O estudo tem por objetivo discorrer a respeito do tema a fronteira entre namoro e união estável, sendo cada vez mais difícil definir esta fronteira, considerando que os relacionamentos amorosos hoje se manifestam em modelos cada vez mais complexos, sendo difícil caracterizar a relação como namoro ou união estável.
Por este fato, procura-se brevemente demonstrar aqui, os aspectos relevantes sobre a fronteira entre namoro e união estável.
Com o surgimento das primeiras sociedades, houve a necessidade de se codificar o Direito Civil.
Durante dezesseis anos, entre o projeto do Código Civil, até a promulgação em 1º de janeiro de 1916, a discussão acerca do texto de lei a ser apreciado se fundou nos valores do individualismo e liberalismo, refletindo o contexto social da época, o século XIX. Nas relações familiares o patriarcalismo doméstico se traduzia no absolutismo do poder marital e no pátrio poder. (Pereira, 1998, p. 313-314).
Havia diferenciações entre a família legítima e ilegítima. A legítima era formada por meio do casamento. Já a família ilegítima era resultante da união informal entre homem e mulher com fim amoroso, sem as formalidades do “papel passado.” Esta união denominava-se genericamente concubinato, que significa a vida em comum entre homem e mulher, com aparência de casamento - more uxório, mas sem nenhuma proteção legal. (Oliveira, 2003, p. 27).
Inicialmente a união estável era conhecida como concubinato. O concubinato não era reconhecido como entidade familiar, tão somente o casamento. Para o legislador de 1916, a família formada pelo casamento apresentava melhor consistência e era bem vista perante a sociedade, estando sob proteção do Estado. (Rodrigues, 2000, p. 126).
A união estável nasceu de uma das formas de concubinato, o concubinato puro ou natural, que é quando se constitui a família de fato, sem qualquer detrimento da família legítima ou de outra família de fato. (Santos, 1996, p. 17). Seguindo esta linha, o concubinato natural ou puro foi guindado à esfera de Direito de Família em 1988, no artigo 226, parágrafo 3º da Constituição Federal.
Já as relações não eventuais entre homem e mulher, impedidos de casar, constituem concubinato, de acordo com o disposto no artigo 1.723 do Novo Código Civil.
Vale lembrar que no Código Civil de 1916 não havia a expressão união estável, que veio tão somente a ser reconhecida na Constituição Federal de 1988.
Com efeito, e como dito alhures, as relações consideradas familiares que vigoravam no Brasil durante a vigência do Código Civil de 1916 eram apenas as oriundas do matrimônio vindo a Constituição Federal de 1988 a alterar o panorama jurídico nacional.
A nova Constituição trouxe à tona o reconhecimento da família sem casamento, que embora sempre existisse, não era regulado como entidade familiar.
A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988, reconheceu expressamente a união estável como entidade familiar em seu artigo 226, parágrafo 3º, expondo que “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”
A partir deste preceito constitucional é que revolucionou-se o Direito de Família, pois o legislador, atento à realidade brasileira, não teve mais como ignorar a quantidade de famílias constituídas à margem da lei, sem a proteção do Estado. (Santos, 1996, p. 59).
Assim, com o passar dos anos, o casamento deixou de ser a única forma de constituição de família, surgindo várias outras formas e entre elas a união estável, que passou a ser reconhecida como entidade familiar através da Constituição Federal de 1988.
O constituinte destilou a angústia e o sofrimento daqueles que, por opção de vida, encontraram uma feliz e saudável forma de união, mas que até então eram marginalizados sob uma legislação ultrapassada e em desarmonia com a realidade fática. (Oliveira, 2002, p. 145).
Conceituando união estável, Roberto Senise Lisboa (2004, p. 213) afirma que “União estável é a relação íntima e informal, prolongada no tempo e assemelhada ao vínculo decorrente do casamento civil, entre sujeitos de sexos diversos (conviventes ou companheiros), que não possuem qualquer impedimento matrimonial entre si.”
Resta clara a referência feita no artigo 1.723 do Diploma Civil ao configurar a união estável na convivência pública, contínua e duradoura, com o objetivo de constituir família.
Mas afinal, o que é nos dias atuais “constituir família”?
É importante definir o que vem a ser família nos dias atuais, já que esta definição está cada vez mais aprimorada e vem passando por profundas transformações.
A união estável, como forma de constituição da entidade familiar, não comporta um rito específico, como se dá com o casamento. É fruto da constatação, ao longo do tempo, da existência de alguns requisitos elementares que, somados, caracterizam-na. (Dal Col, 2004, p. 128).
Os requisitos essenciais para a sua caracterização são: Relação contínua, notoriedade e publicidade, constituição de família e duração.
