Modalidades de colocação de crianças e adolescente em família substituta.

O tempo compreendido anteriormente ao ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente) é marcado pelo diferencial de tratamento aos menores, pois eram tratados apenas como objetos de direitos. Esse dispositivo legal é regido por princípios de direitos fundamentais para crianças e adolescentes que visam integralmente proteger e garantir o superior e melhor interesse para tais sujeitos de direitos.

O Estatuto reformou entendimentos no sentido de que tornou um direito fundamental para crianças e adolescentes o fato de ser criado e educado por uma família natural e estruturada sob os bons costumes e a moral da sociedade, em primeiro lugar pela sua família natural, e de maneira excepcional por uma família substituta, sempre assegurando uma pacífica convivência familiar e comunitária. A expressão “excepcional” é cabível por que somente será colocada em prática nos casos em que a família natural não seja capaz de promover e garantir a eficácia da proteção dos direitos da criança e do adolescente decorrentes do principio da proteção integral.

Essa proteção integral e princípios visando o melhor e superior interesse dos menores estão explícitos também na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 227, ao qual teve seu texto transcrito para o artigo 4º do ECA:

"É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão".

Para que haja uma devida efetivação das normas previstas no estatuto é necessário haver uma participação geral dos cidadãos, num sentimento de solidariedade e responsabilidade para garantir a consecução das metas pretendidas em sua totalidade no dispositivo legal.

O Estatuto prevê três hipóteses diferentes de espécies de família, as quais são: família natural, família extensa e família substituta. A família natural é compreendida como aquela formada pelos pais ou qualquer um deles e seus descendentes, está prevista no artigo 25 caput do ECA, a família extensa compreende a extensão para além da unidade entre pais e filhos, é formada por parentes próximos com os quais a criança ou o adolescente mantém convivência e cria vínculos de afetividade e afinidade, está prevista no artigo 25 parágrafo único do ECA, e a família substituta a qual é o objeto deste artigo é aqueles que traz para dentro do ambiente familiar uma criança ou adolescente que tenha sido desprovido de sua família natural, seja qual for o motivo, para tornar-se integrante da mesma, promovendo o seu desenvolvimento garantindo a sua proteção integral, está prevista no artigo 28 do ECA, e é uma maneira excepcional de acolhimento do menor, por tanto este passará a ser membro desta família que a acolheu solidariamente.

A Declaração Universal dos Direitos da Criança afirma que para garantir o desenvolvimento completo e harmonioso da personalidade deste ser é necessário amor e compreensão, e em todas as hipóteses ser criado em um ambiente de afeto e segurança material e moral, assim ele poderá crescer e se tornar um cidadão que vive e respeitas a moral e os bons costumes da sociedade. Nessa mesma linha a constituição brasileira e o estatuto garantem que toda criança e adolescente tem direito à convivência familiar, pressupondo ser o local onde se encontrará amor, respeito, compreensão e segurança.

A excepcionalidade da formação da família substituta se dá pelo raciocínio que a criança será criada pela sua família natural, mas por haver casos de existência de uma família disfuncional, que ao notório entender jurídico, significa relativamente que o núcleo familiar não está atendendo as necessidades exigidas para a formação saudável de um futuro cidadão, sejam elas emocionais, físicas ou até mesmo intelectuais, o que a transforma em uma entidade inadequada para desempenhar o seu papel na função de criar um pessoa de bem com todos os seus direitos fundamentais garantidos. Assim, entende-se como objetivo da família substituta suprir os encargos diretamente ligados a maternidade e a paternidade, significando em tese cumprir todos os deveres dos pais naturais, incluindo resguardar e diminuir as influências sofridas pelo desamparo e abandono.

Com o advento das normas constitucionais de 1988 houveram bruscas alterações da maneira de se analisar as famílias, modernizando principalmente a sua formação, o que só era possível, perante o Código Civil de 1916, com o casamento. Posteriormente tivemos o Estatuto que prevê necessariamente para o Estado o dever de proteger a família, com a principal finalidade de garantir que os menores tenham direito a convivência familiar e comunitária. A Lei Maior estabeleceu a igualdade entre os sexos, os filhos naturais e os adotivos, trazendo assim a sociafetividade para tal situação jurídica, pois trata a família como a base da sociedade, explicando assim a necessidade de uma completa proteção estatal. A convivência familiar está diretamente ligada com o cumprimento dos direitos e garantias fundamentais previstas no ordenamento jurídico brasileiro, sendo eles: direito à vida, à saúde, à alimentação, à liberdade, ao respeito e à dignidade, à convivência comunitária, à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer,à profissionalização e proteção do trabalho.

