Minuta: Com as recentes alterações promovidas pela Lei nº 10.044/01 no artigo 273, do CPC, mormente no que tange à instituição da fungibilidade entre tutelas cautelares e antecipadas, será irreversível no Processo Civil pátrio a tendência à uniformização das tutelas de urgência, dissipando a nociva dubiedade conceitual que paira sobre os institutos em prejuízo do jurisdicionado. Se ao autor que requer providência de natureza acautelatória com indumentária de antecipação de tutela é dado ao juiz responder positivamente – quando presentes os requisitos legais –, agora autorizado expressamente pela regra da fungibilidade, da mesma maneira se lho legitima diante de cumulação deliberada de pedido cautelar e principal no processo de conhecimento.
SUMÁRIO: 1 – O fator tempo e as técnicas processuais de superação. 1.1 – Vias diferenciadas de aceleração e antecipação de tutela. 2 – Tutela cautelar e tutela antecipada. 2.1 – Crise conceitual nas tutelas de urgência. 3 – Otimização do artigo 273, do CPC. 4 – A fungibilidade e seus horizontes. 5 – Rumo à concentração das tutelas emergenciais. 5.1 – Cumulação de urgência. 6 – A nova tonalidade do processo cautelar.
1. O fator tempo e as técnicas processuais de superação
Consabido que a efetividade do princípio constitucional do devido processo legal, notadamente em função dos ares de contraditório e ampla defesa, demanda procedimento de elastério temporal não diminuto como requisito para um pronunciamento de mérito que mais se aproxime do conceito jurídico de justeza.
A esta realidade se somam peculiaridades circunstanciais da máquina judiciária que contribuem para a morosidade na entrega da prestação jurisdicional, fomentando o dissabor do consumidor da Justiça diante da potencialidade de violações ao seu direito em função do fator tempo. Daí a busca incessante de técnicas considerando situações que, por sua natureza, repilam a maturação natural do processo.
Na primeira vertente destas soluções apresentou-se a tutela cautelar, desenvolvida pelo Direito Processual Moderno com espelho em alicerces do Direito Romano (1). Da concepção inicial e pura do instituto salta como perfil basilar a instrumentalidade, razão de ser do processo cautelar como meio de evitar, tanto quanto possível, alterações no equilíbrio das partes que possam advir da duração do processo onde se lapidará a resolução da lide (2). O intento preventivo – ainda tido como regra – foi expressamente admitido na exposição de motivos da nossa codificação processual civil (3).
Ocorre que o instrumento de valia singular disposto a remediar prejuízos por conta do fator temporal, ao arrepio da técnica processual, experimentou adaptação para obtenção de soluções definitivas, desprezando-se sua condição de veículo de meio (4). Consagrou-se o temor de Liebman (5) ao detectar a degeneração da tutela que preventiva e provisória deveria ser, transmudada para provimento antecipatório. Ainda na identificação do fenômeno pela doutrina alienígena, a consideração de que as partes "procuram no procedimento da medida cautelar uma decisão rápida, já que, com razão, lhes cabe argüir que um processo ordinário demasiadamente moroso pode levar à periclitação e, até mesmo, ao aniquilamento de sua posição jurídica". (6)
Latente se tornou a necessidade de revisão na estrutura da tutela emergencial para adequação ao clamor pela imediatidade na prestação jurisdicional.
1.1 – Vias Diferenciadas de Aceleração e Antecipação de Tutela.
Atento às situações em que o tempo do processo representava contra-senso inaceitável diante da palmar demonstração do direito e potencialidade de sua danificação, o legislador pátrio concebeu técnicas de aceleração centradas em instância sumarizada de rito ou cognição. À guisa de exemplo, os provimentos liminares dispostos para ações de busca e apreensão formatadas para a alienação fiduciária (art. 3o, Decreto-Lei nº 911/69), ações possessórias (art. 928, CPC) embargos de terceiros (art. 1051, CPC), etc. (7)
Nestas hipóteses o cuidado com a urgência parte do próprio sistema normativo, sem prejuízo das situações em que aquele é relegado à convicção magistrática, como nas ações cautelares em geral e no permissivo de antecipação de tutela, detectados os requisitos legais. (8)
Integrando a miríade de tutelas diferenciadas de cunho acelerador, a antecipação igualmente desfruta tradução como resultado da preocupação com o fator tempo no processo, espelhando formatação diferenciada hábil à sustentação do predicado constitucional de acesso à ordem jurídica justa (9). Refletindo sob o ideal da efetividade do processo, a morosidade que possa redundar perecimento de direito cuja probabilidade de pertinência se apresente minimamente configurada representa, em última análise, negativa de prestação jurisdicional adequada.
