1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO RECONHECIMENTO LEGAL DOS DIREITOS INDÍGENAS.
Brasil, um território habitado por índios que desconheciam a ganância e o capitalismo até a colonização. Muito pouco se sabe sobre esse período, por serem ágrafas, as informações sobre como viviam baseia-se nos relatos dos próprios colonizadores.
Com a chegada dos portugueses, o território brasileiro tornou-se domínio destes, nenhum direito aos povos indígenas foi assegurado no primeiro século de colonização. Muito se questionou sobre a origem da sabedoria dos povos gentios, denominação dada aos índios na época. Por volta do século XVI, na Espanha e Portugal, discutia-se até que ponto o Papa detinha poder sobre os recém descobertos.
As cartas enviadas pelos reis portugueses são consideradas constituições primárias, constavam normas de condutas a serem adotadas pelos colonizadores com relação aos indígenas.
Segue um trecho da Carta Régia promulgada por Felipe III em 10.09.1611, publicada no livro Os Direitos dos Índios, ensaios e documentos, de Manuela Carneiro da Cunha:
“[...] os gentios são senhores de suas fazendas nas povoações, como o são na Serra, sem lhes poderem ser tomadas, nem sobre ellas se lhes fazem moléstia ou injustiça alguma, nem poderão ser mudados contra suas vontades das capitanias e lugares que lhes forem ordenados, salvo quando elles livremente o quiserem fazer [...]” (1987,p.58)
A ideia de pacificação e liberdade na verdade favoreceu a escravidão e apropriação de suas terras. O Alvará de 1º de abril de 1680 estabeleceu alguns direitos aos índios o qual denominou de primários e naturais senhores. Declarou que as sesmarias, normas que regulamentavam a distribuição de terras concedidas pela coroa, não afetaria o direito a posse dos índios.
Ocorre que, da mesma forma que os índios tinham direitos reconhecidos, paradoxalmente poderiam ser escravizados nas chamadas guerra justa, era o que dizia a Carta Régia de 09 de abril de 1655.
Outras normas foram publicadas no período colonial com o intuito de proteger direitos aos povos gentios, entre elas a Lei Pombalina de 1755. Embora essa norma garantisse a posse de suas terras, o grande problema era sua forma de publicação, os principais interessados não eram civilizados e muito menos sabiam ler ou conheciam o idioma dos colonizadores. Dessa forma, essas normas tornaram-se obsoletas, visto que, os colonizadores simplesmente as ignoravam já que contrariavam seus interesses.
No início do período imperial, houve um retrocesso no que se refere aos direitos indígenas, o Deputado Montesuma em 1.823 declarou, com o apoio dos constituintes que, “índios não são brasileiros no sentido político” (CUNHA-1987, p.63). Por influencia da Revolução Francesa, a soberania indígena passa a ser considerada um problema para os imperialistas, a ideia de uma nação dentro de outra era inaceitável.
Nesse período, a primeira legislação que garantiu algum direito aos indígenas foi a Lei Imperial nº 601 de 1850 que reservou a eles as terras dos aldeamentos. A Constituição Republicana de 1891 não trouxe nenhuma novidade apenas ratificou as leis imperiais enquanto não fossem revogadas.
O fato é que, o processo de colonização acabou extinguindo muitas comunidades indígenas, seja pelas armas, doenças ou políticas de assimilação. Não se sabe ao certo quantos grupos existiam, mas estima-se algo em torno de 1 a 10 milhões de indivíduos. Isso nos da uma ideia do quanto os originários habitantes desse território sofreram ao longo desses mais de 500 anos de colonização.
1.1. Direitos Dos Índios nas Constituições de 1934 até a Emenda Constitucional de 1969
Do inicio da colonização, onde os índios eram considerados seres sem alma e que só passaram a ser considerados humanos a partir de 1537 com a declaração do Papa III, até os dias atuais, foram séculos de luta pela sobrevivência.
Entre 1808 e 1910, houve um massacre aos indígenas nas chamadas guerra justa, autorizado por D. João VI. Em 1910 com a criação do Serviço de Proteção ao Índio – SPI, comandado por Marechal Rondon, iniciou-se um período de pacificação e proteção.
