RESUMO:Este trabalho tem o objetivo de mostrar a importância do princípio da boa-fé objetiva nas relações contratuais. O ponto de partida foi abordar a relevância dos princípios constitucionais da igualdade e solidariedade, intimamente ligados ao princípio da boa-fé objetiva. Abordou-se a inserção do princípio no ordenamento jurídico pátrio, bem como o problema da insegurança jurídica gerada através da omissão legislativa e a ineficiência do judiciário em garantir a efetividade do princípio como cláusula geral, vislumbrando-se os danos morais punitivos oriundos do descumprimento da cláusula geral de boa-fé como possível solução ao problema.
SUMÁRIO:1. Introdução; 2. Desenvolvimento; 2.1. Abordagem constitucional; 2.2. A inserção do princípio da boa-fé objetiva no ordenamento jurídico pátrio; 2.3. A insegurança jurídica gerada através da falta de boa-fé objetiva nas relações contratuais; 2.4. A deficiência do judiciário em garantir a efetividade do princípio da boa-fé; 3. Considerações finais.
1. INTRODUÇÃO
Este artigo tem o objetivo de mostrar a importância do princípio da boa-fé objetiva nas relações contratuais revelado no art. 422 do Código Civil, tendo em vista que é o resultado prático das normas comportamentais esperadas pelos indivíduos num contexto social, onde a boa-fé é requisito norteador para o bom exercício das práticas cotidianas.
Neste panorama, mostra-se necessário uma abordagem acerca dos aspectos históricos da inserção do princípio da boa-fé objetiva no ordenamento jurídico pátrio, que durante anos se omitiu sobre o tema, só consolidando a norma nas relações de consumo em 1990, com o nascimento do Código de Defesa do Consumidor, mais tarde, como cláusula geral contratual no código civil de 2002.
A demora na implantação da cláusula geral de boa-fé objetiva no Código Civil causou intensa insegurança jurídica nas relações contratuais, bem como divergências doutrinárias intermináveis que culminaram na criação de institutos jurídicos conhecidos no Código Civil de 1916, como o dolus bonus, e outros mais, que pouco trouxeram benefícios à sociedade, uma vez que permitiam a aplicabilidade de má-fé nas relações contratuais, pois, até então, a observância do princípio da boa-fé objetiva não era obrigatória.
Mesmo com a implantação do princípio da boa-fé objetiva como cláusula geral nas relações contratuais no Código Civil de 2002, revela-se um problema comportamental-social que repele a regra, tendo em vista que comumente uma das partes integrantes da relação contratual deseja obter vantagem indevida através do contrato em questão, omitindo informações, distorcendo fatos e dentre outras práticas consideradas repulsivas não só pelo ordenamento jurídico pátrio, mas também pela própria sociedade que espera um nível comum de probidade.
Como solução à celeuma, necessária é a observância do princípio da boa-fé objetiva como cláusula geral, sendo evidenciada sua aplicabilidade sob aspectos já reconhecidos pela doutrina e jurisprudência, que vêm tornando garantida sua execução, mas trazendo pouca efetividade ao princípio em questão.
Com o intuito de facilitar o exame jurídico do princípio da boa-fé objetiva, realizar-se-á abordagem pautada no método dedutivo, partindo-se do exame do contexto histórico da norma, para então abordar progressivamente ideias e noções cada vez mais particularizadas até chegar-se à apropriação dos elementos teóricos necessários e suficientes ao exame, sob a ótica jurídico-principiológica, do conceito de Boa-fé objetiva.
2. DESENVOLVIMENTO
2.1 ABORDAGEM CONSTITUCIONAL
Da análise do princípio da boa-fé objetiva, constata-se que existem dois princípios constitucionais norteadores da norma contida no art. 422 do Código Civil, que são os princípios da solidariedade e igualdade, insculpidos respectivamente nos artigos 3º, I, e 5º, caput da CRFB/88.
Para Gilmar Ferreira Mendes, o principio da igualdade significa “em resumo tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida da sua desigualdade”.[1]
Para alguns autores, esse conceito é somente aplicado à Lei, ou seja, como preceitua o art. 5º da CRFB/88, “todos são iguais perante a Lei”. Contudo, o objetivo desta abordagem é trazer a lume entendimento diverso deste, defendido pelo doutrinador José Afonso da Silva, que conceitua igualdade constitucional como “mais que uma expressão de Direito; é um modo justo de se viver em sociedade. Por isso é princípio posto como pilar de sustentação e estrela de direção interpretativa das normas jurídicas que compõem o sistema jurídico fundamental”.[2]
Neste panorama, cumpre esclarecer que o princípio supra mencionado é perfeitamente aplicável nas relações contratuais privadas, sendo a sua aplicação defendida pela doutrinadora Camila de Jesus Mello Gonçalves ao afirmar que “o princípio da igualdade aplica-se ao Direito Privado, não se tratando meramente de igualdade de todos perante a lei. A igualdade é da essência do Direito Privado desde o Direito Romano, pois se baseia na capacidade dos sujeitos, que devem agir em liberdade e igualdade.”[3]
A relação de confiança entre as partes é o prisma de toda relação contratual. Logo, se o negócio é celebrado em pé de igualdade, sua execução será igualitária. Porém, se o mesmo começar de forma desigual, sua construção será desnivelada, sendo uma das partes prejudicada pela falta de equidade na relação contratual.
