Antes de tudo, afirme-se que este artigo complementa aquele outro publicado em: https://jus.com.br/artigos/35019/o-efeito-descarga-de-alexy-no-sistema-de-provas-brasileiro-e-o-problema-de-um-bug-juridico
Dito isso, seguindo a mesma lógica de apresentação de conceitos-chaves para entendimento pragmático do tema (cf. filosofia do topoi, hermenêutica dos conceitos, olvidando-se, por óbvio, toda crítica que aí rege), suponha-se um caso prático, exibido da seguinte maneira para análise: qual valor de dano moral, de forma mais objetiva possível, para hipótese de empresa que negativa indevidamente o nome do requerente judicial? Como construir algo seguro (com vistas na celeridade do julgamento e segurança jurídica) e justo (com vistas na igualdade dos casos análogos)1?
O dano extrapatrimonial tem, em si, natureza in re ipsa, e por isso prescinde de demonstração, como sabido. No sistema consumerista, aliás, independentemente de culpa analisa-se, conforme dispositivo do art. 14, CDC, in verbis:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
O CC/02, por sua vez, expressa-se da seguinte maneira, num diálogo das fontes:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186. e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Também a conceituação já foi bem trabalhada em sede doutrinária, conforme ensinamentos do mestre Sergio Cavalieri (Programa de Responsabilidade Civil, p. 80):
(...) dano moral é violação do direito à dignidade, (...) que já começou a ser assimilado pelo judiciário, conforme se constata do aresto a seguir transcrito: “Qualquer agressão à dignidade pessoal lesiona a honra, constitui dano moral e é por isso indenizável [rectius: compensável, reparado]. Valores como a liberdade, a inteligência, o trabalho, a honestidade, aceitos pelo homem comum, formam a realidade axiológica a que todos estamos sujeitos. Ofensa a tais postulados exige compensação indenizatória” (Ap. cível 40.541, rel. Des. Xavier Vieira, in ADCOAS 144.719).
(...) Nessa perspectiva, o dano moral não está necessariamente vinculado a alguma reação psíquica da vítima. Pode haver ofensa à dignidade da pessoa humana sem dor, vexame, sofrimento, assim como pode haver dor, vexame e sofrimento sem violação da dignidade. Dor, vexame e sofrimento podem ser conseqüências, e não causas. Assim como a febre é o efeito de uma agressão orgânica, a reação psíquica da vítima só pode ser considerada dano moral quando tiver por causa uma agressão à sua dignidade.
Em casos sob essa análise (negativação indevida do nome2), aliás, a jurisprudência é pacífica quanto à sua caracterização. Cite-se, por todos, decisão recente do STJ, in verbis:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL. INDEVIDA INSCRIÇÃO NEGATIVADORA DO NOME DA AGRAVADA. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO COM RAZOABILIDADE. 1.- A intervenção do STJ, Corte de Caráter nacional, destinada a firmar interpretação geral do Direito Federal para todo o País e não para a revisão de questões de interesse individual, no caso de questionamento do valor fixado para o dano moral, somente é admissível quando o valor fixado pelo Tribunal de origem, cumprindo o duplo grau de jurisdição, se mostre teratológico, por irrisório ou abusivo. 2.- Inocorrência de teratologia no caso concreto, em que, para a indevida inscrição negativadora do nome da Parte Agravada, foi fixado, em 04.10.2011, a indenização no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), a título de dano moral. 3.- O Agravo Regimental não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar o decidido, que se mantém por seus próprios fundamentos. 4.- Agravo Regimental improvido.
(STJ - AgRg no AREsp: 415110 PR 2013/0353074-0, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 26/11/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/12/2013)
Pois bem. E o valor do dano moral? Em decisões judiciais, normalmente se começa o tópico afirmando acerca da dificuldade em se encontrar parâmetros etc., fazendo ainda menção à proporcionalidade e a evitar enriquecimento sem causa.