A partir desse período, os indígenas passaram a serem vistos como parte integrante da nação e titulares de direitos. Desde então as constituições brasileiras passaram a reconhecer direitos a esse povo, o primeiro deles foi o direito a terra na Constituição Da República Dos Estados Unidos Do Brasil de 1934. Uma característica comum entre as constituições, exceto a de 1988, é o caráter integracionalista.
1.1.1. Constituição de 1934
Pela primeira vez em 1934 os índios tiveram seus direitos garantidos constitucionalmente. Resguardou aos silvícolas a posse de suas terras vedando sua alienação. Apenas dois artigos tratavam dos direitos indígenas:
Art. 5º - Compete privativamente à União:
XIX - legislar sobre:
m) incorporação dos silvícolas à comunhão nacional.
Art. 129 - Será respeitada a posse de terras de silvícolas que nelas se achem. permanentemente localizados, sendo-lhes, no entanto, vedado aliená-las.
O artigo 5º deixou clara a competência exclusiva da União para estabelecer normas sobre a incorporação dos silvícolas à comunhão nacional.
1.1.2. Constituição de 1937
A Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 10 de novembro de 1937, conhecida como Polaca, manteve os direitos a terra em seu artigo 154 “Será respeitada aos silvícolas a posse das terras em que se achem localizados em caráter permanente, sendo-lhes, porém, vedada a alienação das mesmas.”
Os indígenas continuaram tendo direito a posse de suas terras e manteve vedada a alienação. O objetivo de manter a vedação a alienação era proteger suas terras de possíveis compradores.
1.1.3. Constituição de 1946
Foi promulgada em 18 de setembro de 1946 mantendo os mesmo artigos da constituição de 34:
Art. 5º - Compete à União:
XV - legislar sobre:
r) incorporação dos silvícolas à comunhão nacional.
Art. 216 - Será respeitada aos silvícolas a posse das terras onde se achem permanentemente localizados, com a condição de não a transferirem.
Garantiu aos silvícolas o direito de terra vedando sua alienação e sendo competência exclusiva da União legislar sobre a incorporação dos silvícolas a sociedade. Em todas as legislações que resguardava direitos aos indígenas sempre manteve o caráter integracionista.
1.1.4. Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional de 69
A CF/67 manteve os direitos já existente e acrescentou de maneira taxativa em seu artigo 186 que as terras indígenas são bens da União “é assegurada aos silvícolas a posse permanente das terras que habitam e reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo dos recursos naturais e de todas as utilidades nelas existentes.”
O intuito do legislador era proteger esse território impedindo sua venda e o loteamento. Em outro artigo, garantiu aos indígenas o direito de usufruir os recursos naturais.
A Emenda Constitucional nº 1 de 17 de outubro de 1969 trouxe uma importante mudança na relação jurídica:
Art. 198. As terras habitadas pelos silvícolas são inalienáveis nos têrmos que a lei federal determinar, a êles cabendo a sua posse permanente e ficando reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de tôdas as utilidades nelas existentes.
§ 1º Ficam declaradas a nulidade e a extinção dos efeitos jurídicos de qualquer natureza que tenham por objeto o domínio, a posse ou a ocupação de terras habitadas pelos silvícolas.
§ 2º A nulidade e extinção de que trata o parágrafo anterior não dão aos ocupantes direito a qualquer ação ou indenização contra a União e a Fundação Nacional do Índio.
Dessa forma, tornou nulo os efeitos jurídicos de domínio, posse ou ocupação por terceiros das terras indígenas sem direito a ação ou indenização contra a União e a FUNAI.
1.2. Constituição de 1988
Na década de 80, com o advento da nova constituição, houve um grande movimento indígena, mobilizara-se e pressionaram o governo na tentativa de conquistar voz e poder de voto nos parlamentos e na assembleia constituinte. Ingressaram em partidos políticos em todo o Brasil em busca de patrocínio para campanha e enfrentando disputas internas para participarem das eleições que escolheriam os deputados constituintes. A União das Nações Indígenas – UNI e o Conselho Indigenista Missionário – Cimi, foram de grande importância no apoio ao movimento, tanto no Congresso Nacional quanto nos Estados.
