SUMÁRIO: RESUMO. ACÓRDÃO DO RECURSO ESPECIAL NO 159.399-SP. 1 INTRODUÇÃO. 2 ANÁLISE DO ACÓRDÃO REFERENCIADO. 3 DISTINÇÕES ENTRE TUTELA ANTECIPADA E LIMINAR EM CAUTELAR. 4 DIFERENÇAS RESSALTADAS NO ACÓRDÃO ESTUDADO. 5 FUNGIBILIDADE PROCEDIMENTAL DOS INSTITUTOS. 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.
RESUMO
A antecipação da tutela jurisdicional e as liminares em ação cautelar constituem instrumentos distintos de defesa do jurisdicionado contra a demora do processo, destinando-se, respectivamente, a adiantar os efeitos do mérito do pedido e a assegurar o resultado útil do processo principal. Há tendência de, em nome do princípio da economia processual, aplicar-se a fungibilidade procedimental e receber-se o pedido de antecipação de tutela como medida cautelar.
ACÓRDÃO DO RECURSO ESPECIAL NO 159.399-SP
"Recurso Especial nº 159.399 - São Paulo (1997/0091539-5)
Relator: Min. Eliana Calmon
Recte: Caixa Econômica Federal - CEF
Advogado: Maria Ines Salzani Machado Pagianotto e outros
Recdo: Rosângela Bernegozzi
Advogado: Antonia Leila Inácio de Lima e outrosEMENTA
PROCESSO CIVIL - TUTELA ANTECIPADA: ILEGALIDADE.
1. Os pressupostos para concessão de tutela antecipada (art. 273 do CPC) não se confundem com o exercício do poder geral de cautela do art. 804 do CPC.
2. Concessão de antecipação para realização de depósito acautelatório.
3. A tutela antecipada é antecipação de efeitos de sentença meritória e exige presença de direito material.
4. Recurso especial conhecido e provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acórdam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformadade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial. Votaram com a Relatora os Ministros Paulo Galloti, Franciulli Netto, Nancy Andrighi e Francisco Peçanha Martins.
Brasília - DF, 23 de maio de 2000.
MINISTRO FRANCISCO PEÇANHA MARTINS
Presidente
MINISTRA ELIANA CALMON
Relatora
RELATÓRIO
A EXMA. MINISTRA ELIANA CALMON: Trata-se de recurso especial interposto pela CEF contra acórdão do TRF da 3ª Região assim ementado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR. PODER GERAL DE CAUTELA.
I - A liminar é uma providência acautelatória de possíveis danos, decidida a critério do Juízo, quando relevantes os fundamentos apresentados, e do ato atacado resultar a ineficácia da ordem judicial, se afinal concedida.
II - O Juiz tem o poder geral de cautela, tendo o mesmo livre arbítrio de suas decisões para conceder ou negar a tutela pretendida e, muito mais ainda, a tutela provisória.
III - Agravo improvido.
(fl. 140)
Alega a CEF que, no Juízo de Primeiro Grau, foi concedida liminar a fim de que mutuário do SFH depositasse as prestações até o julgamento da ação principal.
Afirma que o acórdão, ao confirmar a decisão monocrática, quando a reexaminou via agravo de instrumento, acabou por ferir os artigos 165, 273 e 804 do CPC, ao tempo em que acolheu decisão desfundamentada.
Também alega que vem cumprindo fielmente o PES/CP, estando a liminar a contrariar frontalmente os objetivos da antecipação de tutela.
O recurso especial respaldou-se na alínea "a" do permissivo constitucional.
Após as contra-razões, foi o especial admitido (fl. 160), subindo a esta Corte, tendo o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL opinado pelo improvimento do recurso.
Relatei.
VOTO
A EXMA. MINISTRA ELIANA CALMON (RELATORA):
Na origem, temos ação ordinária com pedido de antecipação de tutela, providência que não se confunde com a liminar em cautelar.
