1 INTRODUÇÃO
A Carta Magna brasileira prever em seu artigo 226, parágrafo 3º: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”, sendo, portanto, reconhecida a união estável, como entidade a ser protegida. Entretanto, mesmo com amparo legal na Constituição Federal (CF/88), tal proteção não atribuiu direito sucessório aos companheiros.
O Código Civil de 2002 (CC/02) introduziu a união estável no livro de direito de família abordando o assunto em alguns artigos. Sendo assimilado ainda o entendimento jurisprudencial e doutrinário de que é reconhecida a união entre homem e mulher que sejam somente separados de fato, não havendo mais a exigência do estado civil: solteiro, separado judicialmente, divorciados ou viúvo.
Dentro do direito de sucessão a união estável produz alguns efeitos jurídicos, tais como direito de alimentos, direito real da habitação, ascendentes, colaterais até 4º grau e testamento válido e, até mesmo alguns direitos de meação.
O presente trabalho tem por objetivo estudar a questão do companheiro, que através do Código Civil ficou em situação inferior ao do cônjuge, no que diz respeito ao direito sucessório, uma vez que existem omissões permitidas pelo legislador, ocasionando controvérsias em relação a posição do companheiro no que se refere à titularidade sobre a herança.
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMILÍA E DA UNIÃO ESTÁVEL
Há séculos o Brasil, em matéria de casamento, ficou sujeito às determinações da igreja católica, que era a única instituição que detinha competência para a celebração do casamento, que havia inclusive elevado à condição de sacramento.
Assim, inicia-se na época do império à luta para que o casamento pudesse ser desenvolvido sem determinações religiosas, porém, apenas com a República é que foi instituído o casamento civil, o qual se deu pelo decreto nº. 181, de 24 de janeiro de 1890.
Com a Constituição Federal da República de 1891, o único casamento reconhecido e validado foi o civil, conforme os artigos 72, parágrafos 3º e 4º, encerrando assim o privilégio que a Igreja Católica detinha sobre o casamento dos católicos.
Posto em vigor as normas de validação quanto ao casamento, mais uma luta inicia-se, que seria implantar na legislação brasileira normas regrando o divórcio. Foram apresentados diversos projetos no Congresso nacional. Contudo, apenas em 1900, que um projeto obteve aprovação pela maioria na Câmara dos Deputados, que posteriormente não logrou êxito, pois a Comissão de legislação e justiça do Senado resolveu por arquivá-lo.
No Código Civil de 1916, a família era conhecida como legitima e ilegítima, pois somente a família legítima, consagrada pelo casamento civil, merecia proteção do ordenamento jurídico, inclusive os filhos eram tidos como legítimos e ilegítimos.
A emenda constitucional nº. 8 de 1977, modificou o artigo 48 da Constituição Federal que foi aprovada pela maioria absoluta dos votos competentes do Congresso Nacional. Assim, o divórcio tornou-se possível na legislação brasileira através da Emenda Constitucional nº. 9, de 28 de junho de 1977, cuja qualificação deu novas linhas ao parágrafo 1º. Do artigo 175 da Constituição Federal vigente da época: “parágrafo 1º o casamento somente poderá ser dissolvido nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos”.
Promulgada também em 1977, a Lei nº. 6.515 de 26 de dezembro, regulou todos os casos referentes à dissolução da sociedade conjugal e do casamento, além, dos seus efeitos respectivos e deu outras providencias. Desta forma ocorre a principal quebra de valores religiosos embutidos nesse instituto.
A união estável constitucionalmente consagrada na atual Carta Magna era considerada como concubinato, ficando fora do direito de família, e era assim, como o são as uniões homoafetivas hoje em dia, considerada, apenas, uma sociedade de fato que deveria ser judicialmente dissolvida, mediante o ditame do Direito Das Obrigações, visando evitar o enriquecimento sem causa de uma parte em relação à outra, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (VENOSA, 2012).