Na realidade, pouco se cuidou de haurir significação sobre o conteúdo literal do artigo 273, do Código de Processo Civil, quando remete ao adiantamento parcial ou integral dos efeitos da tutela. Por certo, pressupôs o texto que a tutela seja o próprio provimento a ser emitido pelo juiz. De todo modo, "beneficiar-se dos efeitos antecipados, como está na letra do art. 273, é precisamente beneficiar-se da tutela antecipada". (10)
Dada a variável de pertinência do provimento antecipatório concebida pelo dispositivo sobredito, assinale-se terminologia distintiva entre antecipação assecuratória, com dicção de adiantamento prezando segurança, e antecipação punitiva, desde que caracterizado o abuso do direito de defesa ou de manifesto propósito protelatório do réu (11). "A tutela antecipatória fundada em abuso de direito não visa apenas poupar o autor, mas também evitar que a administração da justiça seja atingida pelo ‘custo do processo abusivo’". (12)
No entanto, as inovações trazidas pela Lei nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994, destaque ao artigo 273, do Código de Processo Civil, redundaram dificuldades de conceituação na doutrina e na jurisprudência, muita vez com resultados negativos. Contribuindo, é preciso admitir que a modificação na estrutura das tutelas de urgência não prezou pela sistematização; mantida a extensa disciplina do processo cautelar e os pontuais mecanismos de aceleração, optou o legislador pela inserção de poucos dispositivos para a abordagem da antecipação de tutela.
2. Tutela cautelar e tutela antecipada
Unanimidade apenas sobre compartilharem o nicho das tutelas de urgência, firmou-se posição dominante na doutrina (13) quanto à distinção entre os provimentos provisórios de índole antecipatória, calcados na satisfatividade, e os reais provimentos cautelares, levando em consideração o estudo dos sistemas jurídicos influenciados pelos Direitos Germânico e Medieval (14). Igualmente, nos tribunais (15).
Amiúde são evocadas as expressões cunhadas por Pontes de Miranda objetivando simplificar o tema, colorindo a tutela cautelar como segurança para a execução e a antecipada como execução para segurança. Em linhas gerais, aceita-se que enquanto a tutela cautelar apenas assegura uma pretensão, realiza-a de imediato a tutela antecipada. (16)
Entrementes, crescente o questionamento sobre a real valia desta diferenciação. Conquanto vertentes de idêntico ramo (tutelas de urgência) e contando com abundantes pontos de contato (submissão a crivo sumário, provisoriedade e objetivo de garantir efetividade ao processo perante o fator tempo), tamanha a entrosagem entre as tutelas cautelar e antecipada que se legitimaria reputar meramente terminológica a distinção, sugerindo-se até mesmo a substituição da expressão tutela cautelar por tutela de urgência. (17)
2.1 – Crise Conceitual nas Tutelas de Urgência.
Influenciada pela classificação dos provimentos cautelares proposta por Calamandrei, a saber, provimentos instrutórios antecipados, provimentos assecuratórios de execução forçada, antecipações de provimentos decisórios e cauções processuais (18), mostrou-se pouco instigada a doutrina brasileira a imergir em diferenciações. Isto até a inserção da tutela antecipada no ordenamento.
A partir de então, constatou-se não só o avanço indiscriminado e incorreto de seu uso como o surgimento de dúvida conceitual no contrastar com a tutela cautelar. Resultado, sobreveio rigor na apuração de pertinência do interesse processual – variante adequação – quando instado o julgador a apreciar tutela de urgência, fato que não raro expôs a contradição havida pela negativa do provimento urgente, ainda que caracterizada a situação fática emergencial, em virtude do equivocado manejo procedimental.
Neste diapasão, a adição de um pedido cautelar – na visão do juiz – com roupagem de tutela antecipada redundava indeferimento da petição inicial, considerada inadmissível a cumulação de pedidos inerentes a procedimentos inconciliáveis, à luz do artigo 292, do Código de Processo Civil (19). Do mesmo modo, requestar em sede cautelar providência tida como antecipatória dos efeitos da tutela. (20)
Perante este quadro, forçoso indagar se a prestação jurisdicional não estaria sendo comprometida com a insistência nesta diferenciação. Há tempos já se pontua essencial identificar o fenômeno apenas objetivando encontrar soluções homogêneas para ambas as categorias, dada a unidade de seu objetivo de combater o fator tempo na busca da efetividade da tutela final. (21)
3. Otimização do artigo 273, do CPC
Sobredita nebulosidade no trato da tutela antecipada, muita vez injustificada e nociva ao consumidor da Justiça, contou com reparo pelo legislador. Atesta-o o § 7º do artigo 273, do Código de Processo Civil, inserido pela Lei nº 10.444, de 07 de maio de 2002.
