 2. Remetidos os autos à Procuradoria de Justiça em 16 de fevereiro de 2000, apresenta-se como intempestivo recurso especial interposto após 22 de março de 2000, data em que o Representante do MP fez lançar o 'ciente'. Recurso especial não conhecido (REsp nº 284.118/SP, relator ministro Fernando Gonçalves, DJU de 16-4-2001, p. 121) A referência a tal acórdão encontra-se no Código de Processo Penal Interpretado de Julio Fabbrini Mirabete, como também a seguinte decisão: Se estão nos autos certidões do cartório afirmando que os autos foram entregues ao representante do Ministério Público em determinado dia, a partir de então é de contar-se o início do prazo recursal para a Promotoria, pois a hipótese é a da letra "a" do § 5º do art. 798 do CPP, e não da sua letra "c". (Habeas Corpus nº 66.533-1/RJ, Segunda Turma, relator ministro Aldir Passarinho, DJU de 21.10.88) No julgamento do Recurso Extraordinário nº 114.745/SP, relatado pelo ministro Carlos Madeira, consignou-se: Recurso extraordinário em matéria criminal. Intempestividade. Considera-se intimado o Ministério Público no momento em que o processo chega à Procuradoria-Geral e não na data em que foi posto o ciente do parquet, para efeito de recorrer. Precedentes do STF. Recurso não conhecido. Nota-se, nesta Corte, que há divergências de opinião. No Recurso Extraordinário nº 103.740-4, o relator do processo e redator da peça, ministro Aldir Passarinho, ressaltou, em 19 de março de 1985, que: Processual penal. Recurso extraordinário. Ciência do Ministério Público. Prazo recursal. Tendo sido enviadas ao Ministério Público cópias do acórdão e vindo a ser-lhe, posteriormente, remetidos os autos da ação penal, há de se ter como intempestivo o extraordinário se interposto após decorrido o prazo recursal, quer se tenha como iniciado a partir da primeira, como da segunda remessa. Ademais, o art. 2º da Lei 3396-58, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ver Súmula 602) tem como aplicável aos processos criminais, não exige a intimação pessoal, para efeitos de interposição do excepcional. E, além daquelas providências, houve a publicação do acórdão no Diário da Justiça. (Recurso Extraordinário nº 103.740-7/DF, Segunda Turma, relator ministro Aldir Passarinho, DJU de 26.04.85). Com precisão cirúrgica, disse-o mais uma vez a 2ª Turma, em acórdãos da lavra do ministro Francisco Rezek: INTIMAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO. A intimação do Ministério Público se perfaz no momento em que, comprovadamente, o promotor recebe do escrivão, para ciência, a decisão de seu interesse - e não na data em que se dispõe a compulsar o processo, lançando o ciente sobre a sentença. (Recurso Extraordinário nº 105.178/RJ, Segunda Turma, relator ministro Francisco Rezek, DJU de 06.09.85) PROCESSO PENAL. INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRAZO PARA RECORRER. Considera-se intimado o promotor no momento em que recebe do escrivão, para ciência, a decisão de seu interesse - e não no instante em que se dispõe à leitura do texto e à aposição do "ciente". Recurso extraordinário conhecido mas desprovido. (Recurso Extraordinário nº 107.717-4/SP, Segunda Turma, ministro Francisco Rezek, DJU de 07.03.86). Já em sentido oposto, com menção a precedente do Plenário anterior a 1990, constata-se: Ministério Público. Intimação da sentença. Em recentes julgados do E. Plenário do S.T.F. ficou entendido que a intimação do Ministério Público deve ser pessoal, isto é, há de ser feita à pessoa de seu representante e o prazo para o respectivo recurso é de se contar da data em que lança o "ciente" do julgado - e não daquela em que os autos são remetidos pelo cartório ou secretaria do Tribunal a uma repartição administrativa do Ministério Público, encarregada apenas de receber os autos, e não autorizada legalmente a receber intimações em nome deste. R.E. conhecido e provido para que, afastada a intempestividade da apelação, examine o Tribunal "a quo" as questões nela suscitadas, como de direito. (Recurso Extraordinário nº 111.550-5/SP, Primeira Turma, relator ministro Sydney Sanches, DJU de 19.05.89) Prazo de recurso extraordinário só computável a partir da ciência pessoal do acórdão recorrido, pelo membro do Ministério Público estadual, e não desde o simples ingresso dos autos em serviço administrativo da Procuradoria Geral da Justiça (Lei Complementar nº 40-81, art. 20, V). (Recurso Extraordinário nº 113.410-1/SP, Tribunal Pleno, relator ministro Octavio Gallotti, DJU de 17.08.90) A duplicidade de enfoques resolve-se por meio de interpretação mais adequada com o princípio básico do processo que é o da isonomia de tratamento das partes. Daí a procedência do inconformismo demonstrado. Diante do exposto, concedo a ordem, para consignar a intempestividade do recurso especial interposto pelo Ministério Público, ficando, por conseguinte, restabelecido o acórdão nessa via impugnado." (g. n.). O julgamento deste Habeas Corpus foi afetado ao Plenário da Corte Suprema, sendo a decisão assim ementada: "DIREITO INSTRUMENTAL - ORGANICIDADE. As balizas normativas instrumentais implicam segurança jurídica, liberdade em sentido maior. Previstas em textos imperativos, hão de ser respeitadas pelas partes, escapando ao critério da disposição. INTIMAÇÃO PESSOAL - CONFIGURAÇÃO. Contrapõe-se à intimação pessoal a intimação ficta, via publicação do ato no jornal oficial, não sendo o mandado judicial a única forma de implementá-la. PROCESSO - TRATAMENTO IGUALITÁRIO DAS PARTES. O tratamento igualitário das partes é a medula do devido processo legal, descabendo, na via interpretativa, afastá-lo, elastecendo prerrogativa constitucionalmente aceitável. RECURSO - PRAZO - NATUREZA. Os prazos recursais são peremptórios. RECURSO - PRAZO - TERMO INICIAL - MINISTÉRIO PÚBLICO. A entrega de processo em setor administrativo do Ministério Público, formalizada a carga pelo servidor, configura intimação direta, pessoal, cabendo tomar a data em que ocorrida como a da ciência da decisão judicial. Imprópria é a prática da colocação do processo em prateleira e a retirada à livre discrição do membro do Ministério Público, oportunidade na qual, de forma juridicamente irrelevante, apõe o "ciente", com a finalidade de, somente então, considerar-se intimado e em curso o prazo recursal. Nova leitura do arcabouço normativo, revisando-se a jurisprudência predominante e observando-se princípios consagradores da paridade de armas." (HC 83255/SP, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julg. 05/11/2003, Tribunal Pleno, pub. DJ 12-03-2004, PP-00038, EMENT VOL-02143-03, PP-00652). No mesmo sentido: "Ministério Público: prazo recursal: contagem da entrega dos autos à repartição competente do MP, conforme a decisão plenária do HC 83255; conseqüente intempestividade do recurso especial, que, o caso, nem a aventada aplicação analógica do art. 799 C. Pr. Penal poderia elidir." (HC 83731/SP, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, julgamento 03/02/2004, 1ª Turma, DJ 27-02-2004, PP-00027, EMENT VOL-02141-05, PP-00979). "'Habeas corpus'. 2. Intempestividade do recurso interposto pelo Ministério Público. 3. Não configuração de supressão de instância, pois a questão de fundo foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. 4. Certidão acostada aos autos, noticiando que os autos encontravam-se no Ministério Público bem antes do registro de 'ciente'. Intempestividade do recurso ministerial. Precedente do Plenário (HC 83.255). 5. Ordem concedida. Do exposto, acolho a preliminar suscitada, para não conhecer do recurso". (HC 84354/SC, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Julg: 23/11/2004, 2ª Turma, pub. DJ 14-12-2004, PP-00071, EMENT VOL-02177-02 PP-00291, LEXSTF v. 27, n. 315, 2005, p. 374-380, RTJ VOL-00193-02 PP-00668). No Eg. STJ, o entendimento não destoa: "PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL INTEMPESTIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRAZO DE RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INÍCIO. EQUÍVOCO E OMISSÃO INEXISTENTES. JURISPRUDÊNCIA DO STF E DO STJ. 1. Os embargos de declaração somente são cabíveis quando presente uma das hipóteses previstas no art. 619 do Código de Processo Penal. 2. A exigência de intimação pessoal do representante do Ministério Público, prevista no art. 41, inciso IV, da Lei n° 8.625/93, se aperfeiçoa com o recebimento dos autos com vista, sendo irrelevante a data em que o seu representante apõe o ciente, correndo a partir daquela oportunidade o prazo de interposição de qualquer recurso. 3. Embargos rejeitados." (EDcl no REsp. 324023/SP; Relator(a): Ministro PAULO GALLOTTI, 6ª TURMA, Data do Julgamento 20/04/2004; Data da Publicação/Fonte: DJ 29.05.2006, p. 304). Portanto, o recurso é intempestivo, o que impossibilita o seu conhecimento. Por tais fundamentos, e pedindo vênia ao Ministério Público de ambas as instâncias, não conheço do recurso. Custas, ex lege.”