Conceituar o instituto familiar é tarefa intrinsecamente uma relação subjetiva e classificada por um parte clássica da doutrina como uma instituição jurídica criada e regida por influências sociais, formada por pessoas as quais possuam laços ou vínculos afetivos ou de afinidade, ou mesmo consangüíneos (como é o caso da família natural), não possuindo então uma personalidade jurídica e nem uma capacidade de usufruir direitos e contrair obrigações, pois todos os direitos imateriais atribuído a ela nada mais são do que direitos subjetivos a cada membro da família.

É, pois, na família que ocorrerá os primeiros contatos da criança com a sociedade, partindo dessa premissa está estampado no primeiro artigo da Carta Magna o princípio da dignidade da pessoa humana, persistindo no entendimento de garantir que toda criança e adolescente deverá ser criada no seio de uma família, seja ela natural, ou como medida extrema, substituta. Sendo escolhida aquela que melhor couber a situação do menor para garantir a sua proteção e garantia dos seus direitos fundamentais.

O extinto Código de Menores já previa a colocação de crianças e adolescentes em famílias substitutas, pois estabelecia modalidades para esse feito, sendo elas: guarda, tutela, delegação do pátrio poder, adoção simples e adoção plena. O que também permaneceu no estatuto foi o fato de ser essa uma medida com natureza jurídica de proteção, e a sua peculiaridade de ser excepcional.

A principal finalidade funcional das medidas de colocação da criança ou adolescente em família substituta é a garantia de que haja um desenvolvimento saudável e promissor deste em um ambiente familiar ligado consequentemente a sua reintegração à sociedade, já que a família natural falhou neste requisito. A família a qual o menor será inserido deverá ser capaz de cumprir a necessidade de retirá-lo da situação de risco em que se encontra, caso os seus familiares não tenham capacidade para cumprir tarefa imposta pelo ordenamento jurídico, ele será inserido em uma família substituta que trouxer maior vantagem para a garantia dos seus direitos. Essa análise de capacidade é feita a partir de uma avaliação psicossocial, haja vista que o seu resultado indicará o destino do menor, sendo mencionada principalmente a personalidade a pessoa que pretender obter a responsabilidade quanto a criação da criança ou do adolescente.

A colocação de crianças e adolescente em famílias substitutas compreende 03 (três) modalidades: guarda, tutela e adoção. Esse artigo tem o intuito de abranger estudos e conceituar a cerca da matéria exposta, estudando cada uma em suas peculiaridades.

Guarda

A modalidade de colocação em família substituta na qual explanaremos neste capítulo destina-se a uma regularização da convivência de fato da criança ou do adolescente com o guardião. Das espécies de modalidades é a mais simples e usual; está prevista a partir do artigo 33 e ss do ECA:

Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. (Vide Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.

§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.

§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

§ 4o Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

O tipo de guarda em questão difere da guarda que se atribui aos pais prevista pelo Código Civil de 2002. Essa, assim como todas as normas do ECA buscam em primeiro lugar o bem-estar, o superior e o melhor interesse do menor.

A competência para julgar e processar as ações de guarda como medida de proteção são da Vara da Infância e Juventude, e pode ser deferida de forma liminar ou incidental, desde que limite-se a considerar o melhor e superior interesse do menor.

O instituto de modalidade, guarda, permite ao guardião lega, não só as obrigações impostas pelo artigo acima mencionado, mas também, permite que ele possa opor-se a terceiros, inclusive se esses terceiros forem os pais. Mas ao contrário das outras formas colocação em família substituta diferencia-se da tutela e da adoção pelo fato de que não precisa necessariamente pressupor a destituição ou suspensão do poder familiar, aquele de posse da família natural. Essa hipótese também confere ao menor uma condição de dependente, para qualquer fim de direito.

