1. INTRODUÇÃO
A Lei 9.637/98 dispõe sobre a qualificação como organização social de pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.
A qualificação das pessoas jurídicas sem fins lucrativos que atuam nessas áreas ocorre por meio do contrato de gestão, o qual passa a ser o instrumento que viabiliza o fomento para as atividades das organizações sociais. Nos termos do art. 12 da Lei 9.637/98, a concessão do título determina a possibilidade destas entidades qualificadas a receberem recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão.
Por isso, torna-se importante o estudo da necessidade ou não da realização de procedimento licitatório para a escolha das organizações sociais, já que estas terminam por receber recursos públicos para a realização de seus objetivos institucionais, a despeito de serem pessoas jurídicas de direito privado.
2. O PROCEDIMENTO DE ESCOLHA DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Como ressaltado na parte introdutória deste estudo, a Lei 9.637/98 permite que pessoas jurídicas de direito privado qualificadas como organizações sociais, recebam recursos públicos e bens públicos necessários ao cumprimento de metas definidas nos contratos de gestão que celebrem com o Poder Público.
Por isso, há fortes discussões na doutrina a respeito da constitucionalidade do procedimento de escolha das organizações sociais, pois como o resultado dessa escolha implica o repasse de recursos públicos, seria impositivo, para muitos, uma escolha pautada em um processo de licitação que resguarde os princípios da Administração Pública (cautelas que resguardem o princípio da impessoalidade e da moralidade).[1]
Analisando a Lei 9.637/98, verifica-se que ela deixou uma ampla margem de discricionariedade ao Administrador, pois o processo de qualificação da entidade privada como organização social (o qual terá como resultado uma série de vantagens e favorecimentos à entidade tais como a permissão de uso de bens públicos, recebimento de recursos orçamentários, disponibilização de servidores com ônus financeiro pelo Estado) ocorre sem previsão do processo licitatório previsto no art. 37, XXI, da CF/88.
Como dito, a ausência de previsão de licitação acarreta controvérsias doutrinárias acerca da constitucionalidade do sistema de qualificação como organizações sociais implantado pela Lei 9.637/98.
Celso Antônio Bandeira de Mello sustenta que a falta de definição dos critérios com os quais o Poder Público irá assinar um contrato de gestão com uma entidade privada resulta em uma inconstitucionalidade manifesta ao se postergar o princípio constitucional da licitação. São suas as seguintes considerações:
“Na lei disciplinadora das organizações sociais chamam atenção alguns pontos nos quais se patenteiam inconstitucionalidades aberrantes.
O primeiro deles é que, para alguém qualificar-se a receber bens públicos, móveis ou imóveis, recursos orçamentários e até servidores públicos, a serem custeados pelo Estado, não necessita demonstrar habilitação técnica ou econômico-financeira de qualquer espécie. Basta a concordância do Ministro da área (ou mesmo do titular do órgão que a supervisione) e do Ministro da Administração (Ministério que já não mais existe, por força da MP 1.795, de 1.1.1999, hoje 2.216-37, de 31.8.2001, e cujas atribuições passaram para o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão).
Enquanto para travar com o Poder Público relações contratuais singelas (como um contrato de prestação de serviços ou de execução de obras) o pretendente é obrigado a minuciosas demonstrações de aptidão, inversamente, não se faz exigência de capital mínimo nem demonstração de qualquer suficiência técnica para que um interessado receba bens públicos, móveis ou imóveis, verbas públicas e servidores públicos custeados pelo Estado, considerando-se bastante para a realização de tal operação a simples aquiescência de dois Ministros de Estado, ou conforme o caso, de um Ministro e de um supervisor da área correspondente à atividade exercida pela pessoa postulante ao qualificativo de ‘organização social’. Trata-se, pois, da outorga de uma discricionariedade literalmente inconcebível, até mesmo escandalosa, por sua desmedida amplitude, e que permitirá favorecimentos de toda espécie.”
Dessa forma, Celso Antônio Bandeira de Mello permanece crítico em relação ao sistema de contratação de entidades privadas por meio da qualificação como organização social. Para ele, a absorção de serviços públicos por organizações sociais ainda encontra óbice no art. 175 da Constituição Federal, o qual exige sempre a licitação para que o Poder Público possa prestar serviços públicos de maneira indireta sob o regime de concessão ou permissão. Mas há mais, para o referido autor, os serviços públicos de saúde e educação, como deveres do Estado que o são (artigos 196, 205, 206 e 208, da CF/88) devem ser prestados por ele diretamente. Nesse sentido, anota o autor que:
“Já nos casos em que se pretenda promover a absorção de serviços públicos por organizações sociais, irrompe uma aberrante ofensa ao art. 175 da Constituição, segundo o qual ‘incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos’. Demais disto, cumpre tomar tento para o fato de que no art. 196 a Constituição prescreve que a saúde é ‘dever do Estado’ e nos arts. 205, 206 e 208 configura a educação e o ensino como deveres do Estado, circunstâncias que o impedem de se despedir dos correspondentes encargos de prestação pelo processo de transpassá-lo a organizações sociais.