A intimação pessoal do membro do Ministério Público, nada obstante, é de rigor. Neste sentido, o Ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal, cassou decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que entendeu válida a intimação do Ministério Público Federal por meio de mandado (oficial de justiça), e não de forma pessoal e com vista dos autos, sob alegação de que qualquer distinção ofenderia o princípio da isonomia. A decisão foi tomada em Reclamação nº. 17694) apresentada pelo Procurador-Geral da República, na qual alegou violação da Súmula Vinculante 10. Este Enunciado prevê que viola a cláusula de reserva de plenário (prevista no artigo 97 da Constituição Federal) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. No caso em questão, o colegiado do Superior Tribunal de Justiça afastou a incidência do artigo 18, inciso II, alínea “h”, da Lei Complementar nº. 75/93, bem como do artigo 41, inciso IV, da Lei 8.625/1993, que garantem a intimação do Ministério Público de forma pessoal e com vista dos autos. De acordo com essas normas, no ato de intimação, os autos do processo devem ser entregues ao parquet para vista. “Há, em relação ao Ministério Público, uma prerrogativa de ser intimado pessoalmente e com vista dos autos, para qualquer finalidade. Ou seja, não basta a intimação pessoal. Ademais, a LC 75/93 e a Lei 8.625/93 são leis especiais e não preveem formas diferenciadas de intimação, de modo que não é aplicável a intimação pessoal (por meio de mandado) prevista na lei geral. Com efeito, não há nessa interpretação nenhuma violação ao princípio da isonomia, uma vez que a intimação, de todo modo, não deve ficar à discrição do membro do Ministério Público”, afirmou o Ministro Barroso em sua decisão. A reclamação foi julgada procedente para cassar o acórdão da Quinta Turma no STJ e determinar que seja devolvido o prazo ao Ministério Público, com intimação pessoal e mediante remessa dos autos.