3 REQUISITOS DA UNIÃO ESTÁVEL
3.1 DIVERSIDADE DE SEXOS
Está definido na Constituição Federal a exigência impreterível da dualidade de sexos para se constituir uma união estável. A doutrina considera a união entre pessoas do mesmo sexo como ato inexistente.
Gonçalves (2014, p. 553) explica que:
Eminentes doutrinadores têm, nessa linha, colocado em evidencia, com absoluta correção, a necessidade de atribuir verdadeiro estatuto de cidadania às uniões estáveis homoafetivas. Na jurisprudência, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul “tem reconhecido a união entre homossexuais como possível de ser abarcada dentro do conceito de entidade familiar, sob a forma de união estável homoafetiva, ao fundamento de que a ausência de lei específica sobre o tema não implica ausência de direito, pois existem mecanismos para supriras lacunas legais, aplicando-se aos casos concretos a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, em consonância com os preceitos gerais.
A respeito das Uniões estáveis homoafetivas, Berenice Dias esclarece que:
A postura da jurisprudência, juridicizando e inserindo no âmbito do Direito de Família as relações homoafetivas, como entidades familiares, é um marco significativo. Inúmeras outras decisões despontam no panorama nacional a mostrar a necessidade de se cristalizar uma orientação que acabe por motivar o legislador a regulamentar situações que não mais podem ficar à margem da justiça. Consagrar os direitos em regras legais talvez seja a maneira mais eficaz de romper tabus e derrubar preconceitos. Mas, enquanto a lei não vem, é o Judiciário que necessita suprir a lacuna legislativa, mas não por meio de julgamentos permeados de preconceitos ou restrições morais de ordem pessoal (2013, p. 14).
3.2 CONVIVÊNCIA
A convivência não define como uma obrigação à coabitação dos companheiros, ou vida em comum no mesmo domicílio, sendo possível que os companheiros não ficam obrigados a permanecer convivendo, podendo afastar-se a qualquer tempo, desconstituindo a união de cunho familiar independente de autorização judicial.
Entretanto, é possível configurar uma União Estável de pessoas que não convivam no mesmo teto, preferindo manter moradias individuais, desde que estas possuam efetiva convivência, isto é, encontros frequentes, praticas de interesse comum, viagens, participação em ambientes sociais e outras formas de entrosamento pessoal que possam significar uma união estável.
3.3 UNICIDADE DE VÍNCULO
A União Estável estabelece que o vínculo entre os companheiros seja único, devido o caráter monogâmico da relação. Existindo casamento ou união estável não podem os companheiros participar de união extra, pois se define adultério ou deslealdade.
3.4 ESTABILIDADE
A condição de estabilidade para a categorização da união estável é um requisito que a distingue do casamento. Uma vez que não é suficiente apenas o ato de celebração para ocorrer a união conjugal, gerando efeitos de imediato, entretanto se faz indispensável a permanência no tempo para a sua caracterização.
A Lei 8.971/94 estabelecia um tempo mínimo de 5 anos, que com a Lei 9.278/96 que conceitua a união estável, e pelo Código Civil tem se como revogado o antigo dispositivo, estabelecendo somente a convivência duradoura, sem delimitação de prazo.
Portanto, não se pode afirmar que o tempo de convivência não seja importante, uma vez que a lei não o define, mas deverá haver no mínimo um lapso temporal no qual seja possível ao magistrado constatar a estabilidade da união, destaca-se que a Constituição Federal estabelece o prazo mínimo de 5 anos.
3.5 PUBLICIDADE
É necessário que o modus vivendi dos companheiros se comprove socialmente como se fossem marido e mulher. O aspecto público da união estável também ocorre por meio da formalização escrita, como em casamentos religiosos, declaração em Juízo, contrato escrito levado ao Registro de Títulos e Documentos, assim como por subsequente reconhecimento em testamento. Nestas hipóteses, mesmo que a convivência do casal não seja de conhecimento de todos e pública, satisfatória será a publicidade proveniente da declaração documental para lhe dar acobertamento jurídico.