A união estável somente tem reconhecimento legal e constitucional quando decorre do relacionamento entre homem e mulher, por assemelhação com a figura do casamento.
Assim sendo, a Constituição Federal faz expressa menção à união estável entre homem e mulher, conforme o artigo 226, parágrafo 3º. A exigência também se repetiu na Lei nº. 8.971/1994, em seu artigo 1º, bem como na Lei nº. 9.278/1996, também em seu artigo 1º, vindo o novo Código Civil a consagrar todas estas expressões em seu artigo 1.723.
Giselda Maria Scalon Seixas Santos (1996, p. 76-77) ao discorrer sobre a continuidade da relação na união estável revela que “A união é estável quando é constante, sólida, permanente, capaz de demonstrar equilíbrio na relação familiar. A vontade (animus) de constituir uma família reflete a estabilidade da união.”
Outra característica da união estável é a notoriedade e a publicidade da relação, no sentido de que o casal vive como se casado fosse perante a sociedade.
A publicidade de uma relação é a exposição dos companheiros perante o grupo social ou familiar, apresentando-se como um casal, partilhando os problemas comuns, prestando auxílio mútuo, moral e material, com respeito e afeição. (Dal Col, 2004, p. 130).
Notoriedade significa comportamento natural na presença da comunidade, pessoas estranhas ou conhecidas, sem a busca visível e notória da negação do relacionamento. (Matielo, 1998, p. 26). Uma relação sigilosa, sem que ninguém saiba da existência, não pode ser considerada união estável, sendo extremamente difícil seu reconhecimento.
Outro requisito fundamental caracterizador da união estável é a constituição de uma família. Talvez entre todas as características, esta seja a mais polêmica, pela dificuldade de se caracterizar o que é família, já que o tema é bastante divergente nos dias atuais.
Importante salientar que é necessário para a configuração desta característica, que não haja nenhum dos impedimentos previstos no artigo 1.521 do Código Civil.
Quanto à questão referente à coabitação, viver sob o mesmo teto como marido e mulher demonstra a impressão que a relação do casal é sólida, já que a convivência habitual e continuada dá a noção de consórcio físico e moral. Como questão de prova, a situação é extremamente valiosa, pois aponta certa facilidade de provar o aprofundamento do vínculo de homem e mulher. (Matielo, 1998, p. 31).
Com o intuito de constituir família, não é necessário que os companheiros residam sob o mesmo teto, como já afirmado pela Súmula nº. 382 do STF, a coabitação, deixou de ser um referencial cabal e insuperável, sem o qual restava fracassado o casamento, afastando a possibilidade de que uma relação extramatrimonial produzisse efeitos (Matielo, 1998, p. 31).
E por fim, a última característica a ser tratada diz respeito a duração desta união, ou seja, a estabilidade na união entre homem e mulher, não podendo, portanto, qualquer relapso relacionamento caracterizar união estável.
Entende-se que a união estável não nasce estável, e sim passa a ser ao longo do tempo, tempo este que não tem prazo, e sim a constatação que na verdade esta união está ocorrendo.
Alguns autores citam além das características acima elencadas a exclusividade e a mútua assistência. A fidelidade deve ser analisada em conjunto com as demais características já que em muito se assemelha à estabilidade da relação.
Quanto à característica da mútua assistência, não há de se falar em união estável quando os envolvidos não atendem reciprocamente, dentro do possível, às necessidades materiais e morais, repartindo solidariedade em toda a extensão da relação existente entre ambos. (Dal Col, 2004, p. 30).
Alguns textos legais, que sucederam a Constituição Federal de 1988, influenciados pela nova diretriz da Dignidade da Pessoa Humana, pacificaram muitos dos conflitos sociais existentes, como a Lei nº. 8.971 de 29 de dezembro de 1994 e a Lei nº. 9.278 de 10 de maio de 1996, que disciplinaram a união estável. (Dal Col, 2004, p. 128).
Após o advento do artigo 226, parágrafo 3º da Constituição Federal passou-se seis anos de controvérsias, para que o legislador ordinário regulasse a entidade familiar chamada de união estável, dispondo sobre o tempo de duração e os efeitos deste novo instituto, surgindo, assim, a Lei 8.971/1994, designada como “Lei do Companheirismo”, onde reconheceu-se o direito ao alimento, à sucessão e à meação dos bens aos conviventes. (Fontanella, 2006, p. 45).
Com o fim de resolver os impasses criados pela Lei 8.971/1994, entrou em vigor em 13 de maio de 1996 a Lei 9.278/1996, intitulada “Lei da união estável”, dispondo em seu primeiro artigo que “é reconhecida a entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituir família.” (Fontanella, 2006, p. 47).
