Resumo: Este trabalho irá abordar o instituto da guarda e seus efeitos previdenciários, trazendo o seu conceito doutrinário e princípios aplicados em favor das crianças e adolescentes. Ademais, mostrará, em apertada síntese, decisão recente do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema e os requisitos exigidos pela lei previdenciária para a concessão da pensão por morte.
Palavras-Chaves: Direito Previdenciário – Guarda de Menor – Efeitos Previdenciários.
1 - INTRODUÇÃO
É sabido que as crianças e os adolescentes estão protegidos pelas normas do Estatuto da Criança e do Adolescente, havendo, neste diploma legal, a previsão do instituto da guarda. Dentre as previsões existentes, estão os efeitos decorrentes desse tipo de colocação em família substituta, dentre eles, o efeito previdenciário. Por outro lado, a legislação previdenciária, tido como alguns estudiosos como lei especial sobre a matéria, não autoriza a concessão de pensão por morte em favor dos menores que se encontram sob a guarda do segurado, o que leva a Administração Pública negar o pedido formulado. Porém, essa questão foi levada ao Poder Judiciário e, com base nos princípios sobre o tema, já houve decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto. Em razão disso, através de um estudo bibliográfico, jurisprudencial e legal, o presente trabalho irá abordar sobre a possibilidade da concessão de pensão por morte em favor da criança ou adolescente sob guarda do segurado.
1 – BREVE NOÇÃO DE GUARDA
Quando se fala em guarda, normalmente há a nítida lembrança daquela pessoa que “toma conta” da criança ou do adolescente, ou seja, aquela pessoa que adere toda a responsabilidade inerente ao menor, caso este não tenha os pais por perto. Essa noção se mostra correta, mas é preciso trazer à tona algumas especificidades acerca do instituto, demonstrando o seu real sentido, o que será feito no presente tópico.
Para iniciar, cita-se a conceituação do vocábulo jurídico “guarda”, através das palavras escritas pelo ilustríssimo De Plácido e Silva, ipsis litteris:
““Guarda” é “derivado do antigo alemão warten (guarda, espera), de que proveio também o inglês warden (guarda), de que se formou o francês garde, pela substituição do w em g, é empregado, em sentido genérico, para exprimir proteção, observação, vigilância ou administração. E com os sentidos assinalados, é empregado na composição de várias locuções em uso na linguagem jurídica. Em sentido especial do Direito Civil e do Direito Comercial, guarda quer exprimir a obrigação imposta a certas pessoas de ter em vigilância, zelando pela sua conservação, coisas que lhes são entregues ou confiadas, bem assim manter em vigilância e zelo, protegendo-as, certas pessoas que se encontram sob sua chefia ou direção. Obriga a prestação de assistência material, moral e educacional, conferindo ao detentor o poder de opor-se a terceiros, inclusive aos pais (art. 33, ECA). Destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser definida nos procedimentos de tutela e adoção por brasileiros (art. 33, § 1º). Confere à criança ou adolescente a condição de dependente, inclusive para efeitos previdenciários (art. 33, § 3º)”[1].
Percebe-se, portanto, que a noção de guarda está associada à noção de posse e sua regularização, conferindo ao detentor direitos (exemplo: opor-se a terceiros) e responsabilidades (assistência material, moral e educacional), tendo ele, inclusive, que prestar compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo (Art. 32 da Lei nº 8.069/1990).
No plano teórico-normativo do direito positivo, a guarda de crianças e adolescente pode ser conferida no Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/1990, sendo uma das hipóteses de colocação em família substituta, juntamente com a tutela e a adoção (Art. 28).
Destaca-se que, segundo a melhor doutrina especializada no assunto, a criação de criança ou adolescente em família substituta deve ocorrer de forma excepcional, ex vi da interpretação sistemática com os preceitos constitucionais, notadamente com os direitos fundamentais dos menores, devendo seus interesses ser levados em conta através de suas oitivas (Art. 28, § 1º).
Além disso, na busca de minorar os efeitos decorrentes da colocação em família substituta, o legislador exigiu que, sempre que possível, a apreciação do pedido levará em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de efetividade com a família receptora (Art. 28, § 3º), não sendo permitido, em hipótese alguma, o deferimento de colocação em substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado (Art. 29).
Enfim, a guarda, segundo o referido Código Protetor, confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins de direito, inclusive o previdenciário, sendo este último direito objeto do presente trabalho, o que será tratado no tópico seguinte.