3.6 CONTINUIDADE
A durabilidade de uma relação é garantida pelo caráter ininterrupto e pela constância no tempo. A relação que tem muitas vindas e idas é considerada instável corrompendo a sua configuração jurídica.
4 DO DIREITO SUCESSÓRIO
A sucessão corresponde somente a tradição de um direito de uma pessoa para outra, em consequência da morte de alguém; utilizando-se, no presente trabalho a conceituação de sucessão causa mortis.
Venosa (2014, p.15) esclarece que:
Quando o conteúdo e o objeto da relação jurídica permanecem os mesmos, mas mudam os titulares da relação jurídica, com uma substituição, diz-se que houve uma transmissão no direito ou na sucessão. Assim, o comprador sucede ao vendedor na titularidade de uma coisa, como também o donatário sucede ao doador, e assim por diante.
O direito das sucessões consiste no conjunto de normas que regulamenta a transferência do patrimônio de alguém, após a sua morte, ao herdeiro, em virtude de lei ou de testamento, ou seja, é um conjunto de princípios jurídicos que disciplinam a transmissão do patrimônio.
4.1 ESPÉCIES DE SUCESSÃO
Há inúmeras espécies de sucessão, dentre elas: sucessão legítima, sucessão testamentária, sucessão universal e singular.
Na sucessão Legítima, conforme Diniz (2014), caso o de cujus não possua testamento, a sucessão será legitima, transmitindo o patrimônio do falecido às pessoas indicadas pela lei, segundo a ordem de vocação hereditária, conforme estabelece o art. 1829 do Código Civil. Destaca-se que quando acontece a morte, automaticamente sucede a tradição da herança, permitindo aos herdeiros assumir a posse do bem prontamente depois da abertura da sucessão, de acordo com o artigo 1.784 do Código Civil. Devido às alterações ocorridas no CC/02, o cônjuge sobrevivente passou a concorrer com os descendentes e ascendentes.
Por sua vez a sucessão testamentária ocorre através de testamento ou dispositivo, no qual se encontra citada a última vontade do falecido.
Por fim, a sucessão universal acontece nos casos nos quais o herdeiro é sucede na totalidade dos bens do de cujus. A sucessão universal se refere a relações jurídicas em sua totalidade abstrata. Não mencionando uma coisa, ou um conjunto de coisas, ou a diretos.
4.2 ESPÉCIES DE SUCESSORES
Conforme Rodrigues (2012) a ordem de vocação hereditária é uma relação preferencial definida pela lei, dos indivíduos que são chamadas a suceder ao finado.
A sucessão que ocorre por força de lei é conhecida como sucessão legítima. Esta distribuição de herdeiros é dividida em classes, conforme a relação familiar e a ligação de sangue. Os herdeiros legítimos possuem uma ordem definida no artigo 1.829 do Código Civil.
Herdeiros necessários, por sua vez, são aqueles assegurados pela lei, aos quais é reservado metade do patrimônio que a pessoa tinha ao falecer.
Herdeiros testamentários são os que possuem seu quinhão determinado e deferido por meio de testamento que afirma a última vontade do testador. Rodrigues (2012) esclarece que o testador nomeia a prole que apresentarão algumas pessoas, conservando-lhe a participação ou o quinhão na herança que no futuro ocorrerá. Entretanto, consiste em uma previsão incerta e condicional. Ocorrendo a sucessão unicamente se nascerem os filhos da pessoa indicada. Por essa razão, Diniz (2014) destaca que tanto o herdeiro legítimo quanto o testamentário, detém legitimidade para impetrar ou permanecer com as ações contra quem quer que produza prejuízo à posse ou domínio. Embora receba uma fração da herança, possui a capacidade para defender o patrimônio universalmente.