Observa-se que na elaboração do art. 422 do Código Civil, houve uma preocupação do legislador em constituir uma norma que trouxesse de fato igualdade entre os contratantes.
O doutrinador Seabra Fagundes afirma “que ao elaborar a lei, deve reger, com iguais disposições - os mesmos ônus e as mesmas vantagens – situações idênticas, e, reciprocamente, distinguir, na repartição de encargos e benefícios, as situações que sejam entre si distintas, de sorte a quinhoá-las ou gravá-las em proporção às suas diversidades”.[4]
Sob esta égide, entende-se que o princípio da boa-fé objetiva atendeu a função supra mencionada, tendo em vista que impõe às duas partes uma conduta ilibada no momento da celebração dos contratos.
O princípio da igualdade deve ser o norte de qualquer relação contratual sendo esse princípio atualmente adotado pelo ordenamento jurídico pátrio como norma regularizadora nos contratos, estando intimamente ligada ao principio da boa-fé objetiva.
Um exemplo são os contratos de adesão, que na hipótese de haver uma unilateralidade excessiva, podem ser nulos de pleno direito, ou ter anuladas as cláusulas que estão fora dos padrões de igualdade, sendo o juiz instruído a decretar a nulidade dessas cláusulas de ofício, nos termos do art. 112 do Código de Processo Civil.
A possibilidade acima, evidencia a aplicabilidade do princípio constitucional da igualdade nas relações contratuais, pois a hipótese de revisão contratual revela a manifestação do princípio da boa-fé objetiva sob a égide do princípio constitucional da igualdade, pois se um contrato é desigual, o mesmo pode ser reputado como desleal, sendo caracterizada a má-fé de um dos contratantes no momento em que toma ciência da desigualdade e não toma medidas cabíveis para constituir, ou restaurar a igualdade entre os contratantes.
Outro exemplo de aplicação concreta do princípio da igualdade é a norma contida no art. 476 do Código Civil, que veda nos contratos bilaterais a exigibilidade da obrigação antes do implemento da do outro, ou seja, a igualdade da relação contratual, que é o adimplemento dos contratantes faz com que o contrato seja celebrado de forma perfeita, caso contrário, um deles pode se desvencilhar da obrigação sem incorrer indenização por perdas e danos.
Observa-se que os institutos civis mencionados estão atrelados ao princípio da boa-fé objetiva, que traz em sua estrutura o princípio constitucional da igualdade.
No nosso ordenamento jurídico, o valor solidariedade foi insculpido expressamente no Título I – Dos Princípios Fundamentais – da Constituição Federal de 1988, mais precisamente no inc. I do seu art. 3º.
Percebe-se pelo texto acima, que o valor solidariedade ao ser transposto da sociologia para o direito pátrio, passou a ostentar a qualidade de uma norma, que no caso é constitucional, sendo certa a constatação de que o dispositivo supra mencionado expressa um comando, uma ordem voltada para a nação brasileira no sentido de que se deve orientar as ações, atentando para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. A susodita norma determina uma direção a seguir. Portanto, indiscutível o caráter orientativo da norma constitucional em apreço. Trata-se de um estado ideal a ser atingido, uma finalidade a ser alcançada pela sociedade brasileira.
Ora, não é coerente pensar-se que o Estado de Direito irá promover em sua integralidade os princípios insculpidos no art. 3º da Constituição da República.
O desenvolvimento do Estado está diretamente ligado ao nível de solidariedade que seus agentes integrantes possuem, pois a partir das relações cotidianas serão gerados, conceitos, contratos e receitas, que contribuem para o crescimento do país, promovendo a aplicabilidade concreta dos objetivos sociais mencionados do art. 3º da Constituição da República.
O doutrinador Ronaldo Porto Macedo Jr[5], na obra Contratos relacionais e Defesa do Consumidor, afirma que “a solidariedade enquanto preocupação de uns com os outros com base num sentimento de comunidade e valores comunitários assume um caráter eminentemente moral”, podendo se traduzir como princípio norteador da boa-fé objetiva.
Entende-se que o princípio da solidariedade pode ser descrito como uma corresponsabilidade entre os contratantes de não explorar um ao outro em sua hipossuficiência, ou até mesmo na incapacidade de terceiro.
Segundo a doutrinadora Camila de Jesus Mello Gonçalves, “a consciência de cada ser, da sua vulnerabilidade, permite a criação da confiança e da solidariedade, pois se sabe que os demais também terão a mesma idéia.”[6]
Nesses termos, segundo Ronaldo Porto, a confiança aproxima-se de um pacto democrático, de caráter constitucional, fundamentado no reconhecimento, pelos cidadãos, da conexão entre a garantia da autonomia de cada um e o respeito pelos outros.
Assim, pode-se dizer que a solidariedade está intimamente ligada à boa-fé objetiva, pois pela boa-fé, consegue-se exteriorizar as condutas de colaboração e cuidado um com o outro.
2.2 A INSERÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO E SUA CONCEITUAÇÃO
Para que as questões norteadoras sejam plenamente abrangidas, faz-se necessário uma abordagem acerca da definição do princípio em tela.
A boa-fé objetiva se apresenta como um princípio geral que estabelece um roteiro a ser seguido nos negócios jurídicos, incluindo normas de condutas que devem ser seguidas pelas partes, ou, por outro lado, restringindo o exercício de direitos subjetivos, ou, ainda, como um modo hermenêutico das declarações de vontades das partes de um negócio, em cada caso concreto.