 Ainda sobre a matéria, a Lei nº. 10.910/04, estabeleceu no seu art. 17 que “nos processos em que atuem em razão das atribuições de seus cargos, os ocupantes dos cargos das carreiras de Procurador Federal e de Procurador do Banco Central do Brasil serão intimados e notificados pessoalmente.”

O Supremo Tribunal Federal, na Ação Penal (AP 458), decidiu pela desnecessidade de se entregar, em mãos, a intimação de autoridades que têm a prerrogativa de agendar a data, hora e local da audiência, como o é o caso de um Deputado Estadual. O Ministro Cezar Peluso pediu que esse posicionamento constasse da decisão, o que foi acolhido pelos Ministros. “Não se exige que o ofício lhe seja entregue em mãos, basta que chegue ao gabinete. E, desde que isso seja certificado pelo oficial [de justiça], é suficiente para dar por recebido o ofício do juiz”, afirmou. O Ministro Gilmar Mendes lembrou que já está em funcionamento no Supremo o Núcleo de Apoio ao Processamento de Ações Penais Originárias, que tem entre suas atribuições garantir a celeridade e a efetividade das ordens expedidas pela Corte no âmbito criminal.

A intimação poderá se realizar, ainda, diretamente pelo escrivão (art. 370, § 3º.), em audiência (art. 372) ou por despacho na própria petição em que for requerida, observando-se, neste último caso, os requisitos da intimação por mandado (art. 371), ou seja, o oficial de justiça deverá ler a petição e o despacho nela proferido, entregando a contrafé e certificando no verso da petição o cumprimento da diligência e das respectivas formalidades: substitui-se, apenas, o mandado pela petição.