Muito se discutiu sobre a vigência ou não destas Leis – 8.971/1994 e 9.278/1996, sendo elaborado um projeto de lei para a nova regulamentação da matéria. No entanto, o Projeto de Lei nº. 2.686/1996 restou prejudicado em face da regulamentação da matéria perante o Novo Código Civil. (Fontanella, 2006, p. 100).
Tudo isto ficou hoje superado, porque o Novo Código Civil incluiu um título especial sobre a união estável, sendo regulado nos artigos 1.723 a 1.727, revogadas as mencionadas Leis.
Com efeito, a união estável como entidade familiar não comporta um rito específico como o casamento, e por não comportar um rito específico é que se faz necessário estipular certas regras, existindo o contrato de união estável para nortear a situação.
Para tanto, é facultado às partes, mediante forma escrita, decidir ou não sobre o modo e condições da partilha dos bens havidos da união. (Matielo, 1998, p. 78).
O contrato de união estável serve para regular as situações que envolvam patrimônio e afeto, assegurando o direito do casal. Contudo, como bem afirma Fabrício Zamprogna Matielo (1998, p. 19-20) “não será uma assinatura em papel que promoverá aquisição de estabilidade e felicidade, qualidades que somente o respeito mútuo e a perfeita comunhão de vidas podem oferecer.”
Caso não haja um contrato escrito entre as partes, valerá a regra existente no artigo 1.725 do Código Civil, “na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.”
Verifica-se que o Contrato de união estável serve para afastar a comunicação de bens adquiridos a título oneroso na constância da união estável, exigindo a Lei que este seja somente escrito, podendo ser efetuado por instrumento público ou particular.
Ao falar sobre o namoro, temos que “É a lei do costume que molda os comportamentos do par de namorados e o dinamismo de suas relações.” (Azevedo, 1986, p. 13).
Não se sabe ao certo qual a origem do namoro, já que este instituto varia muito de cultura para cultura.
No Brasil o namoro foi facilitado pelas novidades trazidas pelo começo do século XIX. Uma das novidades foram os meios de transporte, que tornava fácil as saídas de casa, os passeios, a circulação pelas ruas, tudo a ensejar os encontros, a conversa, a troca de olhares, que resultavam em namoros. (Azevedo, 1986, p. 17).
Afinal, o que pode ser caracterizado namoro? E quando ele passa a ser considerado união estável?
Enfim, esses critérios objetivos não foram definidos pelo Código Civil de 2002, devendo a doutrina e jurisprudência caracterizá-los.
O namoro passou a se firmar no Brasil devido à transmigração da Corte Portuguesa e também devido à ida de filhos dos senhores de engenho, de fazendeiros e de profissionais liberais para estudarem nas universidades européias, diante disto é que os modos de vida burgueses vieram a penetrar-se na sociedade, muito antes da industrialização. (Azevedo, 1986, p. 19).
A psicóloga e psicoterapeuta Olga Inês Tessari revela que o namoro representa uma fase de conhecimento mútuo do casal, no qual se percebem as semelhanças e as diferenças que irão aproximar o casal ou fazer com que eles terminem a relação.
Nas palavras de João Mohana (1983, p. 11) “Como tudo que é vivo e humano, o namoro dificilmente comporta padronização. Sendo um relacionamento marcadamente afetivo, com características comuns e particulares.”
Antigamente qualquer relacionamento implicava quase que necessariamente num romance. Hoje em dia inexiste condições de vivenciar os relacionamentos profundos e ao mesmo tempo efêmeros, sem vinculação ou qualquer tipo de compromisso para o futuro. Tanto é que é mais do que institucionalizado o “ficar”, não querendo assumir relacionamentos mais sérios. (Rosa, 2001. p. 26).
Enfim, entre muitas denominações sobre o namoro, cabe saber qual é a mais aceita entre as pessoas. O que se sabe é que está cada vez mais difícil definir este instituto.
Até maio de 1996, quando entrou em vigor a Lei nº. 9.278/1996, as diferenças entre namoro e união estável eram claras. O relacionamento só produzia efeitos jurídicos após cinco anos de “vida em comum ou prole”, prazo este previsto na Lei nº. 8.971/1994. Com menos de cinco anos, sem filhos, era apenas um namoro.
Foi então que a Lei nº. 9.278/1996, em seu parágrafo 1º mudou o conceito de união estável para “convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família.”. Desde então, não existe mais prazo para que uma relação seja considerada como união estável.
Diante disso, o limite entre namoro e união estável passou a ser muito tênue, principalmente quando os namorados dormem juntos com frequência, costumam viajar juntos e frequentam eventos sociais. (Cosso, 2002).