Antes de tudo importante fazer distinção entre boa-fé objetiva e subjetiva.
A boa-fé subjetiva tem, na sua própria expressão, uma conotação de estado de consciência ou convencimento individual de obrar (a parte) em conformidade ao direito. É subjetiva, pois o intérprete deve considerar, analisar a intenção do sujeito da relação jurídica. A má-fé é a intenção no seu sentido contrário, ou seja, é a intenção de lesar.
Neste sentido Ronnie Preuss Duarte entende que “a boa-fé subjetiva se resume à situação de um sujeito perante um certo fato. É a circunstância do desconhecimento de uma dada ocorrência, de um vício que torne ilegítima a aquisição de um determinado direito ou posição jurídica.”[7]
Para Miguel Reale, “a boa-fé apresenta dupla faceta, a objetiva e a subjetiva. Esta última – vigorante, v.g., em matéria de direitos reais e casamento putativo – corresponde, fundamentalmente, a uma atitude psicológica, isto é, uma decisão da vontade, denotando o convencimento individual da parte de obrar em conformidade com o direito. Já a boa-fé objetiva apresenta-se como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria uma pessoa honesta, proba e leal.”[8]
Logo, a distinção entre boa-fé objetiva é que na objetiva, não se trata da vontade de fazer o bem, como é na boa-fé subjetiva, mas é fazer o próprio bem, através de condutas práticas, que trazem equidade na relação contratual.
Conceituando boa-fé objetiva, Adalberto Pasqualotto, entende que esta “consiste em uma regra ética de conduta, também denominada “boa-fé lealdade”, tratando-se de uma exigência de conduta técnica. Como cláusula geral de interpretação dos contratos, a boa-fé pode ser entendida como uma brisa ética que areja a rígida interpretação do Direito, sendo reconhecida pela doutrina como princípio ético supradireito”.[9]
Segundo a doutrinadora Claudia Lima Marques, boa-fé objetiva significa agir com “lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do objetivo contratual e a realização dos interesses das partes”.[10]
Em síntese, o princípio boa-fé objetiva se estabelece em uma regra ética, em um grande dever de guardar fidelidade à palavra dada ou ao comportamento praticado, na ideia de não fraudar ou abusar da confiança alheia, o respeito e a obrigação, sendo instrumento para dirimir os litígios resultantes de interpretação dos contratos, limitador da autonomia da vontade, pouco importando a manifestação da parte. O que importa, na verdade, é o animus que se propaga.
Conforme explicitado na introdução, o princípio da boa-fé objetiva foi inserido primeiramente no Código de Defesa do Consumidor em 1990, após em 2002, como cláusula geral no Código Civil de 2002.
O Código Civil anterior não possuía tratamento legislativo próprio. Mas, o Código Comercial de 1850 já previa a boa-fé objetiva em seu artigo 131, como elemento para interpretação dos negócios jurídicos, levando-se em conta "a inteligência simples e adequada, que for mais conforme a boa-fé, e ao verdadeiro espírito e natureza do contrato.”
Apesar de literalmente tratado, o princípio transformou-se em letra morta, por falta de aplicação doutrinária ou jurisprudencial.
O Código Civil de 1916 não previa o princípio da boa-fé objetiva como regra geral, mas previa-o com aplicação específica nos contratos de seguro, em seu artigo 1.443, que obrigava o Segurado e o Segurador “a guardar no contrato a mas estrita boa-fé e veracidade”.
E foi tratada para aplicação na forma de boa-fé subjetiva (analisando-se o estado de consciência, com o conhecimento ou desconhecimento de uma situação) em inúmeros artigos, como o art. 221 do Código Civil de 1916 que relatava a produção de efeitos até a sentença anulatória, do casamento contraído de boa-fé.
Importante citar o art. 968 do mesmo diploma legal, que responsabilizava somente pelo preço recebido, aquele que recebeu um imóvel indevidamente e o alienou de boa-fé.
Posteriormente, o Código de Defesa do Consumidor previu a boa-fé objetiva, como forma de harmonizar os interesses das relações de consumo, em seus artigos 4º, III e 51, IV, respectivamente, trazendo a possibilidade da anulação de determinadas cláusulas, e tipificando como nulas as cláusulas que estivessem em desacordo com os padrões de boa-fé e equidade.
Mesmo antes do CDC já havia jurisprudências dos Tribunais, que já adotavam a boa-fé nas relações contratuais.
Como importante princípio geral do direito, deve ser aplicado pela jurisprudência como intermediário entre a lei e o caso concreto.
Desde a elaboração do Novo Código Civil, os doutrinadores propunham a adoção deste princípio, que é essencial no Direito das Obrigações, e com isso suprirem as lacunas existentes.