Aqui tem-se direito material antecipado, por força de verossimilhança e prova inequívoca.
O que se pergunta, entretanto, é quanto à propriedade da antecipação para efetuar pagamento escalonado, mês a mês, até que se regularize o mútuo. Em outras palavras, utiliza-se de uma tutela antecipada para efetuação de depósito.
Bem analisando o art. 273 do CPC, não vejo como possa prosperar a antecipação concedida.
A tutela antecipada, como o próprio nome indica, é tutela cognitiva, outorgada por liminar antes mesmo de se formar o contraditório.
É óbvia a interpretação, porquanto a tutela antecipada é uma espécie de adiantamento meritório.
Diferentemente, em se tratando de cautelar, tem-se a instrumentalidade que é da própria essência desse tipo de processo, não sendo possível a conciliação de depósito prévio com a tutela antecipada.
Ademais, como prequestionou a CEF, a tutela antecipada foi concedida de maneira simplória, sem adequada fundamentação, o que viola o art. 165 do CPC, que exige fundamentação, ainda que concisa.
Também aplicou ilegalmente o art. 273 do CPC, quando não era cabível a antecipação, para efeito de depósito.
Por fim, de referência ao art. 804 do CPC, entendo que seria o único a ser utilizado pelo magistrado, cautelar que nada impede seja concedida na ação principal, quando se tratar de depósito.
Contudo, acabou o julgador por confundir os conceitos entre tutela antecipada e juízo cautelar.
Com essas considerações, conheço do recurso para dar-lhe provimento e cassar a tutela antecipada.
É o voto." (DJU de 01/8/2000).
1. INTRODUÇÃO
A grande angústia que aflige os jurisdicionados, particularmente os brasileiros, é a demora da prestação jurisdicional. O tempo vem se constituindo no grande inimigo de quem, não podendo fazer justiça com as próprias mãos, espera do Estado a solução para um direito violado ou ameaçado de lesão. Não se pode negar, em contrapartida, que os demandados, sabedores da morosidade do processo, utilizam o tempo para postergar o cumprimento das obrigações, desestimulando o exercício do direito de acesso ao Judiciário.
Os operadores do direito, para superar essa demora, procuram nas leis vigentes alternativas que permitam tutelar direitos, ainda que provisoriamente, ou acautelar as situações jurídicas sob grave risco.
Nesse contexto, as medidas cautelares - tradicionalmente destinadas a, diante do perigo de demora da prestação jurisdicional e da aparência do bom direito, assegurar o resultado útil do processo - passaram, por força do desvirtuamento verificado no dia-a-dia forense, a servir como verdadeiros instrumentos de realização do próprio direito material, exercitados antes da sentença condenatória ou do seu trânsito em julgado, de molde a tutelar as diversas situações jurídicas urgentes rodeadas pelo perigo de dano irreparável ou de difícil reparação.
Sensível ao clamor pela rápida satisfação das pretensões de mérito, ainda que provisoriamente, o legislador inseriu no rol das providências de reforma do Código de Processo Civil deflagrada em 1994, o instituto da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, conforme a nova redação dada ao art. 273 do referido Código pela Lei no 8.952, de 13-12-1994, segundo a qual, diante de requerimento da parte, o juiz pode antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela objeto do pedido inicial, desde que, diante da apresentação de prova inequívoca, ele se convença da verossimilhança da alegação, e que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou, então, que fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.
A tutela antecipada, desde a sua implantação, tem gerado algumas dúvidas quanto à aplicação para salvaguarda de determinados direitos, chegando a ser confundida com as liminares das cautelares, a ponto de se pensar que o novel instituto teria esvaziado o processo cautelar.
Quais, então, os traços distintivos entre a antecipação da tutela jurisdicional e a liminar em cautelar?
Tentar responder a essa indagação constitui o objetivo deste estudo.