2 – PENSÃO POR MORTE EM FAVOR DA CRIANÇA OU ADOLESCENTE SOB GUARDA
Inicialmente, é importante destacar que, segundo o disposto no art. 10, da Lei nº 8.213/1991, os beneficiários do Regime Geral de Previdência Social são classificados como segurados e dependentes. Os primeiros são aqueles que, em razão de exercerem um determinado tipo de trabalho, emprego ou função, acabam sendo vinculados, de forma direta, ao Regime de Previdência, como, v.g., servidores públicos federais, que estão vinculados ao regime próprio de previdência. Já os segundos – os dependentes – são aqueles que recebem uma proteção especial do tipo previdenciária, ante a sua relação direta com o segurado. Segundo o Ministério da Previdência Social[2], os dependentes são divididos em três classes, a saber:
- Cônjuge, companheiro(a) e filhos menores de 21 anos ou inválidos, desde que não tenham se emancipado entre 16 e 18 anos de idade;
- Pais;
- Irmãos não emancipados, menores de 21 anos ou inválidos.
Acrescenta-se que, conforme decisão proferida em uma determinada Ação Civil Pública, as relações homoafetivas poderão acarretar em direito à pensão por morte e auxílio-reclusão, sob a condição de ser comprovada a vida em comum dos envolvidos.
É válido frisar, ademais, que não cabe ao segurado obter a escolha de seus dependentes para fins previdenciários, sendo a relação prevista taxativamente no art. 16 da Lei nº 8.213/1991, que é exatamente aquela declarada pelo Ministério da Previdência Social, ou seja, este órgão integrante da administração direta simplesmente atuou conforme a lei, ex vi do princípio da legalidade que norteia a Administração Pública (Art. 37, caput, CF).
Além disso, no âmbito da legislação dos Estados-Membros[3], algumas leis complementares não preveem a guarda como condição de dependente, o que resulta no não preenchimento dos requisitos exigidos pelo requerente.
Acontece, todavia, que, da leitura precisa do mencionado art. 16 da Lei nº 8.213/1991, não há a menção da criança ou adolescente sob guarda. Por outro lado, da leitura da parte final do art. 33, § 3º, da Lei nº 8.069/1990 (ECA), percebe-se que “a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários” (Destaquei).
Essa questão foi levada ao Superior Tribunal de Justiça, tendo o Tribunal Superior afirmado que “o princípio da proteção integral da criança ou adolescente, afigura-se (SIC) como corolário da dignidade da pessoa humana, tido como valor constitucional supremo, o próprio núcleo axiológico da Constituição, em torno da qual gravitam os direitos fundamentais”[4]. Pela importância do julgado, a transcrição de sua ementa se faz, ipsis litteris, necessária:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. APLICABILIDADE DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA. INTERPRETAÇÃO COMPATÍVEL COM A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E COM O PRINCÍPIO DE PROTEÇÃO INTEGRAL DO MENOR.
1. Caso em que se discute a possibilidade de assegurar benefício de pensão por morte a menor sob guarda judicial, em face da prevalência do disposto no artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, sobre norma previdenciária de natureza específica.
2. Os direitos fundamentais da criança e do adolescente têm seu campo de incidência amparado pelo status de prioridade absoluta, requerendo, assim, uma hermenêutica própria comprometida com as regras protetivas estabelecidas na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente.
3. A Lei 8.069/90 representa política pública de proteção à criança e ao adolescente, verdadeiro cumprimento da ordem constitucional, haja vista o artigo 227 da Constituição Federal de 1988 dispor que é dever do Estado assegurar com absoluta prioridade à criança e ao adolescente o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá- los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
4. Não é dado ao intérprete atribuir à norma jurídica conteúdo que atente contra a dignidade da pessoa humana e, consequentemente, contra o princípio de proteção integral e preferencial a crianças e adolescentes, já que esses postulados são a base do Estado Democrático de Direito e devem orientar a interpretação de todo o ordenamento jurídico.
5. Embora a lei complementar estadual previdenciária do Estado de Mato Grosso seja lei específica da previdência social, não menos certo é que a criança e adolescente tem norma específica, o Estatuto da Criança e do Adolescente que confere ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários (art. 33, § 3º, Lei n.º 8.069/90), norma que representa a política de proteção ao menor, embasada na Constituição Federal que estabelece o dever do poder público e da sociedade na proteção da criança e do adolescente (art. 227, caput, e § 3º, inciso II).
6. Havendo plano de proteção alocado em arcabouço sistêmico constitucional e, comprovada a guarda, deve ser garantido o benefício para quem dependa economicamente do instituidor.