Em meio a intensos debates entre doutrina e jurisprudência acerca do tema, em 1960, o doutrinador João Frazen de Lima, na obra Curso de Direito Civil Brasileiro, enfatizava a importância de modificações da legislação em vigor, citando o anteprojeto do código de Obrigações, elaborado por Orozimbo Nonato, Filadelfo Azevedo e Hanemann Guimarães, visando a revisão do Código Civil, justificaram eles um novo dispositivo sobre a matéria, dizendo: “o abuso de direito passou da fórmula indireta, extraída por argumento a contrario sensu do artigo 160 do Código Civil, para uma conceituação expressa, que prescindirá, em regra, da prova do elemento subjetivo”.[11]
A conceituação expressa a que se referiam é a do artigo 156 do anteprojeto, que estabelece, na verdade, conceituação mais objetiva do abuso de direito, que versava:
“Fica obrigado a reparar o dano quem o causou por exceder, no exercício de direito, os limites do interesse por este protegido ou os decorrentes da boa-fé”.[12]
Conforme explicitado acima, fica claro o esforço da doutrina em conseguir modificar o Código Civil de 1916, para que qualquer dúvida sobre o real proceder dos contratantes fosse dirimida, impondo-se também uma responsabilização civil objetiva no caso de abuso de direito.
Tais esforços não foram em vão, sendo o princípio objeto de celeuma, enfim introduzido no Código Civil de 2002, apos décadas de embates entre legislação, doutrina e jurisprudência.
Concebida desse modo, a boa-fé exige que a conduta individual ou coletiva – quer em Juízo, quer fora dele – seja examinada no conjunto concreto das circunstâncias de cada caso.
2.3 A INSEGURANÇA JURÍDICA GERADA ATRAVÉS DA FALTA DE BOA-FÉ NAS RELAÇÕES CONTRATUAIS
Em qualquer relação contratual é necessário um nível comum de probidade entre as partes, com fito a garantir a consolidação do negócio jurídico de forma plena e eficaz.
Neste panorama, as condutas práticas dos contratantes, exteriorizam a vontade de fazer o bem, transpondo os aspectos subjetivos da boa-fé para a esfera objetiva, traduzindo-se essas atitudes práticas, no contexto jurídico, como boa-fé objetiva.
Contudo, nem sempre as partes integrantes da relação contratual objetivam alcançar este resultado, o que traz prejuízo à relação contratual e à sociedade.
Conforme explicitado no item 2.2, “A boa-fé objetiva se apresenta como um princípio geral que estabelece um roteiro a ser seguido nos negócios jurídicos, incluindo normas de condutas que devem ser seguidas pelas partes, ou, por outro lado, restringindo o exercício de direitos subjetivos, ou, ainda, como um modo hermenêutico das declarações de vontades das partes de um negócio, em cada caso concreto”.
A inaplicabilidade do princípio acima devido a sua omissão legislativa trouxe sérios prejuízos às relações contratuais, pois uma vez que a não obrigatoriedade de aplicação do instituto em voga, abria precedentes para que a má-fé se tornasse algo legal.
Sobre a omissão do Legislador Pátrio, o professor Caio Mário da Silva Pereira, manifestou que “a critica que certamente se podia fazer ao Código Civil de 1916 era a de que nele não se tinha consagrado expressamente o princípio da boa-fé como cláusula geral, falha imperdoável diante da consagração do princípio nos códigos a ele anteriores, como o francês (art. 1.134) e o alemão (par. 242)”.[13]
Sobre o dever de cooperação entre as partes, o mesmo autor entende que “a boa-fé objetiva não cria apenas deveres negativos como o faz a boa-fé subjetiva. Ela cria também deveres positivos, já que exige que as partes tudo façam para que o contrato seja cumprido conforme previsto e para que ambas obtenham o proveito objetivado. Assim, o dever de simples abstenção de prejudicar, característico da boa-fé subjetiva, se transforma na boa-fé objetiva em dever de cooperar”
A omissão legislativa indubitavelmente trouxe insegurança jurídica nas relações contratuais em geral. Neste panorama, torna-se imperioso destacar a diferença entre os tipos de segurança jurídica, a objetiva e a subjetiva, sendo esta ultima o tipo de segurança inerente ao principio da boa-fé objetiva.
A segurança jurídica objetiva tem relação direta com o art. 5°, XXXVI, da CRFB/88, que evidencia a segurança jurídica como a obtenção de direito adquirido, ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
Já a segurança jurídica subjetiva, refere-se a certeza do direito, tendo como fontes a própria lei e sua aplicação. É a possibilidade de conhecimento prévio das normas jurídicas e suas consequências, ou seja, previsibilidade. Significa dizer que quando o sujeito se conscientiza do que pode fazer ou não, ele tem a certeza do direito. Para tanto, a lei deve ser clara, precisa e amplamente divulgada. Mostra-se portanto a necessidade de o Direito ser conhecido por todos e desta forma o homem pode saber o que é proibido e o que é permitido e calcular a consequência dos seus atos.
Segundo o doutrinador José Afonso da Silva, segurança jurídica consiste no “conjunto de condições que torna possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das consequências diretas de seus atos a luz da liberdade reconhecida”.[14]
Sob a ótica do principio acima, entende-se que a inserção do principio da boa-fé objetiva no ordenamento jurídico pátrio, em tese, supriu a insegurança jurídica gerada pela omissão legislativa, pois agora as partes sabem os limites e as atitudes objetivas que devem exercer em todas as fases do contrato.
Uma das críticas endereçadas à clausula geral de boa-fé, insculpida no art. 422 do Código Civil, é a falta de previsão de quais seriam as atitudes inerentes à boa-fé e se outros poderiam ser adotados pelas partes,[15] bem como a omissão do legislador quanto a diretrizes materiais que servissem de indicação de como preencher o conceito, evitando seu uso meramente retórico, com o qual o mundo atual não se contenta mais.