Mostra-se interessante perquirir as diferenças entre os institutos focalizados, tendo como ponto de partida os fundamentos destacados no acórdão selecionado para comentário crítico, e, a partir daí, lançar algumas idéias acerca da aplicação do princípio da fungibilidade procedimental naqueles casos em que o juiz detectar o equívoco do requerente, com vistas a, principalmente, diante de situações duvidosas ou fronteiriças, abandonar o rigor formal e corrigir a fundamentação invocada, outorgando o bem da vida almejado, pela via adequada.
2. ANÁLISE DO ACÓRDÃO REFERENCIADO
Tem-se sob exame acórdão unânime proferido pela Segunda Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial aviado contra acórdão prolatado em agravo de instrumento pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região, o qual havia considerado a antecipação de tutela como inserida no poder geral de cautela do juiz, e, assim, teve como regular a tutela antecipada deferida no sentido de autorizar mutuário do Sistema Financeiro da Habitação a depositar as prestações até o julgamento da ação ordinária.
O "decisum" focalizado agasalha o entendimento de que o pedido de antecipação da tutela deve ser examinado à luz dos requisitos alinhados no art. 273 do CPC, o qual prevê a tutela cognitiva e o adiantamento do próprio mérito, ao passo que a cautelar (art. 804 do CPC), marcada pela instrumentalidade desse tipo de processo, conectado com a ação principal, seria a única via de que poderia valer-se o juiz para permitir o depósito dessas prestações.
Considerando que o magistrado de primeiro grau confundiu os conceitos de tutela antecipada e medida cautelar, ao dar provimento ao recurso especial, implicitamente, o acórdão sob comento não admitiu que se aproveitasse o pedido de antecipação de tutela como se medida cautelar fosse, desautorizando, portanto, a aplicação do princípio da fungibilidade.
3 DISTINÇÕES ENTRE TUTELA ANTECIPADA E LIMINAR EM CAUTELAR
Teori Albino ZAVASCKI (1) afirma que "cautelar é garantia, antecipação é satisfação", e anota que, "apesar das suas características comuns e da sua identidade quanto à função constitucional que exercem, as medidas cautelares e as antecipatórias são tecnicamente distintas, sendo que a identificação de seus traços distintivos ganha relevo em face da autonomia de regime processual e procedimental que lhes foi atribuída pelo legislador".
Sintetizando:
"...as medidas cautelares e as antecipatórias: a) identificam-se por desempenhar função constitucional semelhante, qual seja, a de propiciar condições para a convivência harmônica dos direitos fundamentais à segurança jurídica e à efetividade da jurisdição; b) sujeitam-se, contudo, a regimes processual e procedimental diferentes: a cautelar é postulada em ação autônoma, disciplinada no Livro do Processo Cautelar; a antecipatória é requerida na própria ação destinada a obter a tutela definitiva, observados os requisitos do art. 273 do CPC; c) a medida cautelar é cabível quando, não sendo urgente a satisfação do direito, for urgente, no entanto, garantir sua futura certificação ou sua futura execução; a medida antecipatória tem lugar quando urgente é a própria satisfação do direito afirmado; d) na cautelar há medida de segurança para a certificação ou segurança para futura execução do direito; na antecipatória há o adiantamento, total ou parcial, da própria fruição do direito, ou seja, há, em sentido lato, execução antecipada, como um meio para evitar que o direito pereça ou sofra dano (execução para segurança); e) na antecipação há coincidência entre o conteúdo da medida e a conseqüência jurídica resultante do direito material afirmado pelo autor; na cautelar o conteúdo do provimento é autônomo em relação ao da tutela definitiva; f) o resultado prático da medida antecipatória é, nos limites dos efeitos antecipados, semelhante ao que se estabeleceria com o atendimento espontâneo, pelo réu, do direito afirmado pelo autor; na cautelar, o resultado prático não tem relação de pertinência com a satisfação do direito e sim com a sua garantia; g) a cautelar é medida habilitada a ter sempre duração limitada no tempo, não sendo sucedida por outra de mesmo conteúdo ou natureza (ou seja, por outra medida de garantia), razão pela qual, a situação fática por ela criada será necessariamente desfeita ao término de sua vigência; já a antecipatória pode ter seus efeitos perpetuados no tempo, pois destinada a ser sucedida por outra de conteúdo semelhante, a sentença final de procedência, cujo advento consolidará de modo definitivo a situação fática decorrente da antecipação" (2).
