Pelo contrato de fomento mercantil, um dos contratantes (fatorizador) presta ao empresário (fatorizado) o serviço de administração do crédito, garantindo o pagamento das faturas por este emitidas. A faturizadora assume também, as seguintes obrigações:
a) gerir os créditos do faturizado, procedendo o controle dos vencimentos, providenciando os avisos e protestos assecuratórios do direito creditício, bem como cobrando os devedores das faturas; b) assumir os riscos do inadimplemento dos devedores; c) garantir o pagamento das faturas, objeto de faturização. (COELHO, Fábio Ulhoa, ob cit. fls. 162 a 165, vol. 3º, Saraiva 2012.)
Fábio Konder Comparato, propôs, chamar o contrato de fomento mercantil, pela expressão faturização, tendo a função econômica de poupar o empresário das preocupações empresariais decorrentes de outorga de prazos e facilidades para pagamento aos consumidores ou adquirentes. Destacamos duas modalidades de fomento mercantil, mais usadas:
Conventional factoring: a faturizadora garante o pagamento das faturas, antecipando o valor ao faturizado e destacam-se três elementos: serviços de administração do crédito; seguro; financiamento.
Maturity factoring: o faturizadora paga o valor das faturas ao faturizado, apenas no vencimento, destacando dois elementos: serviços de administração do crédito; seguro. Não há financiamento.
Conventional factoring, tem natureza bancária indiscutível: antecipação pela faturizadora do crédito concedido pelo faturizado a terceiros, que representa operação de intermediação creditícia, consoante artigo 17, LRB e Maturity factoring, como não há financiamento, existem opiniões contrárias quanto ao seu caráter bancário.
Segundo a legislação tributária factoring é: “a prestação cumulativa de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou prestação de serviços”. Lei Federal 8.891/95, artigo 28 e 48, revogados pela Lei 9.249/95, art. 58. Em 1995, Banco Central, com base na legislação tributária esclareceu que a prática de quaisquer atos financeiros pela faturizadora, estranhos à definição legal, caracteriza infringência à L.R.B. e a Lei 7.492/86. (define crimes contra o sistema financeiro nacional). Pela definição legal, a empresa de faturização têm tríplice objetivo: a) Dar assessoria de crédito e mercadológica; b) Administrar créditos e riscos e a carteira de contas a pagar e receber; c) Comprar direitos creditórios resultantes de vendas ou de prestação de serviços. Embora o objetivo principal seja o último mencionado, o contrato de factoring traz as duas outras feições que somadas se traduzem numa só palavra: trustee, “gestão financeira de negócios, por intermédio de acompanhamento das contas a receber, das contas a pagar e da cobrança de títulos de crédito”. (RIZZARDO, Arnaldo, Factoring, SP., 2004, Revista dos Tribunais, pag. 86).
Banco Central, considerou a faturização como contrato bancário no início dos anos 1980, mas desde 1989, liberou a atividade de fomento mercantil a qualquer sociedade empresária, independente de prévia autorização. (Res. Bacen – 703/82 – serviços de factoting só poderão ser prestados por Instituições Financeiras). A Resolução Bacen 1.359/89, revogou a resolução 703/82, não há impedimentos. Podem existir empresas de factoring não ligadas a bancos. Enquanto o Banco Central não considera a faturização como atividade bancária, qualquer sociedade limitada ou anônima, pode oferecer ao mercado os serviços de fomento mercantil, sem necessidade de autorização prévia de autoridades monetárias. A faturizadora não pode cobrar juros superiores ao limite da Lei, C/C 2002, art. 406 e art. 591. Pode cobrar pelos serviços de assessoramento de administração de crédito concedido e seguro de crédito, conforme termos de contrato, porque não são limitados e devem ser devidamente destacados do juros. (COELHO, Fábio Ulhoa, ob cit. fls. 162 a 165, vol. 3º, Saraiva, 2012).
A empresa de faturização poderá ser uma S.A. ou Sociedade Limitada.