Anote-se que, como os serviços em questão não são privativos do Estado, não entra em pauta o tema da concessão de serviços públicos, que só tem lugar nas hipóteses em que a atividade não é livre aos particulares, mas exclusiva do Estado. Aliás, se entrasse, seria obrigatória a aplicação do art. 175 da Constituição Federal, que estabelece que tanto a concessão como a permissão serão ‘sempre’ precedidas de licitação.
Assim os serviços trespassáveis a organizações sociais são serviços públicos insuscetíveis de serem dados em concessão ou permissão. Logo, como sua prestação constitui em ‘dever do Estado’, conforme os artigos citados (arts. 205, 206 e 208), este tem que prestá-los diretamente. Não pode eximir-se de desempenhá-los, motivo pelo qual lhe é vedado esquivar-se deles e, pois, dos deveres constitucionais aludidos pela via transversa de ‘adjudicá-los’ a organizações sociais. Segue-se que estas só poderiam existir complementarmente, ou seja, sem que o Estado se demita de encargos que a Constituição lhe irrogou.[2]
Portanto, para o renomado autor, além da necessidade de licitação para a contratação de organização social, como é dever do Estado a prestação de serviços públicos de saúde e educação, não pode este simplesmente se afastar da sua execução utilizando-se para tanto de organizações sociais, sob pena de ofensa aos deveres impostos pela Constituição em relação à prestação desses serviços.
Contudo, a despeito da opinião do eminente mestre, a ausência de previsão de licitação na Lei 9.637/98 para a escolha da organização social que firmará com o Poder Público um contrato de gestão não pode ser motivo para a conclusão de inconstitucionalidade do instituto, pois o que se revela constitucionalmente intolerável é a completa ausência de critérios mínimos para a seleção das entidades, o que terminaria por violar os princípios da igualdade e da razoabilidade, cânones constitucionais.
Sendo assim, apesar da Lei 9.637/98 não exigir do Administrador a realização de um processo de licitação para a qualificação como organização social de determinada pessoa jurídica, é evidente que o processo de escolha deve ser pautado nos princípios constitucionais que norteiam a atividade administrativa. Nesse ponto, destaca-se que a Lei 9.637/98 deve ser aplicada tendo em consideração os valores constitucionais protegidos em momentos nos quais o Poder Público realiza dispêndios financeiros, tais como a impessoalidade, a moralidade, a economicidade e a isonomia. Trata-se de uma parcela do fenômeno da constitucionalização do direito administrativo, a exigir do intérprete que busque o sentido das normas tendo como parâmetro os valores consagrados na Constituição Federal.
Sobre o tema, Marçal Justen Filho leciona que:
“Se houver pluralidade de sujeitos em situação de competição pela realização do contrato de gestão, o princípio da isonomia exige a observância de um procedimento seletivo, em que o julgamento deverá fazer-se segundo os princípios constitucionais da objetividade, moralidade e economicidade.[3]
Também no sentido de verificação da adequação do processo de escolha das organizações sociais aos princípios constitucionais da atividade administrativa, colhe-se o ensinamento de Rafael Carvalho Rezende Oliveira:
“(...) a ausência de licitação formal não afasta a necessidade de obediência aos princípios constitucionais, notadamente a impessoalidade e a moralidade, na celebração de convênios com entidades privadas do ‘Terceiro Setor’. Em consequência, caso existam várias entidades interessadas no contrato de gestão ou no termo de parceria, deve o Poder Público estabelecer procedimento administrativo prévio para a escolha da entidade beneficiária do convênio, sob pena de se violar a igualdade.”[4]
Atente-se ainda para o fato de que a escolha também deve ser precedida de avaliação de critérios de capacidade técnica e desempenho da entidade. A esse respeito, descreve José Anacleto Abduch Santos:
“Ainda que forçoso reconhecer a inaplicabilidade da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93 ao Terceiro Setor, as contratações com terceiros no cumprimento dos misteres públicos recebidos, mediante aplicação de recursos públicos devem atender ao princípio licitatório. De que forma? Mediante edição de regulamentos próprios, consoante dispõe o art. 14 da Lei nº 9.790/99 e o art. 17 da Lei nº 9.637/98. Esses regulamentos deverão conter previsões expressas acerca dos elementos necessários à garantia da qualidade da contratação, especialmente no tocante à capacidade jurídica, capacidade técnica, capacidade financeira e da situação da regularidade fiscal dos interessados em com ela contratar. Devem conter igualmente requisitos de admissibilidade das propostas (no tocante à qualidade do objeto), bem como outros elementos necessários à seleção da melhor proposta e que possam assegurar o princípio da igualdade e o controle da execução contratual. Lembre-se que impor tais regras às entidades do Terceiro Setor não implica pretender impor à administração privada a racionalidade da Administração Pública como regra. Implica apenas admitir que a gestão de recursos públicos exige a submissão do gestor a um específico e determinado sistema de normas e valores constitucionalmente previstos, que incluem também o princípio do controle e da prestação de contas, pelo qual estão os particulares que gerem recursos públicos submetidos ao crivo dos Tribunais de Contas. A gestão de recursos públicos, seja pelo Estado, seja por particulares desenvolvendo função estatal, deve se submeter a todos os preceitos constitucionais orientados à excelência da utilização do dinheiro, a assegurar a igualdade de oportunidade de usufruir dos negócios públicos , e à sanção dos responsáveis por atos de malversação.”[5]
Válido destacar que foi proposta no STF pelo Partido dos Trabalhadores – PT e pelo Partido Democrático Trabalhista – PDT ação direta de inconstitucionalidade contra o texto integral da Lei 9.637/98, e também contra o inciso XXIV do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com a redação conferida pela Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1998 (ADI nº 1.923 – Relator Min. Carlos Ayres Britto).