No Ordenamento Jurídico Brasileiro estão previstas 03 (três) tipos de guarda: peculiar, permanente e provisória. A guarda provisória se subdive em duas outras, liminar ou incidental, e é possível apenas para os casos de tutela e de adoção nacional, impossibilitando juridicamente a guarda provisória nos casos de adoção internacional, essa hipótese está prevista nos parágrafos primeiro e segundo do artigo 33 já mencionado neste trabalho. A guarda permanente está para atender algumas situações onde não se colocar as modalidade de tutela ou adoção, porém a doutrina diverge ao fato de sustentar o entendimento de que esse tipo de guarda já não mais existe em nosso ordenamento, data vênia se confrontado esse entendimento a Carta Magna é visível a sua possibilidade existência, sim pois, ela é uma medida de cunho perene. A guarda peculiar é a hipótese que inovou o ordenamento ao ser trazida pelo estatuto, e busca apenas um suprimento de uma falta eventual dos pais.

A guarda pressupõe à aquele que a possui uma outorga sobre o direito de representação do menor, o que antes era privativo do curador especial e do tutor, além das já mencionadas obrigações sobre a prestação de assistência educacional, moral e material ao menor.

A maior vantagem da guarda frente aos outros institutos de colocação em família substituta é que pode ser protelada de ofício pelo juiz, sendo uma maneira mais rápida e menos burocrática, isso se dá porque é um instituto provisório, requerendo sempre que caso o menor seja considerado capacitado deverá ter a sua vontade ouvida e analisada pelo magistrado antes de declarada a decisão judicial.

A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, por decisão fundamentada do magistrado ou por requerimento do Ministério Público.

Tutela

A tutela está restringida diretamente as hipóteses casuísticas de que os pais sejam desconhecidos, estejam destituídos do poder familiar ou estejam falecidos. O que ocorre com frequência é a postulação desse instituto pela facilidade de obter os direitos previdenciários. Vale salientar que mesmo o genitor estando desaparecido não se aplicará a tutela e sim a guarda, prevendo não haver uma sentença de ausência, pois somente após está ser decretada é que a tutela poderá ser postulada.

O que fundamenta esse entendimento é o caso de que essa medida pressupõe o envolvimento de todos os poderes de representação. Em caso de vários parentes postulando a tutela do menor o Código Civil estabeleceu uma ordem de preferência o caso de ausência de um tutor testamentário, porém essa ordem poderá ser quebrada caso não seja verificado o melhor e superior interesse do menor.

A vedação na tutela persiste ao caso de emancipação do tutelado ou usufruir dos bens do menor. Porém a principal diferença está no fato de existir sob constante intervenção do poder judiciário, pois é exercida aos olhos do magistrado, e deve o tutor ao fim de cada período, estipulado pelo Código Civil de 2002, de 02 (dois) em 02 (dois) anos, prestar contas ao que refere-se ao patrimônio do tutelado.

Art. 1.757. Os tutores prestarão contas de dois em dois anos, e também quando, por qualquer motivo, deixarem o exercício da tutela ou toda vez que o juiz achar conveniente.

Parágrafo único. As contas serão prestadas em juízo, e julgadas depois da audiência dos interessados, recolhendo o tutor imediatamente a estabelecimento bancário oficial os saldos, ou adquirindo bens imóveis, ou títulos, obrigações ou letras, na forma do § 1o do art. 1.753.

A tutela, assim como a guarda, possui caráter temporário, pois estende apenas até o término do período desse instituto, data vênia que o tutor não é obrigado a ter a posse da tutela sobre a tutela por período superior a dois, segundo o Código Civil de 2002, em seu artigo 1765, mas caso o MM. Decidir poderá ser estendida.

Art. 1.765. O tutor é obrigado a servir por espaço de dois anos.

Parágrafo único. Pode o tutor continuar no exercício da tutela, além do prazo previsto neste artigo, se o quiser e o juiz julgar conveniente ao menor.

Adoção

O instituto da adoção, diferentemente das outras modalidades de colocação do menor em família substituta foge a regra da temporariedade e é definitiva, pois extinto o poder familiar é incluso a extinção também de todos os parente consanguíneos, com exceção apenas para os impedimentos para o casamento. Isso acontece porque são estabelecidos novos vínculos de parentesco entre o adotado e o adotante, como também com a família e os parentes dos adotantes.