A teor do dispositivo, "se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado".
Uma primeira leitura da iniciativa legislativa, até para balizar compreensão de alicerce, demanda consulta às razões expostas pelos seus idealizadores. (22) Volvendo ao Projeto de Lei nº 3.476, de 2000, "a redação proposta para o § 7º atende ao princípio da economia processual, com a adoção da ´fungibilidade’ do procedimento, evitando à parte a necessidade de requerer, em novo processo, medida cautelar adequada ao caso". (23)
A interpretação literal do texto não comporta elastério demasiado, senão orienta a enaltecer o espírito da economia processual (24) como norteador da atividade jurisdicional, mormente em situações emergenciais onde a simplificação é fator de valia para o processo – em especial sob a ótica do resultado.
Mas não se pode deixar de considerar como principal reflexo da alteração o abrandamento nos efeitos da crise conceitual delatada. E para intensificar a fruição desta benesse deve-se amoldar a nova roupagem do dispositivo a uma visão instrumental do processo, de sorte que a esta linha esteja conectada sua aplicação, lembrando que "sem mentalidade instrumentalista nos juízes, advogados e promotores de justiça, não há reforma que seja capaz de ter alguma utilidade". (25)
4. Fungibilidade e seus horizontes
Estabelecida a regra da fungibilidade, mister perscrutar se há e quais seriam os limites de sua aplicação.
Em primeiro, consigne-se não representar o § 7o, do artigo 273, do Código de Processo Civil, exceção à congruência exigida entre a substância da pretensão e a resposta jurisdicional. Persiste o pedido subordinado aos requisitos legais e será apreciado dentro de seu cercado; entretanto, está apto expressamente o juiz – em verdade, sempre esteve (da mihi factum dabo tibi jus) – a conhecer do reclamo de urgência independentemente da categoria na qual alojado pelo autor, agora despreocupado com a questão de não serem fundíveis os procedimentos.
Formulado petitório ostentando requerimento de tutela antecipada com conotação verdadeiramente cautelar, incumbirá ao juiz, se o caso, deferir "a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado", como testifica o artigo de lei.
É inevitável o questionamento acerca da aceitação de um duplo sentido vetorial a partir do dispositivo, franqueando a concessão de tutela antecipada quando formulado pedido urgente sob as vestes de tutela cautelar. Positivamente, desponta anotação de que o novo texto tão-somente explicita possibilidade já integrante do sistema, porquanto livre o juiz a promover independente qualificação jurídica aos fatos narrados. (26)
É provável que o dilema venha a estar centrado no temor de adiantamento dos efeitos da tutela fora do processo de conhecimento. Porém, não se pode deixar de considerar situações de urgência tal que a oportunização de emenda para adequação do procedimento – ou, pior, indeferimento liminar da petição inicial –, poderia redundar perecimento do direito.
Não se trata de desprezar a sistemática processual de rito, mormente por ser factível ao magistrado, reconhecendo excepcionalíssimo o caso, conceder a tutela antecipada pedida cautelarmente e, na seqüência, cuidar de adequar o procedimento. À guisa de exemplo, reflita-se sobre inadiável transfusão de sangue requestada daquela forma.
Celeuma outra está em se saber se há limites para a própria fungibilidade tal como tratada na modificação do artigo 273, do Código de Processo Civil.
Posicionamento restritivo na aplicação do instituto já principia por se espraiar na doutrina, considerando adstrita a adoção da fungibilidade à caracterização de dúvida razoável quanto à natureza da tutela urgente requestada, pena de indeferimento da providência nitidamente cautelar pretendida em meio ao processo de conhecimento.
5. Rumo à concentração das tutelas emergenciais
Sem embargo do entendimento restritivo, uma concepção diversa – e ampliativa – do mecanismo inserido no campo das tutelas de urgência representará avanço no ideal de simplificação e dinamização da prestação jurisdicional, sem qualquer comprometimento técnico.
Enfocando a codificação processual civil italiana onde não há disciplina específica de antecipação de tutela, nota-se na sistematização dos procedimentos cautelares (Capo III) dispositivo genérico, qual seja, artigo 700 (Sezione V: dei provvedimenti d´urgenza), destinado a situações de urgência não tratadas de forma individualizada. Tais casos encontrariam amparo no texto não só para provimentos conservativos mas também antecipatórios, na conformidade de entendimento doutrinário que alargou sua incidência. (27) Daí o aceno de irrelevância para processualistas italianos sobre a distinção temática entre os provimentos urgentes. (28)
Volvendo ao § 7o do artigo 273, norma processual pátria, permite-se grifar de início que interpretação literal não autoriza ao julgador, presentes o pressupostos legais, indeferir medida cautelar tonificada pelo requerente como antecipação de tutela sob o fundamento de se mostrar inequívoco o caráter distinto das providências na espécie.