Embora nenhum indígena tenha sido eleito, o movimento deu visibilidade aos problemas enfrentados por eles, conquistando o apoio de parlamentares e a inclusão de um capítulo específico com dois artigos que traçaram diretrizes importantes. Uma grande conquista comparada com as constituições anteriores.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, houve alguns avanços no tratamento dado aos povos indígenas. Foram reconhecidas suas diferenças culturais como originários habitantes e principalmente o direito de permanecerem como tal. Por essa razão, por serem considerados especiais receberam direitos especiais.
A Carta Magma dedicou um capítulo exclusivo para tratar desses direitos e mais oito artigos distribuídos em diferentes capítulos. O artigo 231 foi uma grande conquista:
“São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.”
A criação dessas novas normas, servindo como base, abriu um novo horizonte para debates e questionamentos as leis já existentes, o Estatuto do Índio é um exemplo, criado em 1973 teve como base conceitos já superados de assimilação e integração.
Por muito tempo defendia-se a integração dos povos indígenas a sociedade, acreditava-se que eles representavam um entrave ao desenvolvimento econômico nacional. Para ampliar a produção agrícola, houve estimulo até mesmo por parte do governo para invasão das terras indígenas.
O Capítulo VIII da CF/88 representa uma conquista, reconheceu o direito originário e estabeleceu diretrizes para a demarcação das terras indígenas, garantiu o direito a diferença e a capacidade processual. Abandou a expressão silvícola e passou a reconhecer a condição multicultural e pluriétnica da nossa sociedade.
Embora a Carta Magna tenha sido inovadora eliminando a incorporação a comunhão nacional, permitindo ao índio o direito de permanecer como índio, ela não alcançou a pretensão necessária mantendo a terra indígena como patrimônio da União e uma autonomia relativa.
Para o sociólogo Cândido Grzybowski, o Brasil está passando por um novo processo de incorporação de diversidade:
“Após séculos de um processo de homogeneização destruidora, como resultado da conquista, colonização, escravidão e dominação, o Brasil ensaia um novo descobrimento e um novo processo: incorporar sua diversidade. É apenas uma tendência, mas certamente uma vigorosa manifestação de vida e possibilidades, intimamente associada a resistências e lutas que, nas ultimas décadas,vêm alimentando a própria democratização do Brasil. Dado o vigor da ideologia civilizatória que presidiu a nossa contraditória formação histórica, temos dificuldades de nos reconhecer como uma sociedade multiétinica, multicultural e multilinguistica. Os povos indígenas e a questão indígena têm um lugar fundamental nesse processo.” (GRZYBOWSKI-2004, Passim)
Após séculos de destruição, violência e opressão a Constituição Federal veio para dar mais segurança a esse povo, no intuito de proteger e garantir sua sobrevivência abandonando de vez a ideia de integrar e extinguir.
1.3. Estatuto do Índio – Lei 6001/73
Criada em 19 de dezembro de 1973 com a finalidade de regulamentar a situação jurídica dos índios e de suas comunidades, o Estatuto se tornou uma lei ultrapassada e contraditória. Já em seu artigo 1º caput e no parágrafo único essa contradição é evidente.
Esta Lei regula a situação jurídica dos índios ou silvícolas e das comunidades indígenas, com o propósito de preservar a sua cultura e integrá-los, progressiva e harmoniosamente, à comunhão nacional.
Parágrafo único. Aos índios e às comunidades indígenas se estende a proteção das leis do País, nos mesmos termos em que se aplicam aos demais brasileiros, resguardados os usos, costumes e tradições indígenas, bem como as condições peculiares reconhecidas nesta Lei.
Ao mesmo tempo em que o Estatuto trata de resguardar os usos, costumes e tradições ele defende a integração progressiva e harmônica a comunhão nacional, contrariando a Constituição Federal que trouxe uma nova visão ao tratamento dado aos indígenas deixando de ser integracionista e passando a defender o multiculturalismo.