Desta feita, há a necessidade de utilização de critérios objetivos que auxiliam a concretização dos valores expressos na norma em questão, que conferem significado ao Direito e permitem colocar a técnica jurídica a serviço de sua realização, sem cair no arbítrio, a partir da perspectiva de que a certeza do Direito é garantia do Estado democrático de Direito, “não é um valor que decorra da pura e simples consideração abstrata das normas, mas apenas da conjugação de cada norma e do comportamento humano que ela se destina a regular e de que é o reflexo experimental e antropologicamente adquirido”[16]
Para Menezes de Cordeiro, a indeterminação da cláusula geral de boa-fé não implica no arbítrio, pois sua concretização pressupõe dados da realidade que consistem em parâmetros passíveis de controle. Neste panorama, o Autor afirma que a repetição de julgados permite elementos para orientar a decisão, na complementação judicial do sistema, a qual reduz a margem de discricionariedade.[17]
Importante frisar o proceder das partes, que mesmo tendo conhecimento das atitudes devidas na relação contratual, oriundas da clausula de boa-fé objetiva, nem sempre desejam manifestar a boa-fé necessária para que a segurança jurídica desejada através da norma em questão seja de fato efetiva.
Atualmente, a maior fonte de propagação de má-fé nas relações contratuais são as empresas de grande porte, que na sua maioria, constituem negócios jurídicos através de contratos de adesão com clausulas que são consideradas abusivas, sendo nulas de pleno direito, ou passiveis de anulação conforme art. 51do CDC.
Os fornecedores de produtos e serviços elaboram contratos longos, formais, informativos e complexos. Tais métodos dificultam em extremo o entendimento dos contratantes/consumidores que na maioria das vezes são hipossuficientes, e não compreendem o teor contido nas cláusulas.
Em contrapartida, atualmente, os consumidores estão desconfiados, desejando segurança, proteção de lei, tendo a certeza do direito que lhes pertence e não aceitam mais a falta de qualidade dos produtos e serviços prestados, de informação, de cuidado ou de lealdade, o que lhes leva a reclamar, exigindo uma futura reparação, ainda que somente por danos morais.
Sobre o tema, a doutrinadora Claudia Lima Marques entende que se faz necessária a provocação da prestação jurisdicional para solução a falta de boa-fé nas relações contratuais, no sentido de que “o judiciário declarará a nulidade absoluta destas clausulas, a pedido do consumidor de suas entidades de proteção, do Ministério Publico e mesmo, incidentalmente, ex officio.[18]
Salienta ainda a Autora que “a vontade das partes manifestada livremente no contrato não é mais o fator decisivo para o direito, pois as normas do Código instituem novos valores superiores, como o equilíbrio e boa-fé nas relações de consumo”.
Defende também a aplicação da interpretação judicial pró-consumidor como o primeiro instrumento para assegurar a equidade, a justiça contratual em face dos métodos de contratação em massa,[19] salientando que todo o contrato de consumo deve ser interpretado conforme as imposições da boa-fé objetiva.
Sobre o tema, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro tem se manifestado em sintonia com o principio ventilado, mitigando até mesmo a manifestação de vontade das partes sob este entendimento, conforme acórdão abaixo, de lavra da Desembargadora Teresa Castro Neves[20]“À primeira vista, pode-se cogitar da liberdade contratual que rege as relações privadas para concluir que a consumidora, consentindo livremente com o aumento dos valores das parcelas, agiu no exercício da autonomia privada.”
Observando a 1ª parte do trecho transcrito, constata-se a menção ao princípio da autonomia da vontade, prevalente no Código Civil de 16., Porém da análise da segunda parte do acórdão observa-se a prevalência do princípio da boa-fé objetiva, como meio de mitigar a manifestação de vontades para que o desequilibro contratual seja findo.
“Contudo, a nova ordem civil, sob o influxo dos princípios constitucionais, alarga a compreensão da licitude no estudo do negócio jurídico, passando a levar em conta outros fatores para verificar a configuração de eventual ilícito, que não só os requisitos intrínsecos do contrato, como é o caso, por exemplo, da boa-fé objetiva.”
Como se vê, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro tem agasalhado a norma em questão, fazendo uma conexão entra a lei e as partes, através de uma melhor interpretação pró-consumidor.
Expostos os métodos legislativos, principiológicos e jurisprudenciais para solução do problema da insegurança jurídica, se faz necessária uma abordagem acerca da efetividade prática das normas ventiladas.
2.4 A DEFICIÊNCIA DO JUDICIÁRIO EM GARANTIR A EFETIVIDADE DA CLÁUSULA GERAL DE BOA-FÉ OBJETIVA
Conforme construção doutrinaria de Cláudia Lima Marques, exposta no item anterior, o judiciário tem a missão de executar interpretação judicial pró-consumidor como o primeiro instrumento para assegurar a equidade, a justiça contratual em face dos métodos de contratação em massa.
Atualmente, a maior fonte de propagação de métodos contratuais reputados como iníquos e abusivos, são os contratos de adesão, uma vez que são formados unilateralmente, o que impossibilita que sua elaboração muitas das vezes atenda a interesses de ambas as partes.