Portanto, a recente decisão do STJ, por meio do Min. Paulo de Tarso Sanseverino, calha relevante paradigma de definição racional e objetiva da quantificação do dano moral. É o caso: sabe-se intuitivamente, ou pela experiência, acerca das coisas (ou cousas, como preferir); porém, no modelo aristotélico, ao se racionalizar em argumento, palavras e sistema, abre-se um molde de aplicação do parâmetro ao caso concreto análogo, de forma a se afastar discricionariedades (tendência de universalização, de Habermas; auditório universal, de Perelman).3
Assim, nessa tarefa quantitativa, naturalmente devem ser evitados a discricionariedade e o decisionismo (abertura ao alvedrio do julgador – “complexo de MacGyver”4), como por exemplos os argumentos lógicos já partidos da conclusão, donde deriva toda uma construção judicial deforme e sem sustentáculo normativo (bug jurídico).
Por isso, neste caso presente, devemos utilizar da regra do uso de precedentes judiciais (Alexy), no sentido de verificarmos um argumento igualmente dogmático e de aplicação contínua até modificação argumentativa substancial (efeito descarga , cf. Alexy).
O STJ, em passo paralelo, assim se posiciona em relação à quantificação do dano moral. Utiliza-se, para tanto, do método bifásico 5 , que significa a fixação de um valor básico da indenização, levando em conta a jurisprudência sobre casos de lesão ao mesmo interesse jurídico (FASE 1), e, após, chega-se à indenização definitiva ajustando o valor básico para mais ou para menos, conforme as circunstâncias específicas do caso, cf. a extensão do dano mencionada no art. 944. do CC/02 (FASE 2).
Com isso, conforme aduz o Min. Paulo de Tarso Sanseverino, assegura-se “uma razoável igualdade de tratamento para casos semelhantes”, função essa dos precedentes e da realidade jurídica atual brasileira (justiça + segurança jurídica aplicada, numa relação diretamente proporcional).
No caso de dano moral, os precedentes da Corte apontam para R$ 15.000,00 (quinze mil reais) em caso de inscrição indevida por inadimplência. Verifiquem-se os julgados recentes abaixo do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL. INDEVIDA INSCRIÇÃO NEGATIVADORA DO NOME DA AGRAVADA. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO COM RAZOABILIDADE. 1.- A intervenção do STJ, Corte de Caráter nacional, destinada a firmar interpretação geral do Direito Federal para todo o País e não para a revisão de questões de interesse individual, no caso de questionamento do valor fixado para o dano moral, somente é admissível quando o valor fixado pelo Tribunal de origem, cumprindo o duplo grau de jurisdição, se mostre teratológico, por irrisório ou abusivo. 2.- Inocorrência de teratologia no caso concreto, em que, para a indevida inscrição negativadora do nome da Parte Agravada, foi fixado, em 04.10.2011, a indenização no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), a título de dano moral. 3.- O Agravo Regimental não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar o decidido, que se mantém por seus próprios fundamentos. 4.- Agravo Regimental improvido.
(STJ - AgRg no AREsp: 415110 PR 2013/0353074-0, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 26/11/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/12/2013)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DANO MORAL. REQUISITOS CONFIGURADORES. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO. DIVERGÊNCIA PRETORIANA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Tribunal de origem reformou a sentença para julgar procedente o pedido de indenização por danos morais formulado pelo ora agravado, concluindo pela presença dos requisitos ensejadores da responsabilidade civil da instituição financeira. Rever tal entendimento, nos moldes em que ora postulado, demandaria a análise do acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 7do STJ, que dispõe: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". 2. O entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça é de que o valor estabelecido pelas instâncias ordinárias a título de indenização por danos morais pode ser revisto tão somente nas hipóteses em que a condenação se revelar irrisória ou exorbitante, distanciando-se dos padrões de razoabilidade, o que não se evidencia no presente caso. Desse modo, não se mostra desproporcional afixação em R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a título de reparação moral, decorrente do protesto indevido de títulos depois de decisão judicial que proibia a negativação do nome do consumidor, motivo pelo qual não se justifica a excepcional intervenção desta Corte no presente feito, como bem consignado na decisão agravada. 3. Ademais, a revisão do valor do dano moral, conforme pretendida, também encontra óbice na Súmula 7/STJ, por demandar o vedado revolvimento de matéria fático-probatória. 4. Segundo a jurisprudência desta Corte, o óbice da Súmula 7/STJ também impede o conhecimento do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional. 5. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no Ag: 1400790 RS 2011/0046718-0, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 20/09/2011, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/10/2011)
Sopesando o contexto fático presente (inscrição indevida do nome no SPC; problema em conseguir financiamento junto a Bancos; paralisação parcial da vida financeira e consumidora; constrangimento em ter uma dívida que não lhe cabe; perda de tempo para resolver o problema etc.), revela-se que o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) não destoa dos parâmetros supradeduzidos (efeito descarga – Alexy / argumento jurídico em sentido forte – Habermas).