Não se pode deixar de ressaltar no elenco das distinções, que a tutela objeto do art. 273 do CPC não pode ser antecipada pelo juiz "ex officio", ao passo que, no processo cautelar, além dos procedimentos cautelares específicos, o CPC, no art. 798, o autoriza a "determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação", e que, por outro lado, a antecipação da tutela também se opera em casos sem a finalidade acautelatória, qual seja, conforme o art. 273, II, do CPC (tutela sancionatória).
A verdade é que, para formulação dos traços distintivos entre os dois institutos, deve ser considerada a natureza jurídica de ambos.
Para quem adota a idéia de que a tutela antecipada constitui uma forma de tutela cautelar (3) as diferenças são atenuadas, e, conseqüentemente, eventuais confusões são vistas com menos rigor, tolerando-se, inclusive, que se aproveite o pedido formulado equivocadamente, amoldando-o ao fundamento legal.
Por outro lado, para quem estabelece natureza jurídica absolutamente dissociada uma da outra, a exemplo de Luiz Guilherme MARINONI (4), as diferenças, logicamente, ganham vulto. Ressalta o ilustrado mestre que "a tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realização de um direito, não podendo realizá-lo" (5). Há casos, porém, que a realização do direito, pela via cautelar, é possível e se realiza como finalidade própria da medida, a exemplo a busca e apreensão (arts. 839 e seguintes, do CPC). Ele nega, outrossim, para demarcar as distinções referenciadas, que a tutela cautelar tenha conteúdo satisfativo, embora, na prática, por necessidade de atendimento a situações de perigo, tal regra venha sendo quebrada (6). Mas, agasalhando a observação de Galeno LACERDA, na qual ressalta as inúmeras cautelares que se esgotam logo na obtenção da liminar (7), não há como se recusar essa feição também satisfativa das cautelares.
"A medida cautelar, em razão de sua provisoriedade, não pode, em princípio, ter conteúdo idêntico à própria satisfação", e, se houver tal satisfação, estar-se-á na seara da tutela antecipada, e não da tutela cautelar (8). Mas CALMON DE PASSOS (9) bem enfatiza que "a tutela que se adianta liminarmente tanto pode ser de natureza cautelar quanto de natureza substancial", citando, para ilustrar a assertiva, respectivamente, as liminares deferidas na cautelar de seqüestro e na ação de reintegração de posse. E Adroaldo Furtado FABRÍCIO (10), com ênfase, arremata afirmando que "toda liminar é antecipatória de tutela", "nem toda antecipação de tutela é liminar" e "a antecipação de tutela pode ser ou não cautelar".
Assim, em que pese a autoridade do pensamento de MARINONI, há que se reconhecer na tutela antecipada mais uma cautelar colocada pelo legislador brasileiro à disposição dos jurisdicionados, observados os requisitos próprios.
Retomando a discussão acerca dos traços distintivos, arremata-se com a idéia geralmente aceita, bem condensada por João Batista LOPES: a antecipação da tutela adianta os efeitos da tutela de mérito do processo principal, a cautelar, não, visto que não pode ser satisfativa, embora se admita, nesse acaso, a antecipação da "eficácia da sentença do processo cautelar"; a antecipação da tutela refere ao mesmo processo em que será dirimido o mérito, ao passo que a cautelar tem apenas a finalidade instrumental, de assegurar o resultado útil de outro processo (dito principal); para deferimento da liminar cautelar exige-se apenas o "periculum in mora" e o "fumus boni iuris", somados à urgência, enquanto a antecipação da tutela necessita, além disso, da prova inequívoca que leve à verossimilhança da alegação, quer dizer, a "probabilidade de existência do direito" (11).
