1. Notas Introdutórias.
Não há nenhum exagero em se afirmar que a instigante obra “a sociedade de risco” de Ulrich Beck provocou profundos questionamentos em todas as ciências. Assim, a constatação por ele feita de que o desenvolvimento da sociedade e a produção de riquezas têm por sistemática conseqüência a produção de riscos sociais infindáveis é responsável por uma grande mudança de pensamento em todos os campos do Direito.
Até aquele momento os juristas que voltavam um maior cuidado aos interesses individuais começaram a ver a essencialidade de se conferir uma efetiva proteção de bens de feição coletiva como meio de garantia da sobrevivência da própria sociedade
Nessa linha é que o Direito Penal, enquanto instrumento de tutela mais poderoso do Estado, e a última ratio, não poderia se esquivar de conferir sua proteção aos bens jurídicos de feição comunitária, cuja importância é reconhecida pelo texto constitucional como condição para a obtenção de uma vida digna. Por esta razão é que este estudo empenha esforços no sentido de verificar se o legislador penal brasileiro vem ofertando uma proteção eficiente aos bens transindividuais.
2. A teoria do Bem Jurídico Penal e a missão do Direito Penal:
É certo que as funções que se deve creditar ao Direito penal são produto das opções políticas escolhidas pelo Estado. Afinal, conforme bem diz Ferrajoli[1] às funções do direito e do Estado são, em última análise, uma só e mesma função, qual seja: possibilitar a convivência social, proporcionar o exercício da liberdade, condicionar e controlar a violência, enfim.
Nessa linha, é nítida a ilação de que os limites do direito penal são delineados pelos próprios limites do Estado que, sobretudo utiliza o direito penal como um dos seus muitos instrumentos de política social para a realização dos fins constitucionalmente elencados. Desse modo, é sob o manto constitucional que determinadas condutas se tornam típicas, pois como bem sintetiza Foucault[2] o direito penal é parte da anatomia política do Estado.
2.1. O problemático conceito do bem jurídico penal e sua evolução histórica :
O conceito do bem jurídico na dogmática penal é daqueles conceitos cuja estrutura apresenta um grau tão elevado de fluidez que o torna capaz de assumir formas tão distintas que por vezes são até mesmo antagônicas, por esta razão é que este estudo se inicia fazendo uma breve digressão histórica sobre as teorias que envolveram esse conceito visando facilitar a compreensão das vertentes mais atuais.
Pode-se dizer que o início da teoria do bem jurídico penal tem seu ponto inicial com os estudos de Johann Birnbaum, no entanto não se pode negar que a sua tarefa é resultado de estudos que se iniciaram especialmente a partir das análises de Feuerbach. As análises feurbachianas foram responsáveis por produzir uma teoria que analisava não apenas partes específicas do direito penal, mas sim uma percepção grandiosa identificando o direito penal como um instrumento de proteção dos cidadãos face aos abusos estatais, análise que mais tarde resultou na importante concepção do bem jurídico penal.
A compreensão de Feuerbach se alinhava perfeitamente com o movimento iluminista, que contrario aos ideais do Estado teocrático, galgou como seus principais ideais de proteção a racionalidade, a liberdade e os direitos individuais do cidadão, posicionando estes últimos como núcleo de importância do sistema.
Voltando-se contra os conceitos apregoados pelo Estado absolutista, Feuerbach propôs que o delito não mais seria um pecado, lesivo a Deus, mas sim deveria ser tratado como atentado ao grupo social, e a pena, não como expiação, e sim retribuição. Por conceber a idéia de um direito penal vivificado por meio de objetos de tutela, punindo condutas não porque apenas proibidas, mas porque estas lesionam um objeto penalmente protegido é que nasce das suas idéias a teoria do bem jurídico penal.
Uma vez lançado o cerne da teoria, por volta de 1834, Franz Birnbaum foi o responsável por concatenar as idéias feurbachianas propondo o “conceito de um bem definido pela lei[3]”, um bem material de titularidade do individuo ou da comunidade que poderia ser lesionado e, portanto, deveria ser garantido pelo poder estatal.