Neste sentido, revela-se um problema de grandezas extremas, pois como explicitado acima, não obstante o judiciário vir aplicando interpretação pró-consumidor no que tange à aplicabilidade do princípio da boa-fé objetiva, as demandas judiciais envolvendo empresas de grande porte só tem aumentado, o que faz brotar dois questionamentos: O cidadão de uma forma geral está perseguindo tenazmente seus direitos contratuais, ou de alguma forma as empresas tem achado vantajoso continuar perpetrando atos desleais que ferem o princípio em questão?
A doutrinadora Claudia Lima Marques fez esse questionamento no sentido de que “ será o direito do consumidor capaz de transformar os contratos em momento de cooperação, de evitar o abuso do mais forte sobre o mais fraco, de impedir a transferência de riscos profissionais para os consumidores, de punir os abusos cometidos, para que não valha mais a pena danear?”[21]
O questionamento é pertinente, à medida que se vê um aumento assombroso das demandas envolvendo fornecedores, a ponto de serem criados os chamados expressinhos, pontos permanentes instalados nos juizados especiais cíveis do Estado do Rio de Janeiro, visando consolidar acordos extrajudiciais, provenientes de acidentes de consumo.
A mesma autora, utilizando as palavras de Mosset Iturraspe alerta que, em na sociedade atual, passamos a aceitar que pode ser economicamente mais benéfico para os fornecedores causar danos. Mesmo com a imposição do paradigma da boa-fé, pragmaticamente e economicamente causar danos aos mais fracos ainda pode valer a pena.[22]
Para que uma norma seja efetivamente eficaz, são necessárias determinadas atitudes praticadas pelo judiciário que tragam de fato um respeito ao dever de cumprimento da mesma.
É indiscutível que o poder judiciário tem aplicado veemente o princípio da boa-fé objetiva como meio de interpretação dos contratos objetos de lide. No entanto, quando ocorre a interpretação e a constatação da violação do direito da parte, a condenação sofrida pelo praticante da conduta repudiada, nem sempre o motiva a melhorar o fornecimento de seus produtos ou serviços.
A consequência mais corriqueira de violação ao princípio da boa-fé objetiva é a reparação por danos morais, oriunda da responsabilidade civil tipificada nos artigos 186 e 927 do Código Civil, e da responsabilidade objetiva tipificada no artigo 12 e 14 do CDC, haja vista que nem sempre ocorre prejuízo patrimonial, mas moral, e na ocorrência daquele outro, comumente o dano moral é reflexo da conduta ilícita que gerou a reparação por danos materiais.
Breve estudo sobre a quantidade de demandas ajuizadas, extraído do site do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro revela que nos últimos anos houve um aumento significativo no ingresso de ações no judiciário, sendo a maioria delas pertinentes à relação de consumo. Outro dado importante é que do ano de 2007 até 2012, as mesmas empresas continuam sendo as mais acionadas, revezando-se entre as cinco primeiras colocações, conforme relação abaixo.
Telemar norte leste S/A (OI – Telefonia fixa), Light serviços de eletricidade S A, Banco Itaú S A Ampla - Energia e serviços S/A, Banco Itaú card S. A, Banco Santander Banespa S/A.[23]
Fato peculiar é que, no mesmo período, o valor das indenizações por dano moral teve uma queda significativa, o que leva a crer que há pertinente relação entre os fatos.
Muitos juristas acreditam que a solução ao problema do crescimento da demanda é a implantação de núcleos de conciliação, para que as lides sejam resolvidas antes de parar no judiciário.
Sobre o assunto, o Conselheiro do CNJ, Dr. Joaquim Falcão afirma que “o Movimento Nacional pela Conciliação é um deles: 52 tribunais participaram, 79 mil audiências foram previstas e 83 mil foram feitas. A importância do movimento, que é um fato novo, é que a administração da Justiça deixa de ser do Estado e das corporações. É um movimento de mobilização social, que incluiu psicólogos, juízes e professores”.[24]
A pedido do Conselho Nacional de Justiça, a Fundação Getúlio Vargas (FGV) desenvolveu uma pesquisa sobre as causas de aumento das demandas judiciais cíveis, mapeamento das demandas repetitivas e proposição de soluções para a morosidade da Justiça.
Neste liame, a fundação chegou à conclusão que há muitos incentivos para o aumento da judicialização dos conflitos na área de Direito do Consumidor. Entre eles está a propositura de ações judiciais em grandes quantidades sobre demandas idênticas; e a frequente ausência de uniformização jurisprudencial dos tribunais superiores a respeito de matérias envolvendo conflitos entre o consumidor e instituições financeiras, acompanhada da constante variação da jurisprudência nos Tribunais Estaduais de todo o país.
Recente pesquisa apresentada pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC-PR) no seminário “Combate à morosidade da Justiça – Diagnósticos e Propostas”, aponta o sistema de concessão e tomada de crédito como o principal responsável pelo progressivo aumento de demandas judiciais de massa, no que diz respeito às demandas cíveis repetitivas no país.
A pesquisa foi realizada somente em capitais, com base no critério de que as demandas judiciais repetitivas concentram-se em áreas urbanas, e levou em consideração o total de processos que ingressou em 2009. De acordo com a PUC-PR, os dados comprovam o ajuizamento em massa de demandas com origem em contratos de consumo.[25]
Em Aracaju, dos 20 maiores demandantes locais, 14 são instituições financeiras, ou seja, praticamente ¾ do volume das ações ajuizadas por maiores demandantes envolvem o setor financeiro, evidenciando problemas estruturais nas relações de crédito.