Legatários são os que herdam um legado, o qual corresponde a uma coisa certa e determinada, consentido a alguém a título singular. O legatário recebe determinado bem, certo e individualizado. Deve-se esclarecer, que é possível o herdeiro legatário concorrer com os demais herdeiros necessários e testamentários, não podendo ocorrer discriminação entre os bens a serem distribuídos entre eles.
5. SUCESSÃO DOS COMPANHEIROS NA UNIÃO ESTÁVEL
O atual código restringiu os direitos sucessórios dos companheiros e ainda tratou de tal matéria em um único artigo, que se encontra fora da ordem da vocação hereditária do aludido código.
Dispõe o artigo 1.790 do Código Civil:
A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
Com a vigência do Código Civil de 2002, o companheiro se encontrou em posição de extrema desigualdade em relação ao cônjuge e outros herdeiros. O atual código restringiu os direitos sucessórios dos companheiros e ainda tratou de tal matéria em um único artigo, que se encontra fora da ordem da vocação hereditária do aludido código.
O direito sucessório do companheiro restringe-se aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável de acordo o CC/02, em que estabeleceu regra específica própria, distinta das aplicáveis aos cônjuges, e ainda o companheiro deve concorrer com descendentes, ascendentes e colaterais do falecido.
Essa limitação dos aquestos traz como consequência uma injustificável discriminação aos companheiros, já que os direitos imputados aos cônjuges são muito mais satisfatórios, enquanto que a realidade que existe de fato no Brasil é ignorada.
Há ainda a concorrência dos companheiros com os colaterais, em que o companheiro se encontra em posição inferior aos demais herdeiros, porque só terá direito a integralidade da herança se não houver parentes sucessíveis até 4º grau do falecido, caso contrário terá direito apenas a um terço da herança.
O atual código contraria veemente o principio da igualdade, acolhendo a desigualdade sucessória entre os cônjuges e os companheiros, retirando-lhe ainda o direito real de habitação e usufruto vidual, previstos nas leis que regulavam a convivência extramatrimonial antes do Código Civil de 2002.
Segundo Gonçalves (2007, p. 570):
Não se justifica, com efeito, esse tratamento discriminatório, em comparação com a posição reservada às famílias matrimonializadas, nas quais o cônjuge sobrevivente figura em terceiro lugar na ordem da vocação hereditária, afastando da sucessão os colaterais do de cujus, quando a própria Constituição Federal recomenda proteção jurídica à união estável como forma alternativa de entidade familiar, ao lado do casamento.
Define-se direito real de habitação como um direito conferido ao cônjuge sobrevivente de continuar habitando na residência que servia de lar para o casal. O novo Código Civil não foi coerente ao regulamentar a regra do direito real de habitação em seu artigo 1.831, reconhecendo tal direito apenas ao cônjuge sobrevivente e não fazendo qualquer alusão aos companheiros.
Na falta de previsão legal no aludido código sobre o direito real de habitação do companheiro, sustenta majoritariamente a doutrina brasileira, a existência de tal direito ao companheiro, amparado no artigo 7º da Lei 9.278/96, que requer ao companheiro sobrevivente o direito real de habitação relativo ao imóvel destinado a residência da família, alegando não ter havido revogação pela superveniência da Lei Civil, bem como não existir incompatibilidade de tal beneficio com qualquer beneficio do Código Civil.
Na hipótese de filiação hibrida que ocorre quando, o companheiro concorre com herdeiros descendentes só do autor da herança conjuntamente com herdeiros comuns havidos com o companheiro, não há previsão no Código Civil e a doutrina traz correntes propondo soluções antagônicas.
A primeira corrente é majoritária e defende a possibilidade de aplicar o inciso I do artigo 1.790 do aludido código, considerando todos os filhos comuns, alegando que no caso de omissão da lei entende-se que não se restringe este inciso a concorrência apenas com filhos comuns, mesmo que os sucessores não tenham a mesma origem. Partindo da premissa de tratamento igualitário entre filhos e cônjuge na eventualidade de filiação hibrida.