No início do namoro, parece que, para ser feliz, basta amor e uma cabana, até que o amor acaba e a briga é para saber quem, afinal, é o dono da tal cabana. O cenário final do romance? Cada vez mais, os Tribunais. (IBDFAM).
No entendimento de Alexandre Morais da Rosa (2001, p. 69) “Entendo que apesar da união estável guardar muita similitude com o casamento, não lhe é, contudo, idêntico: nem poderia. Em linhas gerais, portanto, a união estável é a conjunção de pessoas que não precisam necessariamente estar divorciadas ou separadas judicialmente, nem convivendo sob o mesmo teto, bastando interesses recíprocos de ordem ativa de caráter público. Assumindo o interesse direto, recíproco e imediato.”
Com base neste entendimento, percebe-se que a intenção de constituir família, não significa a característica da coabitação, mas sim a presença de um vínculo intenso do relacionamento do casal perante a sociedade, família ou amigos.
Em Florianópolis há um brocardo do radialista/jornalista/manezinho da Ilha Miguel Livramento que muito bem se aplica ao caso: uma coisa é uma coisa, outra coisa é outra coisa. (Rosa, 2001, p. 68-69).
Ou seja, a corrente majoritária entende que a coabitação é um forte indício de que o casal queira constituir família, mas não sendo isoladamente avaliado, sendo levado em consideração também as demais características, como publicidade, notoriedade, fidelidade, etc.
Assim como ocorre na união estável, existe também o contrato de namoro. Este contrato é um negócio celebrado por duas pessoas que mantêm relacionamento amoroso, ou seja, namoro, e que pretendem, por meio da assinatura de um documento, a ser arquivado em cartório, afastar os efeitos da união estável. (Gagliano)
A elaboração dos contratos de namoro intensificou-se após o advento do Código Civil de 2002. A razão disso foi a maior divulgação da mídia quanto às inovações do novo Diploma Civil, porque muitas pessoas desconheciam as Leis nº. 8.971/1994 e a 9.278/1996, e agora já que as disposições realmente se encontravam no “Código”, passaram a dar mais valor. (Cosso, 2002).
O que se percebe é que na maioria dos casos o contrato de namoro tem servido apenas de prova no caso de uma união estável com questão ao lapso temporal.
O contrato de namoro é apenas uma írrita tentativa de evitar o inevitável. (Gagliano)
Desta forma, é nítida a subjetividade em torno da fronteira entre namoro e união estável. Ficou demonstrado neste estudo que a união estável foi expressamente reconhecida como entidade familiar através da Constituição Federal de 1988, que em seu artigo 226, parágrafo 3º, reconheceu a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
Em relação à união estável, o Código Civil de 2002 não trouxe significativas mudanças, sendo considerado, por alguns autores, um retrocesso na Lei.
As inovações trazidas pelo novo Código Civil, foi quanto ao regime de bens, que salvo contrato escrito entre as partes, o regime será o da comunhão parcial de bens. Quanto aos requisitos da união estável, manteve os mesmos previstos no artigo 1º da Lei nº. 9.278/1996, tais como convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.
Estes elementos caracterizadores são muito amplos, não definindo ao certo o que é união estável, surgindo o grande dilema “qual a fronteira entre namoro e união estável?”
Foi possível constatar que a diferença entre namoro e união estável se dá através de elementos subjetivos, que devem ser analisados caso a caso, já que nos dias atuais as concepções morais tomaram um rumo diferente daquela de antigamente, quando a única forma de legitimar um casamento era através da relação sexual. Como atualmente a sexualidade tornou-se um ingrediente comum nas relações de namoro, isso gera uma confusão jurídica.
Antigamente as relações tinham como diferencial o elemento sexual e se moravam ou não na mesma casa, fatos que hoje são bastante diferentes, já que existem casais que são casados no civil e no religioso e convivem em casas separadas.
Chega-se à conclusão de que nem todos os relacionamentos, mesmo sendo monogâmicos, duradouros e estáveis, são entidades familiares. Muitos deles se caracterizam apenas como um namoro.
Assim, nem sempre é possível delimitar, com precisão, o momento em que uma relação deixou de ser um namoro estável e continuado, para converter-se em uma união estável e, como decorrência da ausência de um marco inicial, pode tornar-se muito difícil definir o termo para o início da comunicação do patrimônio. É difícil, mas não impossível, pois há certos atos e comportamentos da vida a dois que podem ser tomados como elementos, no contexto probatório, para a determinação do início de uma união estável, critérios esses que vêm se tornando cada vez mais divergentes entre a doutrina e jurisprudência.