4. DIFERENÇAS RESSALTADAS NO ACÓRDÃO ESTUDADO
A Ministra Eliana CALMON, relatora do voto acolhido à unanimidade pelo acórdão sob exame, destaca os seguintes traços que diferenciam tutela antecipada e liminar em cautelar:
A tutela antecipada cogita de direito material antecipado diante da verossimilhança e da prova inequívoca; é tutela cognitiva, outorgável por liminar antes até mesmo da formação do contraditório; traduz uma espécie de adiantamento meritório; exige adequada fundamentação. É inconciliável com o depósito prévio, mês a mês, das prestações do contrato de mútuo até sua regularização.
Seus pressupostos alinhados no art. 273 do CPC nada têm a ver com o poder geral de cautela do juiz (art. 804 do CPC).
A medida cautelar, por seu turno, é instrumental, e, no caso, constituiria a via mais adequada para, incidentalmente à ação principal, autorizar o autor a efetuar as prestações mensais.
Verifica-se que tal fundamentação se ombreia à corrente que nega cautelaridade à antecipação da tutela, tão bem defendida por MARINONI, distinguindo-a, com cores fortes, da medida cautelar.
Os aspectos distintivos esposados pelo acórdão, pertinentes aos requisitos e à oportunidade para concessão da tutela antecipada, ao seu conteúdo e finalidade, mostram-se escorreitos, à luz da legislação (art. 273 do CPC) e da doutrina desenvolvida em torno da matéria.
No entanto, merece especial atenção o aspecto do "decisum" que nega a incidência do poder geral de cautela do juiz no instituto da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional.
Com efeito, esse poder geral de cautela tem natureza discricionária e, quase sempre, jurisdicional, conforme Galeno LACERDA (12), de sorte que "a discrição pode e deve integrar também os critérios que informam a jurisdição", autorizando o juiz a, fundado em norma amplíssima, "determinar as medidas provisórias que julgar adequadas", fazendo uso da sua consciência, ponderação, prudência e justo arbítrio, diante da exigência e valoração dos fatos.
O poder geral de cautela traduz "um vastíssimo poder legal discricionário" (13).
Se é assim e se "a função cautelar também se realiza por meio da emissão de provimentos antecipatórios" (14), revela-se equivocada a recusa desse poder geral também como elemento capaz de fundamentar a tutela antecipada.
5. FUNGIBILIDADE PROCEDIMENTAL DOS INSTITUTOS
Verificando o juiz que o caso que lhe é submetido como pedido de tutela antecipada, na verdade, amolda-se à medida cautelar, poderá aplicar o princípio da fungibilidade e recebê-lo como pedido de cautelar, ou deverá indeferir o requerimento?
No caso do acórdão estudado, o STJ detectou que o pedido de efetivação dos depósitos mensais das prestações admitiria trâmite pela via da medida cautelar, não como antecipação da tutela, mormente porque tais depósitos não constituíam o próprio direito material que se pretendia antecipar.
Diante disso, será que, em vez de dar provimento ao recurso e cassar a tutela antecipada outorgada pelo juiz de primeiro grau, deixando o autor ao desabrigo de qualquer medida judicial que lhe permitisse discutir, sem prejuízos, as prestações do contrato de mútuo, não poderia o Tribunal tê-la convolado em medida cautelar?
Humberto THEODORO JÚNIOR adverte que o instituto da tutela antecipada não veio para prejudicar o processo cautelar, muito menos para esvaziá-lo, mas sim para aprimorar o sistema preventivo, de sorte que se deve ter o cuidado de não criar abismos entre os dois, sob pena de debilitar os instrumentos destinados à efetividade da justiça, e, diante da "diversidade de rotina procedimental", o juiz, ao se deparar com as situações duvidosas, não "deve adotar posição de intransigência", mas, sim, flexibilizar as regras e, orientado pela instrumentalidade do processo e pela necessidade de dar-lhe efetividade, cumprir a missão estatal de outorgar a justa prestação jurisdicional, ainda que tenha que "transigir com a pureza dos institutos" (15).