Importante salientar que o Estado do Rio de Janeiro teve 67.020 ações propostas, sendo que as maiores incidências versam sobre Contratos de Consumo (12.292) e Obrigações (12.186)
A pesquisa realizada pela PUC-PR identifica as causas para o aumento da demanda bancária nas varas de Justiça. De acordo com a pesquisadora Cláudia Barbosa, da PUC-PR, um dos motivos é a conjuntura sócio-econômica favorável à expansão do crédito, acompanhada de um sistema que não cria incentivos para a necessária responsabilidade de consumidores e financiadores.[26]
Conforme se observa, os estudos acima evidenciam o aumento das demandas judiciais relacionadas a contratos de consumo, e principalmente em contratos bancários, redigidos de forma abusiva, que ao serem interpretados pelo judiciário, geram indenizações por danos materiais e principalmente morais.
Como consequência às práticas desleais contratuais perpetradas pelas empresas, torna-se necessário a aplicação de institutos civis previstos em lei, para coibir a práticas destes atos.
O dano moral aplicado em caráter punitivo enquadra-se perfeitamente como meio possível a criar-se uma nova mentalidade em tais empresas.
Sobre o dano moral, Antonio Mallet, presidente da Associação de Proteção e Assistência aos Direitos da Cidadania (Apadic), diz que o “lobby de empresas e entidades que atuam a favor dessas tem influenciado o valor de indenizações: — Os valores estabelecidos hoje são cerca de 30% menores do que os concedidos na última década do século XX. O que significa um retrocesso para o Brasil. Em países mais desenvolvidos as indenizações por dano moral são mais elevadas, pois são encaradas como punitivas e pedagógicas. No padrão atual, passa a ser mais interessante para a empresa indenizar os consumidores que entrarem na Justiça do que mudar suas práticas”.[27]
No Brasil, não há dano moral punitivo de forma efetiva. Pela lei, ele representa apenas uma compensação para minimizar um dano à pessoa, não para punir a empresa, entendimento equivocado, pois a coletividade seria protegida através de atitudes que incentivassem as empresas a fornecer melhores serviços, mas o que se vê, são julgados que visam resguardar somente a individualidade.
Para melhor visualização do tema proposto, torna-se necessário mencionar-se as duas naturezas jurídicas do dano moral.
É objeto de intensos debates jurídicos a natureza do dano moral. A corrente majoritária entende que é ressarcitória, em que a indenização serve apenas como satisfação do dano padecido pela vítima. Enquanto que a corrente minoritária entende ser punitiva, considerando o ofensor que não deve ficar sem receber alguma reprimenda para lembrar-se de que não deverá, em hipótese alguma, causar dano a outrem.
Os danos punitivos são vastamente aplicados em países que têm common law, principalmente nos Estados Unidos.
Muitos juristas se opõem a esse entendimento. Contudo, não se pode afastar de todo que no quantum indenizatório do dano moral sofrido, deve o juiz estipular certa quantia como fator que venha extinguir a prática de novos eventos a outras pessoas.
Para aqueles que entendem que a indenização por dano moral não é punitiva, mas tem função ressarcitória, o cerne da questão é colocado sobre a vitima. Ela é o centro de toda a atenção, pois se observa a gravidade do dano que ela sofreu, limitando-se a indenização àquela situação especifica originária do dano.
Segundo o doutrinador Antonio Jeová, “para fixar qual é a soma de dinheiro que compensa o dano moral, só deve atender-se à gravidade objetiva do dano a ao poder aquisitivo desse dinheiro em ordem dos denominados prazeres compensatórios.”[28]
A citação acima se refere ao dano moral com natureza jurídica reparatória. Contudo, cabe melhor aplicação ao instituto, uma vez que este conceito tem sido aplicado em diversos países de primeiro mundo, que acompanham a evolução das práticas de mercado, manifestando um cuidado especial com os consumidores/ hipossuficientes na relação contratual.
Conforme ensina Antonio Jeová, “estas idéias, antes prevalentes na França e Itália, têm sofrido abrandamentos, porque na proteção civil ao direito à honra, à intimidade pessoal e familiar, além da própria imagem, deverá ser considerado, para fins indenizatórios, o beneficio obtido pelo causador da ofensa como consequência do mal. Se é considerado no pagamento da indenização um certo montante superior ao dano realmente padecido, essa quantia a maior, tem natureza punitiva.”[29]
O mesmo autor ensina que essa questão é relevante quando adotado o sistema de que a verba indenizatória é distinta da punitiva. Ocorre a verba indenizatória, e acrescido no montante a verba punitiva.
Sustenta ainda que “como regra, a vítima não deve lucrar pelo fato lesivo; porém, todavia mais irritante é que o ofensor seja quem lucre e que, ademais, permaneça em situação que nada o impede (a ele e a outros) reiterar a atividade nociva. Ante o dilema entre danos lucrativos e culpas lucrativas, nos inclinamos contra estas últimas, que são mais negativas, porque são cimentadas na causação de um prejuízo que não foi merecido e que é rentável para o ofensor”.[30]
Como se vê, este questionamento é feito por grande parte da doutrina, pois se nota uma situação em que um dos litigantes é beneficiado e outro não. Na atual conjuntura, as grandes empresas causadoras de danos vêm sendo beneficiadas, lucrando com as baixas indenizações, pois é mais “barato” danear, do que adequar seus serviços à necessidade dos consumidores, que continuam a ser vilipendiados, até mesmo pelo judiciário, sob a justificativa de que a obtenção de uma indenização exagerada ciria a caracterizar enriquecimento ilícito.