Quando o Estatuto foi criado, a ideia era criar uma lei temporária, visto que, com a integração à comunhão nacional, imaginava-se que um dia os indígenas deixariam de existir e passariam a incorporar a sociedade de forma harmônica, assim, não haveria mais terras exclusivas e teoricamente improdutivas.
Parte dessa lei trata das terras indígenas, subdividindo em três categorias: as ocupadas tradicionalmente, as reservadas e as de domínio dos índios. Já referente as Reservas Indígenas, o Estatuto prevê diferentes formas de organização: a Reserva, o Parque Indígena, Colônia Agrícola Indígena e o Território Federal Indígena.
Hoje o principal desafio é ver as terras indígenas demarcadas e a aprovação do novo Estatuto dos Povos Indígenas que tramita no Congresso, a PL 2.057/91 que por sinal já está desatualizada e, dede 2010 já possui uma atualização anexada.
Um dos pontos polêmicos do novo estatuto é autonomia dada aos indígenas para explorar recursos naturais, a ideia é que a comunidade possa decidir se aceita ou não a mineração em suas terras. Outro ponto importante é a delimitação das terras demarcadas e a proteção social no lugar de tutela.
O intuito é dar aos indígenas o direito de se autodeterminar, permitindo assim um dialogo e participação efetiva junto ao Estado nas discussões políticas, ficando livres para administrar o solo tradicionalmente ocupado, deixando de lado a dependência tutelar.
Outra proposta do novo estatuto é a criação do Conselho Nacional de Políticas Indigenistas, dessa forma os indígenas teriam maior representatividade na política nacional, garantindo uma representatividade efetiva apontando pontos importantes a serem tratados assim como esclarecendo as reais necessidades dos indígenas e a importância de políticas especificas para cada etnia, pois cada grupo possuem necessidades diferenciadas de acordo com sua cultura e tradições.
1.4. Convenção 169 da Oit
Aprovada em 1989, na 76º Conferencia, é um instrumento internacional, a Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho – OIT assegurou aos povos indígenas e tribais o respeito a sua identidade.
A CF/88 e a Convenção garante o respeito as tradições indígenas, eliminando de vez a denominada comunhão nacional tão defendida pelas legislações anteriores, garantindo assim o direito dos índios permanecerem como tal.
“Artigo 2º
1. Os governos deverão assumir a responsabilidade de desenvolver, com a participação dos povos interessados, uma ação coordenada e sistemática com vistas a proteger os direitos desses povos e a garantir o respeito pela sua integridade.”
O artigo 2º ainda estabelece como essas ações deverão ser feitas e quais medidas deverão ser tomadas para garantir o respeito e proteger os direitos indígenas:
2. Essa ação deverá incluir medidas:
a) que assegurem aos membros desses povos o gozo, em condições de igualdade, dos direitos e oportunidades que a legislação nacional outorga aos demais membros da população;
b) que promovam a plena efetividade dos direitos sociais, econômicos e culturais desses povos, respeitando a sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradições, e as suas instituições;
c) que ajudem os membros dos povos interessados a eliminar as diferenças sócio - econômicas que possam existir entre os membros indígenas e os demais membros da comunidade nacional, de maneira compatível com suas aspirações e formas de vida.
Com a ratificação dessa convenção os direitos indígenas se tornaram mais específicos no que tange sua cultura defendendo o multiculturalismo, a autonomia, o direito a suas terras e ao usufruto, dentre outros.
Passou a ser parte integrante da legislação brasileira através do Decreto Legislativo 143 em 20 de junho de 2002, se tornou o primeiro documento internacional tratando de assuntos relacionados a populações tradicionais.
Um ponto importante é saber a quem se aplicam essas normas, para isso há três critérios fundamentais: a) ser diferente socialmente, culturalmente e economicamente; b) possuir regras e tradições próprias; c) autoidentificação, ou seja, ser reconhecido pelos demais como parte integrante do grupo.
O Brasil demorou mais de uma década para aprovar a Convenção, a razão dessa demora está diretamente ligada a duas palavras incluídas no texto, povos e território. Quando se refere a povos, não está se referindo no sentido político legitimando a independência e autodeterminação para se tornarem uma nação, e sim no sentido de comunidade histórica.