Como podemos distinguir juros usuários legalmente proibidos de preços dos serviços de fomento? Deve-se pesquisar se os serviços de assessoramento na concessão do crédito são de fato prestados ou não; se forem prestados há o fomento mercantil; se entre as partes ocorre a cessão da totalidade das faturas, condição econômica intrínseca de faturização ou se são pontuais as relações; se há direito de regresso na transferência do crédito ou se o cessionário renunciou a ele: se há uma organização empresarial apta à prestação dos serviços de assessoria creditícia ou mero administrador de disponibilidades financeiras próprias. Não havendo serviços a serem remunerados, corresponde aquela margem só a juros. (agiotagem)
Características do contrato de fomento mercantil: O contrato de faturização é consensual, escrito, bilateral, oneroso, de prestação sucessiva, de exclusividade e sem forma legalmente determinada e suas cláusulas consistem: cessão dos créditos ao faturizador; assunção dos riscos pelo faturizador (isenção do faturizado); o valor da remuneração devida ao faturizador; a faculdade do faturizador de escolher os créditos a faturizar; o prazo de duração do contrato; exclusividade.
O contrato bancário assemelhado ao fomento mercantil é sem dúvida o desconto, a diferenciação encontra-se no direito de regresso, na hipótese de inadimplemento pelo terceiro devedor, que não existe na faturização. Enquanto a faturizadora garante o recebimento do valor faturizado, mesmo que inadimplente ou insolvente o devedor, o banco descontador não fornece essa garantia. A transferência do ativo ao faturizador é instrumentalizado pelo endosso, mas endosso com a cláusula sem garantia, porque a transmissão via endosso simples pressupõe garantia de pagamento, o que incorre na faturização. O factoring distingui-se das operações realizadas por instituição financeira, justamente porque seus negócios não se abrigam no direito de regresso e nem na garantia representada pelo aval ou endosso. Não se aplicam nesse tipo de contrato os juros permitido ás instituições financeiras. (FAZZIO Junior, Waldo - ob cit, fl.471).
As empresas que operam com o factoring não se incluem no âmbito do sistema financeiro nacional. Empresa de fomento mercantil não faz empréstimos, não pode cobrar juros. A faturização não é operação de crédito. A sociedade de fomento mercantil fornece os recursos necessários ao giro de negócios de suas empresas-clientes, mediante compra á vista dos créditos por elas aprovados, resultantes das vendas a prazo realizadas por suas empresas clientes. O preço de aquisição é o fator da compra, trata-se de alienação de direitos creditórios, art. 286, C/C 2002. (FAZZIO Junior, Waldo – ob cit. fl. 471).
Destacam-se alguns tipos de factoring:
Old Line Factoring ou Factoring Convencional ou “com antecipação” – a empresa de factoring antecipa recursos sobre o valor dos títulos cedidos no momento da cessão ou até o vencimento.
Maturity Factoring ou “sem antecipação” – ocorre essa modalidade quando a mesma empresa de factoring marca um dia determinado para o pagamento do produto da cobrança, nunca antes do vencimentos dos créditos cedidos.
Collection type factoring agreement – nesse caso, a empresa de factoring simplesmente realiza serviços de cobrança pagando a sua cliente um dia após o recebimento da fatura.
Intercredit – a empresa de factoring garante o pagamento das faturas, mas somente realiza a cobrança dos títulos não recebidos pela cliente para ressarcimento de seus adiantamentos.
Factoring with recourse – há notificação ao devedor da conta e os serviços são prestados pelo factor com a ressalva de que se, em última instância, o freguês não pagar, o factoring pode cobrar de sua cliente.
Open factoring – o factoring financia a transação comercial e aditivamente se encarrega das cobranças.
Undisclosed factoring – por essa modalidade, o exportador vende ao factor suas mercadorias em cash e este as revende por meio do exportador estrangeiro na base de certo crédito.
Para Maria Helena Diniz, o “contrato de faturização de fomento mercantil ou factoring é aquele em que um comerciante (faturizado) cede a outro (faturizador), no todo ou em parte, os créditos provenienetes de suas vendas mercantis a terceiro, mediante o pagamento e uma remuneração, consistente no desconto sobre os respectivos valores, ou seja, conforme o montante de tais créditos”.