Ora, em análise critica, o que sê vê é o enriquecimento ilícito das grandes empresas, que continuam a lucrar às custas dos consumidores.
A pouca efetividade do judiciário em garantir a aplicabilidade da boa-fé objetiva, dá azo para que as grandes empresas que ocupam as primeiras posições na relação de mais demandadas não façam nada para mudar suas condutas.
Para Antonio Jeová, “se a indenização não contém um ingrediente que obstaculize a reincidência no lesionar, se não desmanteladas as consequências vantajosas de condutas antijurídicas, se renuncia à paz social. A prevenção dos prejuízos, que constitui um objetivo essencial do direito de danos, ficaria como enunciado lírico, privado de tos eficácia.”[31]
Ora, da declaração do autor, entende-se que a ordem e o bom funcionamento da sociedade depende de boas relações contratuais e de convivência intimamente ligadas à boa-fé.
A falta de coercibilidade dos órgãos jurisdicionais perante estas grandes empresas infratoras vem tornando a lei, como que morta, à medida que o judiciário está adstrito a entendimento que não se pode enriquecer a vítima do dano, porém, com esta atitude beneficia estas empresas.
O citado autor questiona que “como fazer debelar os inescrupulosos que não se cansam em ofender a pessoa? Como fazer para pôr côbro às intervenções perniciosas de empresas que a cada momento ofendem a integridade espiritual das pessoas na certeza de que o valor que pagarão, se forem acionadas, nada representará em seus enormes lucros?”[32]
E responde da seguinte forma: “Esse raciocinar induz à plena convicção de que os cometedores de lesão à pessoa continuarão livres para continuar em sua faina agressiva, em total desrespeito ao valor humano.”[33]
Entende-se que sem nada que possa refrear essas atitudes que tanto prejuízo acarreta às vitimas, as grandes empresas continuarão não dando a menor relevância àquelas lesões diárias que tanto causam males ao ser humano.
O citado doutrinador entende que é necessário que o direito brasileiro dote o judiciário de uma forma geral, de meios necessários para amenizar o sofrimento da vítima e frear o ímpeto em danear dos grandes ofensores da dignidade da pessoa humana de prosseguirem no intento de causar danos.
O que se vê na jurisprudência, é grande divergência neste aspecto. Enquanto que alguns juízes singulares vêm aplicando a teoria do dano moral punitivo nas relações contratuais, os Tribunais, em sede de recurso, vêm minorando o quantum indenizatório conforme exemplo de jurisprudência “In casu, considerando as peculiaridades do caso concreto e a média arbitrada por esta Corte para hipóteses semelhantes tem-se que a fixação de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a título de compensação por danos morais, não obedeceu aos critérios acima estabelecidos”. E esclarece que “dessa forma, fiel ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como ao seu caráter punitivo pedagógico, e ainda levando em consideração a extensão do dano, pois o consumidor permaneceu com seu nome nos cadastros restritivos de crédito no período de 30/09/2008 a 08/05/2009, ou seja, durante oito meses e 4 dias, porém sem descuidar do princípio que veda o enriquecimento ilícito, minoro o dano moral para fixá-lo em R$ 9.000.00 (nove mil reais) patamar adequado às peculiaridades do caso e aos critérios adotados por nossos julgados”.[34]
Como se vê do julgado acima, houve a reforma da sentença para minorar o valor da indenização, sendo enfatizado pelo relator do recurso que este é o “patamar adequado às peculiaridades do caso e aos critérios adotados por nossos julgados.”
Sobre a fixação do dano, Antonio Jeová salienta que, além de caráter ressarcitório, deve servir como sanção exemplar. A determinação do montante indenizatório deve ser fixado tendo em vista a gravidade objetiva do dano causado e a repercussão que o dano teve na vida do prejudicado, “o valor que faça com que o ofensor se evada de novas indenizações, evitando outras infrações danosas. Conjuga-se assim, a teoria da sanção exemplar à do caráter ressarcitório, para que se tenha esboço do quantum na fixação do dano moral.”[35]
O mesmo doutrinador relata entendimento do professor e juiz Carlos Alberto Bittar, que entende que “a indenização do dano moral deve ter valor que desestimule o ofensor de continuar na prática de atos lesivos. A indenização, além de ser um fator de dissuasão, mostra à sociedade que o seu ato lesivo não ficou indene”.
Tais medidas evidenciam a necessidade de as empresas de grande porte, observarem a cláusula geral de boa-fé objetiva, pois na inobservância da mesma, as sanções aplicáveis seriam de fato desestimulantes para que a má-fé continue a ser perpetrada.
Em consonância com esse entendimento, a indenização por danos morais deve traduzir-se em valor que represente um aviso ao lesante e à sociedade de que tal comportamento não é aceito.
Leva-se em conta também que o valor da condenação deve ser economicamente significativo, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante.
Desta feita, conclui-se que é necessário que o judiciário aplique o entendimento supra-mencionado, tendo em vista que não há perspectiva na melhora do comportamento desleal praticado por estes grupos econômicos, que devem ter seu patrimônio atingido, para que a cláusula de boa-fé objetiva constante no ordenamento jurídico pátrio tenha efeitos concretos.