Na trilha de Feurbach, o Autor compreendeu que enquanto alguns bens jurídicos seriam inatos ao homem outros seria fruto do desenvolvimento histórico da sociedade, sujeitos então a mutabilidade temporal.
Contudo, Birnbaum não era assente a idéia de que delito representava apenas uma lesão a direitos subjetivos, conforme defendia Feuerbach, pois em sua visão o delito não apenas se configurava na infração a direitos meramente subjetivos, pois representava também a infração de bens[4].
É, então, neste momento que o Direito penal passa a cuidar da tutela das coisas do mundo exterior, de natureza palpável e objetiva. Segundo Silva[5], neste instante foi realizada a transcendência do momento espiritual para o momento empírico-naturalístico da teoria do bem jurídico.
Após a conceituação dos bens jurídicos feita por Birnbauam, com o surgimento da Escola Hegeliana a teoria dos bens jurídicos foi escanteada e passou-se a afirmar o crime seria uma lesão ao próprio Direito e, por conseguinte uma lesão à vontade geral.
A retomada aos estudos somente ocorreu em 1872, por meio de Karl Binding, autor responsável pela positivação da expressão “bem jurídico”. Também se credencia a Binding o abandono da forte feição liberal que foi dada a teoria, atribuindo-se a este Autor a roupagem do positivismo legalista que foi dada ao bem jurídico.
Para Binding o jurista deveria despir-se de qualquer crítica ou pensamentos que analisassem os fundamentos e justificativas do Direito, pois seu trabalho limitava-se a aplicação da vontade geral positivada por meio da norma. Nessa ótica o bem jurídico seria tudo aquilo que fosse considerado como tal pelo legislador[6].
Por conseguinte, esta compreensão aponta que bem jurídico deixa de ser prévio ao direito para dele ser extraído, sendo somente um conceito intrínseco do próprio sistema.
O positivismo não deu munição apenas à vertente de intrassistêmica de Binding, Lizt também bebeu nesta fonte para desenvolver um pensamento denominado de positivismo naturalista que de forma oposta conceitua o bem jurídico no mundo dos fatos, confrontando o direito penal com a complexidade da vida e das coisas[7].
É partindo dessa premissa que Liszt trata o bem jurídico como sendo um interesse juridicamente protegido, e indo além, afirma que a ordem jurídica não cria os interesses tutelados pelo Direito (conforme supôs Binding), de forma diversa entendia que tais interesses são criados pela vida e pelas relações existentes entre os indivíduos entre si ou com o Estado[8].
É certo que a idéia de bem jurídico como garantista dos direitos individuais face aos arbítrios estatais não surgiu com Liszt, porém pode se creditar a ele a identificação da sua função limitadora perante o legislador. Desse modo, pontuou que “o legislador não gera o seu conteúdo axiológico; somente o colhe na realidade social, e conferindo a proteção do Direito eleva o interesse vital à bem jurídico[9]”.
Partindo desta premissa, somada as influencias de Ihering responsável por enfatizar o conceito de interesse como mediador da relação sujeito-fim e sendo este fim (no caso do Direito Penal) a proteção das condições vitais da sociedade cuja lesão se configura no ilícito penal, Liszt passou a interrogar a legitimidade da norma penal.
Invertendo a ordem proposta por Binding, que afirmava ser a norma penal protagonista enquanto o bem jurídico um mero coadjuvante, Lizst ressaltando a natureza servil do Direito face ao homem, identificou de forma inovadora o condicionamento da legitimidade da norma penal à tutela do bem jurídico, este que então passou a ser uma importante ferramenta de garantia dos homens face às intervenções estatais.
Em apertada síntese pode-se dizer que no caso do Direito a proposta neokantista visava demonstrar que os conceitos jurídicos não deveriam mais ser descobertos, mas sim construídos sob a ótica dos valores e ideais deste sistema. Nesta perspectiva a teoria do conhecimento propunha que se construíssem conceitos adequados ao Direito Penal, ainda que estes fossem dissociados da realidade mundana.