Artigo 1º
3. A utilização do termo "povos" na presente Convenção não deverá ser interpretada no sentido de ter implicação alguma no que se refere aos direitos que possam ser conferidos a esse termo no direito internacional.
Atualmente ainda se questiona muito qual o alcance político desse termo. A preocupação está pautada na possibilidade de ver um território definido com uma população homogênea sendo reconhecido internacionalmente como nação independente. Como é sabido, não há necessidade do Brasil concordar ou não com o desmembramento de parte do seu território, basta que essa população torne-se autossuficiente e que a comunidade internacional os reconheça como território independente para que se tornem um país soberano.
1.5. Declaração Universal dos Direitos dos Povos Indígenas
Aprovada em 13 de setembro de 2007 pela ONU com 46 artigos, estabeleceu normas referente aos direitos dos povos indígenas, entre outros a participação política, recursos naturais, território, propriedade intelectual.
Essa declaração não trás direitos novos, mas reconhece e ratifica os já existentes colaborando para conscientizar e promover a tolerância entre indígenas e o restante da população. Representa as reivindicações dos povos indígenas de todo o mundo estabelecendo um parâmetro mínimo na elaboração de normas nacionais e internacionais e melhorando o relacionamento com os Estados Nacionais.
A Declaração não é uma norma e sim uma orientação com valores e princípios, trazendo aspectos importantes principalmente sobre direitos coletivos. Estabelece a igualdade de direitos e repudia a discriminação.
O Brasil aceitou a declaração, agora o desafio é conseguir dar efetividade a esses direitos, a população indígena, em pleno século XXI, ainda é vitima constante de violência, preconceito e discriminação.
Alguns pontos importantes da Declaração na qual merece destaque são: I) Autodeterminação - ponto mais polêmico entre os países, “[...] determinam livremente a sua condição política e perseguem livremente seu desenvolvimento econômico, social e cultural.” Em seu artigo 4º prevê a autonomia ou autogoverno, dessa forma há até hoje uma discussão em torno desse assunto, a preocupação desses povos adquirirem status de nação. II) Direito ao consentimento livre, prévio e informado - garantido também pela nossa constituição, o povo indígena não pode ser removido de suas terras, o artigo 10 estabelece que não se procederá a nenhuma remoção sem o consentimento livre, prévio e informado, dos povos indígenas interessados, nem sem um acordo prévio sobre uma indenização justa e equitativa e, sempre que possível, à opção do regresso. III) Direito a manter sua cultura e tradições – os índios tem o direito de permanecerem como índios.
Igualdades de direito, direito a diferença e segurança, direito de viverem em sociedade livres de qualquer preconceito ou discriminação, direito de terem sua integridade física e mental preservada. Esse é o objetivo da Declaração, conscientizar a população global de que, ser diferente não os tornam desiguais.
1.6. Outras Legislações
Os povos indígenas possuem proteção em tratados e convenções internacionais na qual o Brasil é signatário. O pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos em seu artigo 1º estabelece que todos os povos tem direito a autodeterminação. Já em seu Artigo 27 garante o direito a diferença:
“Nos Estados em que haja minorias étnicas, religiosas ou linguísticas, as pessoas pertencentes a essas minorias não poderão ser privadas do direito de ter, conjuntamente com outros membros de seu grupo, sua própria vida cultural, de professar e praticar sua própria religião e usar sua própria língua.”
A Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio ratificada pelo Brasil em 04/09/1951, promulgada pelo Decreto nº. 30.822, de 06/05/1952 visa coibir as chacinas de grupos étnicos, racial ou religioso. Fato é que essa Convenção não foi respeitada, principalmente no período da Ditadura Militar onde ocorreram verdadeiros extermínios.
Em 22 de novembro de 1969 foi promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica, e ratificado pelo Brasil através do Decreto nº 678 de 6 de novembro de 1992. Referido Pacto obriga os Estado que fazem parte desta Convenção a respeitar os direitos e liberdades, sem discriminação.