Não se pode deixar de registrar que fala-se em indústria do dano moral, porém esquece-se da indústria dos atos ilícitos, mormente em nossa sociedade de massa6. E nesse contexto, querer indenizar somente pela metade é responsabilizar o consumidor/vítima pelo resto (Daniel Pizzaro, Daños, 1991).
Portanto, tendo como suporte o método bifásico de quantificação dos danos morais (STJ) e baseando-se num agir comunicativo em sentido forte (HARBEMAS) – ou seja, aquele orientado pelas pretensões de consenso e correção baseadas não em preferências do próprio interlocutor, mas sim em razões normativas 7 – entende-se razoável, equitativo e justo, pelas especificidades e agravantes do caso narrado, a compensação em R$ 15.000,00 (quinze mil reais) 8.
Aliás, essa é a tendência na responsabilidade civil atual, incorporada até pelo projeto do Novo CPC em seu art. 255, VIII: o próprio autor da ação, vítima da lesão, quantificando, razoavelmente, o dano moral pretendido, sem prejuízo, por óbvio, do necessário controle judicial.
Problema da tese? E os casos novos que surgirem, sem parâmetro anterior de Tribunal Superior, como quantificar? Essa é uma das falibilidades dos modelos baseados em experiência; enfim, dos próprios modelos das ciências humanas, sempre sujeitos a críticas e aperfeiçoamentos (dialeticidade nos conceitos; direito como processo dialético, cf. Roberto Lyra Filho).
“na vida da lei não existe lógica; o que há é a experiência” (Justice Holmes, United State Reports, 381:629).
“É da memória que deriva aos homens a experiência: pois as recordações repetidas da mesma coisa produzem o efeito duma única experiência, e a experiência quase se parece com a ciência e a arte. Na realidade, porém, a ciência e a arte vêm aos homens por intermédio da experiência, porque a experiência, como afirma Polos, e bem, criou a arte, e a inexperiência, o acaso. E a arte aparece quando, de um complexo de noções experimentadas, se exprime um único juízo universal dos [casos] semelhantes.” (Aristóteles, em Metafísica).
Notas
1 Entende-se, aqui, que segurança e justiça são fenômenos que podem convergir entre si, afastando-se da ideia anterior de considera-los inversamente proporcionais. Vide, para maiores detalhes, livro do autor “Direito Judicial Criativo...”.
2 Além da negativação em si, pode haver a caracterização do dano extrapatrimonial também quanto pela perda de tempo útil (por exemplo, advinda das várias tentativas sem sucesso de resolução do problema com a empresa), quanto pelo constrangimento de não poder tomar empréstimo bancário em virtude de seu nome se encontrar “sujo” na praça, etc. Pablo Stolze analisa a primeira hipótese em estudo interessante: https://jus.com.br/artigos/23925/responsabilidade-civil-pela-perda-do-tempo
3 Para Platão, conhecer e aprender não seriam nada mais que relembrar o que se sabia quando vivíamos na verdade, como aponta em Fédon, “o nosso conhecimento é apenas recordação” (73a).
4 Desejo ou ato de vontade do órgão judicante de modificar, solipsisticamente, a realidade social circundante, como um juiz Hércules (não no sentido de Dworkin, respeitador das normas jurídicas, mas no sentido de Ost, negativo e com impertinência hermenêutica).
5 Vide Inf. STJ de 06/05/2011: https://stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=101710
6 Vide CONJUR, “Segundo pesquisa, indústria do dano moral é um mito”. https://www.conjur.com.br/2012-jun-22/justica-ainda-primeiros-passos-elaboracao-dados-estatisticos
7 No caso, os precedentes dos Tribunais Superiores, como fatores idem de estabilização social e de justificação no campo do Direito e da decisão judicial (Alexy, em Teoria da Argumentação Jurídica).
8 Não custa lembrar que, especificamente, a Justiça Sergipana já se posicionou, na temática, em valores semelhantes a esse. Vide 201310566 e 201210800480.