A referida ADI questiona o modelo das organizações sociais e a celebração do contrato de gestão sem a adoção de um procedimento de licitação para a escolha da pessoa jurídica a ser qualificada.
Na ação, o Ministro Ayres Britto, relator, e o ministro Luiz Fux, sustentaram que a Constituição estabeleceu margem política para que o gestor público possa implantar novos modelos de gestão estatal, principalmente no que se refere aos serviços públicos sociais, como a saúde, os quais devem ser prestados pelo Estado, mas também são facultados à iniciativa privada.
O afastamento do certame licitatório não exime, porém, o administrador público da observância dos princípios constitucionais, de modo que a contratação direta deve observar critérios objetivos e impessoais, com publicidade de forma a permitir o acesso a todos os interessados.[6]
Desse modo, os Ministros Carlos Ayres Britto e Luiz Fux entenderam pela desnecessidade do processo licitatório. No ponto, destaca-se trecho do voto do Ministro Ayres Britto:
“Diante, porém, de um cenário de escassez de bens, recursos e servidores públicos, no qual o contrato de gestão firmado com uma entidade privada termina por excluir, por consequência, a mesma pretensão veiculada pelos demais particulares em idêntica situação, todos almejando a posição subjetiva de parceiro privado, impõem-se que o poder público conduza a celebração do contrato de gestão por um procedimento público impessoal e pautado por critérios objetivos, por forca da incidência direta dos princípios constitucionais da impessoalidade, da publicidade e da eficiência na Administração Pública.(CF, art. 37, caput).”[7]
Logo, para o ministro, a contratação de organização social para celebração de contrato de gestão deve se dar por meio de processo público e objetivo, não necessariamente de um processo licitatório. O ministro afirma que é necessário um chamamento público, com regras objetivas, para que, de todas as organizações sociais com atuação na área em que pretende agir o Poder Público, seja convocada aquela de maior aptidão para vitalizar a atividade.
Por sua vez, o Ministro Luis Fux assim se manifestou:
“Ora, no conteúdo do contrato de gestão, segundo os arts. 12 e 14 da Lei, pode figurar a previsão de repasse de bens, recursos e servidores públicos. Esses repasses pelo poder publico, como e evidente, constituem bens escassos, que, ao contrário da mera qualificação como organização social, não estariam disponíveis para todo e qualquer interessado que se apresentasse a administração pública manifestando o interesse em executar os serviços sociais. Diante de um cenário de escassez, que, por consequência, leva a exclusão de particulares com a mesma pretensão, todos almejando a posição subjetiva de parceiro privado no contrato de gestão, impõe-se que o poder público conduza a celebração do contrato de gestão por um procedimento público impessoal e pautado por critérios objetivos, ainda que, repita-se, sem os rigores formais da licitação tal como concebida pela Lei no 8.666/93 em concretização do art. 37, XXI, da Constituição Federal, cuja aplicabilidade ao caso, reitere-se, e de se ter por rejeitada diante da natureza do vinculo instrumentalizado pelo contrato de gestão”. (grifado)[8]
Portanto, em que pese ainda não se tenha concluído o julgamento de mérito da ADI 1.923/DF percebe-se que a posição do Supremo Tribunal Federal, pelo menos por enquanto, é pela desnecessidade de licitar para a escolha de organização social. Isto não significa dizer que a escolha da organização social poderá ocorrer de qualquer forma, vez que haveria a necessidade de um processo de seleção, pautado por critérios objetivos de escolha, sem as formalidades e rigores da Lei 8.6666/93.