Atente-se, a propósito, que “se o réu, quando da intimação da sentença, estando preso, manifesta ao oficial de justiça o desejo de recorrer, não se cogita mais intempestivamente da apelação, que, rigorosamente, interposta já estará.” (TJRS – 7ª C. – AP 70026881300 – rel. Marcelo Bandeira Pereira – j. 15.01.2008 – DOE 03.02.2009).

A Lei n.º 9.800/99 inovou, permitindo a comunicação de atos processuais através da utilização do sistema de transmissão de dados e imagens tipo fac-símile ou outro similar (art. 3º.)^[19]. Bem assim, a Lei nº. 11.419/2006, que dispõe sobre a informatização do processo judicial. Segundo este último diploma, será admitido o uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais, inclusive no processo penal. Considera-se meio eletrônico, para os efeitos da lei, qualquer forma de armazenamento ou tráfego de documentos; e arquivos digitais e transmissão eletrônica toda forma de comunicação a distância com a utilização de redes de comunicação, preferencialmente a rede mundial de computadores. As intimações serão feitas por meio eletrônico em portal próprio aos que se cadastrarem no Poder Judiciário^[20], dispensando-se a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico. Considerar-se-á realizada a intimação no dia em que o intimando efetivar a consulta eletrônica ao teor da intimação, certificando-se nos autos a sua realização. Nesta hipótese, nos casos em que a consulta se dê em dia não útil, a intimação será considerada como realizada no primeiro dia útil seguinte. Esta consulta deverá ser feita em até 10 (dez) dias corridos contados da data do envio da intimação, sob pena de considerar-se a intimação automaticamente realizada na data do término desse prazo. Em caráter informativo, poderá ser efetivada remessa de correspondência eletrônica, comunicando o envio da intimação e a abertura automática do prazo processual aos que manifestarem interesse por esse serviço. Nos casos urgentes em que a intimação eletrônica puder causar prejuízo a quaisquer das partes ou nos casos em que for evidenciada qualquer tentativa de burla ao sistema, o ato processual deverá ser realizado por outro meio que atinja a sua finalidade, conforme determinado pelo Juiz. As intimações eletrônicas serão consideradas pessoais para todos os efeitos legais. As citações, porém, não poderão ser feitas por meio eletrônico, ao menos quando se tratar de Processo Penal. As cartas precatórias, rogatórias, de ordem e, de um modo geral, todas as comunicações oficiais que transitem entre órgãos do Poder Judiciário, bem como entre os deste e os dos demais Poderes, serão feitas preferentemente por meio eletrônico.

Dando efetividade à lei, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais inaugurou, dia 25 de junho de 2007, o sistema de transmissão eletrônica de carta precatória. Às 14h, uma carta precatória foi enviada por meio eletrônico do Fórum Lafayette, comarca de Belo Horizonte, para a comarca de Nova Lima. Inicialmente, o sistema de transmissão de cartas precatórias envolve cinco Varas Cíveis e a Vara de Precatórias Cíveis em Belo Horizonte mais as duas varas Cíveis da comarca de Nova Lima. A partir de agora, todas as cartas precatórias serão enviadas por esse sistema. No Fórum Lafayette, a carta precatória será recebida na Vara de Precatórias Cíveis. A utilização desse sistema serve para acelerar a tramitação do processo e favorecer o advogado. Até então, esses documentos precisavam ser enviados fisicamente à comarca de destino. Segundo Wander Nolasco, analista de sistema do Tribunal de Justiça, o arquivo enviado por meio digital é seguro.O processo de envio de transmissão da Carta Precatória começa com a digitalização das peças processuais necessárias à realização do ato fora da comarca, como determina o Código de Processo Civil. Terminada essa etapa, já no ambiente digital, a Carta Precatória é gerada através do Sistema de Informatização de Comarcas (Siscom). Esse “pacote” é então assinado e enviado à comarca, que deverá cumprir o ato requerido. O juiz assina digitalmente a ordem e então é gerado um documento físico, o mandado, juntamente com as principais peças processuais digitalizadas na origem.Após o cumprimento da diligência, mandado, certidão e demais documentos que tenham sido produzidos na comarca que recebeu a precatória são também digitalizados e enviados de volta à comarca de origem, onde serão impressos e anexados ao processo. Essa impressão só é necessária porque os autos ainda são físicos. “Isso é o início do processo digital. Muita coisa ainda está por vir”, conclui Nolasco.^[21]