A medida cautelar pode ser determinada pelo juiz, no exercício do poder geral de cautela, independente de requerimento da parte e se destina, constatados o perigo de demora e a fumaça do bom direito, bem assim o fundado receio de lesão grave ou de difícil reparação (arts. 798 e 799 do CPC). Então, se a parte pede a antecipação da tutela para depositar as prestações mensais enquanto discute o contrato de mútuo, para que não sofra os consectários decorrentes da inadimplência, como exemplo, a expropriação do bem garantidor do contrato, e o juiz verifica que não é o caso de aplicar o art. 273 do CPC, mormente pela dissociação entre o pedido meritório da ação e o simples pedido de efetivação dos depósitos, mas sim de medida cautelar provisória, deve deferir a cautela, zelando pela preservação da utilidade de eventual sentença favorável ao autor, bem assim pela economia e celeridade processual, fazendo valer, enfim, a instrumentalidade e a efetividade do processo.
Caminhando nesse sentido se encontra o legislador. Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei no 03476, de 2000, que, entre outras disposições, acresce o parágrafo 7o ao art. 273 do CPC, assegurando que "se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado". Agasalha-se, assim, o princípio da fungibilidade, autorizando, expressamente, o julgador, a receber pedido de antecipação de tutela como se medida cautelar fosse, desde que presentes os requisitos desta última ("fumus boni iuris" e "periculum in mora").
Ao comentar a inovação constante do mencionado projeto de lei, Ricardo RABONEZE (16) observa que se está criando "uma espécie de fungibilidade procedimental entre as medidas cautelares e antecipação da tutela", orientada pelo princípio da economia processual, de molde a poupar a parte de ter que se valer de outro processo para pleitear a cautelar cabível, conforme exposição de motivos do Anteprojeto.
A providência serve para apaziguar a tergiversação jurisprudencial sobre a matéria, mormente quando os casos concretos apresentem requisitos comuns aos dois institutos, notadamente o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, levando a que se tome, com certa freqüência, medida cautelar por antecipação de tutela (17).
Objetiva-se, nesse aspecto, "tutelar a situação de urgência, quer pela via cautelar, quer pela via antecipatória, privilegiando-se mais a finalidade do ato do que a sua forma processual ou procedimental", ressalvando-se, porém, que a fungibilidade somente será aplicável quando ausentes os requisitos exigidos pelo art. 273 do CPC, ou seja, quando não satisfeitos todos os pressupostos para efetivação da antecipação da tutela (18).
Comportam, aqui, algumas considerações sobre a hipótese inversa, ou seja, quando, nada obstante a presença dos requisitos autorizadores da antecipação da tutela, a parte se limitar a requerer a medida cautelar. Será possível a aplicação da mesma fungibilidade?
Parece que não. E, para se chegar a essa conclusão, é necessário retomar os traços distintivos existentes entre os dois institutos focalizados.
Se a parte pede uma medida cautelar para assegurar o resultado útil do processo principal, o juiz não lhe poderá adiantar os efeitos da tutela jurisdicional de mérito, mesmo se constatar o preenchimento dos requisitos da antecipação da tutela. É que a legislação nacional não admite - ao contrário do ocorre com as medidas cautelares - o deferimento da tutela antecipada "ex-officio". A expedição de medidas cautelares, propriamente ditas, interessa ao próprio Estado-juiz, para bem exercer a jurisdição, ao passo que a antecipação da tutela interessa unicamente à parte a quem aproveitarem seus efeitos. A execução da tutela antecipada, para o caso de levantamento de depósito em dinheiro, poderá exigir caução idônea (art. 588, II, do CPC) - garantia que somente o credor poderá avaliar a possibilidade e a conveniência de ser prestada. Tudo isso desautoriza a fungibilidade procedimental nessa hipótese.