Além disto, conquanto tampouco a doutrina converge para diferenciação incontroversa, relegar ao juiz esta tarefa significaria perenizar a crise conceitual destacada. Além disto, retrairia-se o intuito simplificador do legislador sem clara convicção de que ele assim o desejasse. Revisitando a exposição de motivos do projeto de alteração, frise-se a justificativa de evitar "à parte a necessidade de requerer, em novo processo, medida cautelar adequada ao caso", tendo como anteparo o princípio da economia processual.
Noutro ponto, não se detecta prejuízo na adoção de uma interpretação mais ampla. Resultado diverso no seqüencial de atos processuais não se terá ao obtido na adoção da fungibilidade para as hipóteses onde possa haver dubiedade acerca da natureza da tutela de urgência, apenas estas admitidas pelo entendimento restritivo.
Posta a questão nestes lindes, desponta conata com o novo dispositivo interpretação mais ampla, podendo-se afirmar que "a fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei à disposição do intérprete e do operador para a necessária caminhada rumo à unificação da teoria das medidas urgentes". (29)
5.1 – Cumulação de Urgência.
Aprofundando a análise da modificação no artigo 273, do Código de Processo Civil, pode-se inferir que a nova sistemática suporta leitura que extravasa o conceito de fungibilidade.
Se ao autor que requer providência de natureza acautelatória com indumentária de antecipação de tutela é dado ao juiz responder positivamente – quando presentes os requisitos legais –, agora autorizado expressamente pela regra da fungibilidade, da mesma maneira se lho legitima diante de cumulação deliberada de pedido cautelar e principal. Diga-se mais, "não há necessidade, como à primeira vista se poderia pensar a partir de uma leitura mais apressada, que a parte ‘qualifique’ o seu pedido de ‘pedido de tutela antecipada’, tendo, na verdade, formulado pedido de índole substancialmente cautelar. É que, ao que parece, se se pudesse pensar nalgum tipo de gradação entre pedidos de antecipação de tutela e pedidos cautelares, aqueles seriam mais e estes, menos". (30)
É dizer, extrai-se do dispositivo em comento não só pertinência da concessão de medida cautelar tratada em duvidosa denominação de antecipação de tutela como, igualmente, quando requestada sob seu próprio título. Não apenas sob enfoque literal mas também sistemático se pode combater a interpretação restritiva do instituto, pois além da ausência de prejuízo se estará imprimindo prestígio ainda maior aos ditames da economia processual objetivada pela reforma, bem assim rumando para o ideal de simplificação e unificação do instrumento processo.
Nem se argumente com a dificuldade procedimental, ressalvando desde já que quando o § 7o do citado artigo refere deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado, não indica a formação de um "incidente" autônomo – raciocínio que contrariaria o próprio espírito da reforma –, já que optou pela terminologia "caráter incidental". Quadra recordar vetusta a admissibilidade da concessão de medidas acautelatórias no bojo do processo de conhecimento à luz do poder geral de cautela, inclusive ex offício. (31) E tão pretérito quanto, lembre-se o posicionamento de Galeno Lacerda admitindo conjugação de pedido cautelar com principal, ressalva feita às hipóteses que pudessem redundar tumulto processual. (32)
Já se deve ter como certo que a inserção da regra da fungibilidade transpôs a vedação até então aclamada para recusa ao atendimento de pretensão cautelar em meio ao processo de conhecimento, quando se afirmava insuperável a exigência do artigo 292, § 1o, III, com a mera eleição do procedimento ordinário, entendimento aliás que já vinha sofrendo reveses na jurisprudência (33). E se agora tal cumulação é legal no seio da fungibilidade, é de sê-lo quando deliberada.
Quanto à roupagem técnica na adição de pedido cautelar e principal, nada impediria enquadramento na categoria de cumulação simples, formulados que poderiam ser de forma autônoma. O mesmo talvez não valha para a conjugação de pedido antecipatório e principal (34), indissociavelmente imbricados. (35) Nesta última hipótese haveria mera cumulação em falsete gerada por partículas integrantes do petitório, onde além do pedido fulcral deduz-se pretensão de adiantamento dos seus efeitos.
Destarte, retomando a visão conjuntural que se propõe às tutelas emergenciais, sugere-se classificação em categoria destacada das existentes. Verifica-se cumulação de urgência quando jungida ao pedido principal pretensão madrugadora, seja cautelar ou antecipatória.