Por sua vez, a Lei nº. 9.099/95, fiel aos critérios por ela adotados da informalidade, da economia processual e da celeridade (art. 62), dispõe que nos Juizados Especiais Criminais a intimação (ou notificação) poderá ser efetivada através de via postal (com Aviso de Recebimento ou mediante entrega na recepção, se se tratar de pessoa jurídica ou firma individual), por oficial de justiça (independentemente de mandado ou carta precatória), na própria audiência, ou, ainda, por qualquer outro meio idôneo de comunicação, como, por exemplo, o telefone, tomando-se sempre as “cautelas para que seja intimada a pessoa certa e para que esta tenha inequívoco conhecimento da finalidade de sua intimação, bem como do dia e hora da audiência a que deva estar presente”.^[22]

Em Santa Catarina, a Justiça Federal implantou um sistema absolutamente inovador nesta matéria, pois “os advogados que atuam no Vara do Juizado Especial Federal (JEF) Cível de Florianópolis começaram a ser intimados através da página da Justiça Federal de Santa Catarina na Internet (www.jfsc.gov.br). O sistema desenvolvido pelo Núcleo de Informática entrou em funcionamento esta semana e permite o conhecimento da íntegra das sentenças, despachos e demais atos de secretaria sem necessidade de comparecimento ao juizado. As pessoas que ajuizaram ações sem auxílio profissional continuarão a ser intimadas pelas vias normais. O novo sistema tornará ainda mais ágil a tramitação dos processos no JEF Cível, uma vez que a intimação do advogado poderá acontecer em qualquer horário e lugar onde o profissional estiver. A intimação através da Internet também proporciona economia de recursos públicos, pois diminui as despesas com intimações por telefone ou fax, principalmente de advogados que não têm escritório em Florianópolis. Além disso, reduz o volume diário de atendimento na secretaria do Juizado. Para começar a receber as intimações por meio eletrônico, o advogado deve primeiro dirigir-se à secretaria do JEF Cível de Florianópolis, onde cadastrará uma senha para ter acesso ao sistema. A intimação se dará automaticamente no instante em que o profissional, usando a sua senha, acessar os links de consultas e intimação eletrônicas na página da Justiça Federal na Internet. O prazo para eventual recurso começará a correr no primeiro dia útil seguinte ao dia em que o advogado acessou o sistema. No momento em que se cadastra junto ao Juizado da capital, o advogado também assina um termo de compromisso, ficando ciente de que, se não verificar durante a semana a existência de intimações nos processos sob seus cuidados, o sistema fará a intimação automática às 18 horas de todas as sextas-feiras ou do último da útil da semana. De acordo com a secretaria do JEF Cível de Florianópolis, as intimações eletrônicas já estão acontecendo em cerca de 80% dos processos.”^[23]

Observamos que o Enunciado nº. 710 do Supremo Tribunal Federal estabelece que “no processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem.”

Por fim, atentemos que se a intimação se deu em sábado ou domingo, o prazo para o recurso inicia-se na terça-feira, pois se considera que a intimação foi realizada no primeiro dia útil (segunda-feira). Neste sentido:

“SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - HABEAS CORPUS       Nº 85.686 - BA (2007⁄0146957-3) - RELATOR: MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO – EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. REVISÃO CRIMINAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. ARTS. 619 E 798, § 1º DO CPP. ORDEM CONCEDIDA.1.Se a publicação do acórdão deu-se em um sábado⁄domingo (10⁄11 de fevereiro de 2007), quando não houve expediente forense, deve-se considerar realizada a intimação no primeiro dia útil seguinte, ou seja,  segunda-feira (12.02.07). Logo, o prazo para oposição de Embargos de Declaração inicia-se na terça-feira (13.02.2007), sendo, portanto, tempestiva a petição protocolada no dia 14.02.2007.2.Esta Corte já assentou que, publicada a sentença no Diário Oficial de sábado, considera-se como data da intimação o primeiro dia útil posterior, no caso em exame, segunda-feira, iniciando-se a contagem do prazo no dia seguinte, terça-feira (REsp. 457.665⁄RN, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, DJU 22.03.2004).3.Ordem concedida, para determinar que o Tribunal a quo analise o mérito dos Embargos de Declaração julgados intempestivos, em que pese o parecer ministerial em contrário.”

“SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO. PRAZO RECURSAL. TEMPESTIVIDADE.

1. Publicada a sentença no Diário Oficial de sábado, considera-se como data da intimação o primeiro dia útil posterior, no caso em exame, segunda-feira, iniciando-se a contagem do prazo no dia seguinte, terça-feira.2. Recurso Especial provido.” (REsp. 457.665⁄RN, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, DJU 22.03.2004).

Eis a lição de Mirabete:

“Diverso é o tratamento do prazo processual penal no confronto com o prazo penal, para o qual, em benefício do acusado, o dia do começo inclui-se no prazo (art. 10, 1ª parte do CP). De acordo com a Súmula 310 do STF, "quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir". Aliás em decorrência da Lei 8.979, de 13.9.90, dispõe o art. 184, § 2o. do CPC, com nova redação, aplicável por analogia ao processo penal, que "os prazos somente começam a correr do primeiro dia útil após a intimação" (art. 240 e parágrafo único). Também em decorrência da Súmula 310 citada se entendia que, sendo facultativo o dia do começo e no qual não houve expediente forense, não pode ser incluído no prazo. Agora, por força da Lei 8.979, o art. 240, parágrafo único do Código de Processo Civil, também aplicável ao processo penal por analogia, se dispõe: "As intimações consideram-se realizadas no primeiro dia útil seguinte, se tiverem ocorrido em dia em que não tenha havido expediente forense."[24]

Sequer no procedimento sumaríssimo, nos Juizados Especiais Criminais, admitimos tal modalidade de intimação.

É bem verdade que em relação aos atos processuais e suas nulidades, prevalecem os princípios da instrumentalidade ou finalidade da forma (art. 65 da Lei nº. 9.099/95 e art. 572, II, CPP), do prejuízo (art. 65, § 1º. e art. 563, do CPP), da oralidade, da informalidade, da celeridade e da economia processual (art. 65, in fine), não havendo necessidade, por exemplo, da expedição de cartas precatórias, podendo ser utilizados o telefone e o fax (art. 65, §§ 2º. e 3º.)^[25]. Ademais, só devem ser reduzidos a termo os atos havidos por essenciais como, por exemplo, as decisões judiciais, a denúncia, a queixa, a resposta do acusado, os depoimentos da vítima e das testemunhas, o interrogatório, os embargos de declaração quando opostos oralmente, etc.

A audiência de instrução e julgamento pode ser gravada. Neste caso, importante observar que “havendo distinção entre o momento em que são colhidos os depoimentos em audiência de instrução e aquele em que são oferecidas alegações finais e proferida sentença, a degravação dos depoimentos e do interrogatório é medida que se impõe para assegurar às partes processuais o acesso ao acervo probatório produzido em audiência. Caracteriza-se cerceamento de defesa a ausência de deferimento ao pedido de degravação das fitas, tornando-se nulos todos os atos posteriores, inclusive a sentença.” (1ª. Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Distrito Federal – Processo nº. 20050110615169APJ, Relª. Juíza EDITTE PATRÍCIO. Data do Julgamento 29/05/2007).

Neste procedimento, as intimações e as notificações poderão ser realizadas das seguintes formas: a) por correspondência, se pessoa física, e com aviso de recebimento, se jurídica (art. 370, § 2º. do CPP); b) por oficial de justiça (independentemente da expedição de mandado ou de carta precatória); c) por qualquer meio idôneo de comunicação (telegrama, fax, telefone, na própria Secretária, pela imprensa^[26]); d) por ciência na própria audiência.

Admite-se a intimação por edital apenas da sentença condenatória, observando-se o disposto no art. 392 do Código de Processo Penal. Neste sentido, veja-se esta decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

“Conflito de Competência nº. 70020785770 - Ementa:  Conflito de Competência. Intimação de sentença condenatória no Juizado Especial Criminal por edital. Possibilidade. Conflito Julgado Procedente”.

Conclusão: intimação via whatsapp no olho dos outros é refresco, ainda mais quando o suco a ser bebido chama-se processo penal!