O que se pode observar neste momento histórico da evolução do conceito de bem jurídico é o seu esvaziamento, pois tendo em vista que construção dos conceitos deveria partir do próprio sistema e que deveria lhe ser expurgado toda referencia de um substrato material o resultado disto foi à plena abstração do conceito de bem jurídico que deixou de ser o objeto tutelado pela norma para figurar como um princípio interpretativo ligado ao fim da norma[10]
Para os partidários mais extremistas dessa corrente ideológica os bens jurídicos sequer existiriam como algo concreto, é o pensamento inclusive de Honing para quem os bens jurídicos funcionariam meramente como guias interpretativos na interpretação da norma.
Nesta linha, servindo como princípio interpretativo, o bem jurídico deixa de ter existência independente nas prescrições penais, passando a ser compreendido como a “ratio legis”. Desta compreensão observa-se que perigosamente este conceito de bem jurídico deixou o Estado totalmente livre sobre o que deve ou não ser tutelado na norma penal.
Este novo e despolitizado conceito de bem jurídico amparou os ideais autoritários da política penal nazista que surgiam naquele momento.
É natural que após um momento extremado da história o momento que lhe sucede busque garantir meios que impeçam o surgimento de uma nova oportunidade de regressão. Assim ocorreu após o fim dos governos totalitários, cabendo ao Direito a incumbência de ser a ferramenta que impedisse o retrocesso. Foi então que no surgimento do Estado Democrático de Direito vivencia-se um momento de supervaloração da Constituição, que se denominou neoconstitucionalismo.
O Estado retorna a sua antiga posição de servidor dos indivíduos que lhe fazem parte, devendo garantir a coexistência entre os cidadãos não apenas pelos comandos legais existentes, mas, sobretudo pelos valores consagrados como essenciais a existência social do individuo, como bem diz Mir Puig “Deve acrescentar novas funções que vão mais alem do âmbito das garantias puramente formais e assegurem um serviço real a todos os cidadãos[11]”.
Desse modo, pode-se observar que o formalismo jurídico cedeu espaço para as reflexões valorativas da política criminal, aproximando-a então da Ciência do Direito penal gerando a racionalização do poder punitivo do Estado.
É nesta perspectiva que o bem jurídico passa a ser compreendido como componente da tutela constitucional e também limitador da atuação estatal e especialmente condicionando a atuação legislativa ao respeito dos valores constitucionalmente assegurados. Nas palavras de Roxin[12]:
O ponto de partida correto consiste em reconhecer que a única restrição previamente dada para o legislador se encontra nos princípios da Constituição. Por tanto, um conceito de bem jurídico vinculante político-criminalmente somente pode derivar dos objetivos, materializados na Lei Fundamental, do nosso Estado de Direito baseado na liberdade do indivíduo.
Dentre todos os outros momentos históricos em que a teoria do bem jurídico foi alvo de mudanças é pertinente destacar como se comportou a referida teoria no finalismo de Welzel vez que é este é o sistema esposado atualmente pela majoritária doutrina pátria.
O início do finalismo ocorreu justamente como contraponto ao subjetivismo e esvaziamento da teoria do bem jurídico ocorrido no neokantismo. O finalismo de Welzel representa um ponto de equilíbrio entre positivismo e o neokantismo uma vez que desenvolve uma filosofia jurídica baseada no objetivismo metodológico para o qual o objeto é que condicionará o método, também entendendo que os valores residem na coisa em si e não no objeto.
Como bem sintetiza Schuneman esta teoria representa uma “mescla de percepções ontológicas e axiológicas (de realidade e de valor) [13]”.
Nesse caminho o Direito Penal partiria da existência de “verdades eternas” e de “estruturas lógico-objetivas” que, em tese, existiriam de forma prévia ao Direito e que necessariamente deveriam não só ser observadas pelo sistema penal, mas também pelo próprio legislador.