Efeitos Jurídicos do Factoring: 1) é uma cessão de crédito, a título oneroso, feita pelo faturizado ao faturizador, que trará por conseqüência: a) notificação da cessão ao comprador, para que pague seu débito ao faturizador; b) direito do faturizador agir em nome próprio, na cobrança das dívidas; c) dever do faturizador assumir o risco sobre o recebimento das contas; d) direito de ação do faturizador contra o faturizado se o débito cedido contiver vício que o invalide, como, p. ex., no caso de a fatura não se referir a uma venda efetiva. 2) sub-rogação do faturizador nos direitos do faturizado, passando a ser o credor do comprador, tendo, por isso, o direito de ação contra o comprador inadimplente. Se o comprador falir ou impetrar recuperação judicial, o faturizador poderá habilitar-se nos processos respectivos para defender seus direitos.3) relações entre o comprador e o fatorizado, pois se o comprador foi notificado da cessão deverá efetuar o pagamento ao cessionário (faturizador). Se não tiver tido ciência da cessão, deverá pagar ao vendedor.(DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos – vol. 4. 2ª ed. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 782.)
As empresas de fomento mercantil nos termos da lei 9.249/95, art. 15, parag. 1º, inc. III, alínea “d”, desenvolvem atividades de prestação de serviços e do ramo mercantil, a saber: a) Prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria; I ) creditícia; II ) mercadológica; III ) de gestão de crédito; IV ) de relação de riscos; V ) da administração de contas a pagar e a receber: b) Compra de direitos creditórios resultantes de: I ) vendas mercantis a prazo ou; II ) de prestação de serviços a empresa.
Causas que motivam a extinção do contrato: Decorrência do prazo (duração); Distrato; Mudança de estado de um dos contratantes, por ser contrato intuitu personae; Resilição unilateral (precedida de aviso prévio); Não cumprimento de obrigações contratuais; Morte de uma das partes (no caso de comerciante individual). As operações iniciadas deverão ser liquidadas mesmo após extinto o contrato.
“Entende-se por fomento mercantil para os efeitos desta Lei a prestação contínua por sociedade de fomento mercantil de um ou mais dos seguintes serviços a sociedades ou firmas que tenham por objetivo o exercício das atividades mercantis ou de prestação de serviços, bem como a pessoa que exerçam atividade econômica em nome próprio e de forma organizada: I – acompanhamento de processo produtivo ou mercadológico;
II – acompanhamento de contas a receber e a pagar; III – seleção e avaliação de clientes, devedores ou fornecedores. §1º - “O contrato de fomento mercantil poderá prever, conjugadamente com a prestação de serviços, a compra, à vista, total ou parcial, pela sociedade de fomento mercantil de direitos creditórios no mercado nacional ou internacional”. Definição apresentada no projeto de Lei 13/2007, em tramitação no Senado Federal.
No tocante à exigência de registro no Conselho Regional de Administração, o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça não deixa margem a dúvidas.
O fundamento do voto do Ministro Castro Meira, reproduzindo a motivação desenvolvida em acórdão de Tribunal gaúcho, funda-se na interpretação da atividade profissional exercida pela empresa de fomento: “O STJ, ao analisar o disposto no art. 1º da Lei n. 6.830/80, já firmou o entendimento de que a “obrigatoriedade de registro nos conselhos profissionais, bem como a contratação de profissional específico, são determinadas pela atividade básica ou pela natureza dos serviços prestados pela empresa”. Superior Tribunal de Justiça. As Empresas que se dedicam à atividade factoring estão sujeitas a registro no Conselho Regional de Administração Procedente da Segunda Turma: RESP. nº. 497.882/SC Rel. Min. Otávio de Noronha DJ. 24.5.2007. As empresas de factoring (fomento mercantil) devem filiar-se à A N F A C (Associação Nacional de Empresas de Fomento Comercial Factoring), com sede no Rio de Janeiro na Av. Rio Branco, 45. (DINIZ, Maria Helena, ob, cit, fl. 780, in fine, vol. 3º, Saraiva, 2012).