A segunda corrente entende que a aplicação do inciso II do Código Civil é mais benéfica aos filhos, atribuindo proteção aos descendentes em caso de filiação hibrida. Embora a matéria seja polêmica, a melhor decisão a ser tomada é a divisão igualitária dos quinhões hereditários, amparada pelo princípio constitucional da igualdade.
Neste sentido, declara Venosa (2014, p. 143):
No entanto, se houver filhos comuns com o de cujus e filhos somente deste concorrendo à herança, a solução é dividi-la igualitariamente, incluindo o companheiro ou companheira. Essa conclusão, que também não fica isenta de dúvidas, deflui de junção dos dois incisos, pois não há que se admitir outra solução, uma vez que os filhos, não importando a origem, possuem todos os mesmos direitos hereditários.
Na existência de outros parentes sucessíveis, o companheiro terá direito a um terço da herança, que compreende os bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, de acordo o inciso III do artigo 1.790 do Código Civil.
Tais parentes sucessíveis mencionados no dispositivo referem-se aos ascendentes e colaterais até o quarto grau do falecido.
Quando o companheiro concorre com ascendentes do falecido, tem direito a receber um terço da herança e o restante é divido entre os pais do falecido, portanto entende-se que cada genitor receberá também um terço da herança. Tal situação nos parece adequada porque nos mostra relação idêntica ao artigo 1.837 do atual código que trata da concorrência do cônjuge sobrevivente com os pais do de cujus, tratando o companheiro em pé de igualdade com o cônjuge.
Entretanto se apenas um dos ascendentes for vivo e o outro pré-morto, o sobrevivo herdará dois terços da herança enquanto que o companheiro continuará com um terço da herança, uma vez que o inciso III do artigo 1.790 já referido acima define que o companheiro sobrevivente herde a quantia fixa de um terço da herança somente, independente de quantos ascendentes concorrer.
A regra se mostra razoavelmente adequada, se não fosse a falha do legislador ao dar tratamento distinto daquele que o Código Civil direcionou a sucessão dos ascendentes do falecido com cônjuge supérstite.
Há ainda, na ausência dos ascendentes, a concorrência do companheiro com os demais parentes sucessíveis, sejam eles os colaterais até quarto grau. Não é compreensível a posição que o código coloca o companheiro sobrevivente, tendo este que concorrer com parentes, que em determinadas situações podem até nem se conhecerem, devido ao enfraquecimento das relações familiares entre os graus mais distantes de parentesco surgidos nos dias atuais.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
As hipóteses analisadas no presente estudo estavam centradas nas implicações geradas com o advento do Código Civil de 2002, na sucessão do companheiro, sendo mantido o direito real de habitação do companheiro; o direito de herança no caso de filiação hibrida e existindo direito do companheiro sobre a herança no caso de concorrência com parentes colaterais. Por essa razão, faz-se necessária a existência de uma legislação adequada, em que o companheiro seja equiparado ao cônjuge atribuindo um mesmo nível de proteção entre eles em relação à sucessão, contribuindo para que tais implicações sejam sanadas.
REFERÊNCIAS
DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade – o que diz a Justiça!: as pioneiras decisões do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que reconhecem direitos às uniões homossexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
DINIZ, M. H. Curso de direito civil brasileiro. 31 ed. São Paulo: Saraiva, 2014. vol. 5, p. 9.
GONÇALVES, C. R. Direito Civil Brasileiro: Direito das sucessões. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
RODRIGUES, S. Direito Civil: direito de família. 38.ed.rev.e atual. Por Francisco José Cahali.São Paulo: Saraiva, 2012.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL.http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/ementa.php, 2009. Acesso em: 03.03.2014.
VENOSA, S de S. Direito Civil: Direito de Família. 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2014.