Nesse sentido, com extinto o poder familiar dos pais, o adotante assume o poder familiar completo do adotado, incluindo a modificação do nome dos genitores no Registro de Nascimento do adotado. O renomado doutrinador e jurista no âmbito do direito civil, Cáio Mário Pereira da Silva Pereira, entende a adoção como sendo um ato jurídico, perfazendo a ideia de que é o modo pelo qual uma pessoa recebe outra como filho. Com o advento das normas constitucionais de 1988 foi extinta qualquer diferença imposta entre os filhos naturais e adotados, sendo assim, eles gozam dos mesmos direitos. E para garantir que não haja qualquer resignação discriminatória desse sentido é vedada qualquer averbação ou coisa do tipo no registro público que identifique o fato de uma pessoa ter sido adotada. Isso também inclui o direito sucessório.

Ao que se refere as regras de adoção, vale salientar que somente pessoas maiores de 18 (dezoito) anos podem adotar, desde que respeitem a diferente de idade de 16 anos entre adotado e adotante. Não importa se a pessoa for solteira ou casada ou que convivam em união estável, o importante é provar uma estrutura familiar capaz de oferecer os melhor para o menor e garantir a proteção dos direitos fundamentais para a criança ou adolescente. Também é possível a adoção por casais homoafetivos, pois também constituem família como qualquer outra pessoa, esse preceito decorre diretamente do princípio da Dignidade da pessoa Humana, da Igualdade das entidades familiares e do melhor e superior interesse do menor.

A vedação para adotar está para os menores de 18 (dezoito) anos, aqueles que não possuírem um ambiente familiar adequado ao desenvolvimento saudável da criança ou do adolescente, aos avós, que são proibidos de adotar seus netos, e aos irmãos, conforme veda o artigo 42 do Estatuto. Salientando também ser vedada a doção de nascituro devido a Convenção Internacional de Haia.

Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.

§ 2º A adoção por ambos os cônjuges ou concubinos poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado vinte e um anos de idade, comprovada a estabilidade da família.

§ 2o Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.

§ 4º Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal.

§ 5º A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.

§ 4o Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 5o Nos casos do § 4o deste artigo, desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 6o A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.

Com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente lei nº 8.069 de 13 de Julho de 1990 ficou vedada a hipótese de existir adoção por procuração no Brasil, visto que adotar é um ato personalíssimo, sendo imprescindível a existência de um processo judicial para analisar e assegurar o melhor e superior interesse do menor, feito através de um acompanhamento criterioso realizado por uma equipe técnica multidisciplinar e condicionado a uma chancela judicial, a qual estabelecerá uma filiação e uma paternidade entre adotante e adotado.

Como já mencionado neste artigo é um ato excepcional de forma irrevogável. É exigida também a anuência do cônjuge ou companheiro quando não ambos não estejam pleiteando juntos o processo de adoção.

Existe também um Cadastro de Habilitação Nacional ao qual todos aqueles que desejem adotar devem estar inscritos, a única exceção para a exigência dessa inscrição está nos casos em que já tenham um vínculo de afetividade e afinidade entre o adotado e adotante.

Com as inovações no ordenamento jurídico é ilegal a “adoção à brasileira” – aquela em que os adotantes de dirigem ao cartório e registram o adotado como filho biológico.

Adoção póstuma ocorre quando durante o procedimento judicial o adotante vem a falecer, porém o processo será concluído com mérito quando não tenha restado a clara manifestação da vontade do de cujus no sentido de constituir o ato jurídico, esse tipo está previsto no artigo 42 em seu § 6º do ECA:

Art. 42 § 6º A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.

Nos casos de adoção por estrangeiros, a legislação nacional versa que o interessado em adotar que resida fora das fronteiras do Estado Brasileiro deverá ser devidamente representado por uma entidade brasileira habilitada, sendo vedada a doção realizada de forma direta pelo interessado. O pretenso adotante somente poderá adotar aquelas crianças que não foram adotadas previamente pelos residentes no Brasil.

Referências bibliográficas

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http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10604413/artigo-98-da-lei-n-8069-de-13-de-julho-de-1990

Acesso em 01:20, 18-12-2014