Assim, Welzel reconheceu a importância do bem jurídico como fator explicativo do próprio poder punitivo, pois segundo o autor finalista:
o Direito Penal busca em primeiro lugar amparar determinados bens vitais da comunidade (valores materiais), como por exemplo, a integridade, o Estado, a vida, a saúde, a liberdade, a propriedade, etc.. (os chamados bens jurídicos)[14].
3. Funções do Bem Jurídico no Direito Penal e o seu papel garantista:
Conforme as perspectivas de Welzel, as quais este artigo segue é possível observar que o bem jurídico desempenha quatro funções no Direito Penal, são elas: a função dogmática ou fundamentadora do injusto, a interpretativa ou exegética, a sistemática ou a classificatória e ainda a função de garantia ou crítica.
I) Função Dogmática ou fundamentadora do Injusto: Esta função demonstra que o bem jurídico se apresenta refletindo as construções do Direito penal. Por meio desta função revela-se que o delito não é uma mera infração normativa, mas sim um ataque ou uma concreta ameaça de ataque a um bem jurídico penal.
Embora sejam evidentes as divergências sobre qual é a missão a ser desempenhada pelo Direito Penal, mesmo para aqueles que não o compreendem como tutelador de bens jurídicos, não há duvidas de que a proteção destes bens é elemento necessário para a configuração do delito. É este o entendimento esposado pelo código penal pátrio em que deixa de punir aqueles crimes que embora representem uma infração normativa não se configurem como lesionador ou capazes de ameação o bem jurídico tutelado, é o caso do instituto da tentativa, positivado no art.17 do Código Penal Brasileiro[15].
II) Função Interpretativa ou Exegética: Trata-se da faceta interpretativa do bem jurídico elucidando que o tipo penal deve ser interpretado de acordo ao bem jurídico em questão. Observa-se que é pautando-se por esta função que em regra o código penal é organizado agrupando os delitos de acordo aos bens jurídicos que tutelam, é assim que se estruturam os delitos contra a vida, contra o patrimônio e todos os outros bens assegurados pelo código penal.
Esta é uma função de extrema importância, vez que norteia o jurista na exegese legal em que não raro se encontram conceitos vagos e imprecisos. Assim, aponta SILVA[16], que seria impossível a configuração do delito de furto de bem sentimental (mesmo que algum fato hipotético se amolde a estrutura do tipo) porque para a confirmação do delito é necessário a infração do bem jurídico em questão: o patrimônio, uma vez que o tipo penal , art. 155 está elencado no capítulo que tutela o patrimônio.
III) Função Sistemática ou classificatória: Muito ligada à função interpretativa a função sistemática revela que o bem jurídico costuma ser o critério orientador da classificação e organização das infrações penais. Grande exemplo disso, como já se disse é o próprio Código Penal brasileiro cuja subdivisão da parte especial é pautada pelos bens jurídicos tutelados em cada delito.
IV) Função de garantia ou crítica: Esta é certamente a função de mais valia que o bem jurídico exerce no Direito Penal, é também dentre as funções desempenhadas a mais controvertida.
A função de garantia trata o bem jurídico como instrumento limitador do direito de punir do Estado, condicionando a intervenção estatal à proteção dos bens tutelados pela norma penal.
Nesta perspectiva, os doutrinadores que acreditando na vertente liberal defendem também a idéia de que o bem jurídico tem outra função além de ser um instrumento de garantias: a de desempenhar o papel de controle das normas inadequadas.
Sobre esta função, aponta Roxin[17] nove casos em que não se identifica a intervenção penal fundada em bens juridicos: primeiro são as normas exclusivamente motivadas ou fundadas ideologicamente em violações a direitos fundamentais, Roxin exemplifica:
A punibilidade de, por exemplo, expressões críticas a um regime, de uniões matrimoniais de pessoas pertencentes a raças distintas atentaria contra o princípio da liberdade de expressão ou contra o princípio da igualdade, respectivamente.