7. Recurso ordinário provido. (RMS 36.034/MT, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 15/04/2014)
Como se pode perceber da leitura do julgado, o Tribunal do Cidadão citou importantíssimos princípios aplicáveis à espécie, especialmente o da dignidade da pessoa humana e o da proteção integral da criança e do adolescente. Aliás, sobre este último princípio, o doutrinador Wilson Donizeti Liberati, baseado em decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, leciona o seguinte:
“A Lei 8.069/90 revolucionou o Direito Infanto-juvenil, inovando e adotando a doutrina da proteção integral. Essa nova visão é baseada nos direitos próprios e especiais das crianças e adolescentes, que, na condição peculiar de pessoas em desenvolvimento, necessitam de proteção diferenciada, especializada e integral (TJSP, AC 19.688-0, Rel. Lair Loureiro). É integral, primeiro, porque assim diz a CF em seu art. 227, quando determina e assegura os direitos fundamentais de todas as crianças e adolescentes, sem discriminação de qualquer tipo; segundo, porque se contrapõe à teoria do “Direito tutelar do menor”, adotada pelo Código de Menores revogado (Lei 6.697/79), que considerava as crianças e os adolescentes como objetos de medidas judiciais, quando evidenciada a situação irregular, disciplinada no art. 2º da antiga lei”[5].
De fato, essa interpretação é condizente com os preceitos insculpidos na própria Declaração Universal dos Direitos das Crianças[6], onde prevê que “a criança gozará de proteção especial e disporá de oportunidade e serviços, a serem estabelecidos em lei por outros meios, de modo que possa desenvolver-se física, mental, moral, espiritual e socialmente de forma saudável e normal, assim como em condições de liberdade e dignidade”.
Nessa toada, segundo a interpretação realizada pelo próprio Superior Tribunal de Justiça, não se deve considerar o Estatuto da Criança e do Adolescente como uma simples lei, fruto do trabalho do legislador, mas sim como uma força da política pública de proteção à criança e ao adolescente, com base numa interpretação conforme o art. 227 da Constituição Federal, in verbis:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Não é demais lembrar que um dos princípios da seguridade social é exatamente o da universalidade da cobertura e universalidade de atendimento, segundo o qual o objetivo da seguridade social é atender todos os acontecimentos sociais que levem as pessoas ao estado de necessidade. É dizer, em palavras doutrinárias, “por universalidade de cobertura entende-se que a proteção social deve alcançar todos os eventos cuja reparação seja premente, a fim de manter a subsistência de quem dela necessite”.[7]
Percebe-se, portanto, que, em que pese a Administração Pública obedecer ao princípio da legalidade, confrontando a situação do interessado com os requisitos previstos em lei, o Poder Judiciário vem realizando interpretação conforme a Constituição Federal, além de aplicar outros princípios ligados à criança e ao adolescente.
3 – CONCLUSÃO
Face o exposto, segundo decisão do Superior Tribunal de Justiça, mesmo considerando que a legislação previdenciária seja especial em matéria de Direito Previdenciário, as normas protetivas do Estatuto da Criança e do Adolescente não devem ser desconsideradas, havendo proteção específica conferindo ao menor sob guarda a condição de dependente para efeitos também previdenciários. Em suma, dever-se-á, segundo a decisão do Tribunal Superior e doutrina majoritária, dar prioridade às regras contidas no Estatuto da Criança e do Adolescente, mesmo que seja anterior à lei previdenciária.
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:
- BRASIL, Ministério da Previdência Social. Disponível em: <http://www.previdencia.gov.br/informaes-2/dependentes/>, acesso em: 27/11/2014.
- BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, disponível em: www.stj.jus.br, acesso em: 27/11/2014.
- BRASIL, Constituição Federal (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. DOU 05.10.1988.
- BRASIL, Lei nº 8.213, de 25 de julho de 1991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências.
- BRASIL, Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências.
- CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. São Paulo: LTR, 2006, 7ª edição.
- LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 7. ed. rev. e ampl., de acordo com o novo Código Civil (ei 10.406/2002). São Paulo: Malheiros Ed., 2003.
- MATO GROSSO, Lei Complementar nº 04, de 15 de outubro de 1990, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas Estaduais.
- SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Edição eletrônica: Forense.
[1] SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Edição eletrônica: Forense.
[2] Disponível em: <http://www.previdencia.gov.br/informaes-2/dependentes/>, acesso em: 27/11/2014.
[3][3] Cita-se, à título de exemplo, a Lei Complementar nº 04/90 do Estado de Mato Grosso (Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Mato Grosso).
[4] RMS 36.034/MT, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 15/04/2014
[5] LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 7. ed. rev. e ampl., de acordo com o novo Código Civil (ei 10.406/2002). São Paulo: Malheiros Ed., 2003, p. 15.
[6] Disponível em: < http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/c_a/lex41.htm>, acesso em: 27/11/2014.
[7] CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. São Paulo: LTR, 2006, 7ª edição, p. 110.