Em segundo lugar se alocam as normas cujo conteúdo é apenas a transcrição das finalidades legislativas, neste caso ele exemplifica com o tipo alemão que sanciona a aquisição de uma quantidade mínima de haxixe para o consumo pessoal. Para Roxin a justificativa de que a sociedade deve ter liberdade para ter trato com drogas não é suficiente para legitimação da regulação por meio de norma penal.
Na terceira posição, entende o penalista que os simples atentados contra a moral não são suficientes para sustentação de uma norma penal. Na quarta hipótese o atentado contra a própria dignidade humana nem sempre significa a lesão ao bem jurídico, para exemplificar Roxin trata do art. 5 da lei de proteção de embriões alemã que penaliza toda modificação artificial de informação hereditária de uma célula germinal humana, entretanto no caso de ser o objetivo da intervenção for o impedimento de doenças hereditárias, mesmo havendo a intervenção da dignidade humana não se pode dizer que se trata de lesão de bens jurídicos.
Em quinta posição encontram-se as normas que meramente tutelam sentimentos, para Roxin, estes só podem ser objeto de tutela quando tratem de sentimentos de ameaça. Para o Autor, representa um excesso do legislador penal alemão à criminalização da atitude de quem provoca escândalo público realizando uma ação sexual, art. 183 do Código penal alemão uma vez que a liberdade da vida em comunidade não é afetada com esta atitude e que este problema poderia inclusive ser resolvido por si próprio, fazendo-se “vista grossa”[18].
O sexto lugar é ocupado pela consciente auto lesão que não seria em si um objeto de tutela por norma penal, pois a proteção de bens jurídicos tem por objetivo a proteção destes bens frente a outro indivíduo e não de si próprio.
Segundo Roxin este “paternalismo estatal” só se justifica quando se tratarem de pessoas com “déficit de autonomia” (menores de idade, perturbados mentais), segundo este Autor, por esta razão não deve ser criminalizada a participação em suicídio, pois quando o “suicida” decidiu a morte tomou sua decisão em um estado de total responsabilidade.
Em sétimo estão às normas penais simbólicas, estas não são necessárias para a garantia de uma vida em comunidade, de forma reversa perseguem fins que estão fora do âmbito protetivo do direito penal. Para exemplificar o Autor trata do art. 130 do Código Penal alemão e a punição daqueles que neguem ou diminuam a importância dos delitos de genocídio cometidos sob o regime do nacional-socialismo.
Em oitavo encontram-se as normas que regulam tabus, é o caso da norma alemã que veda o incesto, para Roxin não é suficiente para justificá-la o argumento de se evitar a mal-formação da prole uma vez que da relação nem sempre se resulte filhos ou não que caso existam sejam necessariamente deficientes.
Em último lugar os objetos de proteção de uma abstração incompreensível não devem reconhecer-se como bens jurídicos. De forma exemplificativa o autor identifica diversos tipos penais que apontam formas de comportamento sob a condição de serem “idôneas” para “não pertubarem a paz pública”. Deste modo não haveria uma descrição de um bem jurídico concreto, pois a idoneidade reclamada pressupõe um juízo de valor não calcado empiricamente.
Pesando as considerações feitas nas linhas anteriores é saliente que a função crítica do bem jurídico é incompatível com as teorias que constatem não ser o bem jurídico o objeto de tutela do direito penal. Não encontra guarida a função crítica na teoria do bem jurídico defendida por aqueles que propõe ser a missão do direito penal a tutela da danosidade social, valores ético-sociais ou ainda a vigência da norma a função crítica.
Contudo, mesmo sem contrapor a cada um dos argumentos utilizados por cada uma destas teorias, é possível observar que a teoria dos bens jurídicos calcado no modelo liberal vem sendo uma das melhores opções para o Estado Democrático de Direito, pois por meio deste caminho é possível efetivar os valores propostos pela Constituição Federal.