O Conselho Nacional de Justiça e as penas alternativas

Há alguns anos, o Ministério da Justiça baixou a Portaria nº. 514, de 8 de maio de 2003, subscrita pelo então e saudoso Ministro Márcio Thomas Bastos, estabelecendo que o Programa Nacional de Apoio e Acompanhamento de Penas e Medidas Alternativas, instituído no âmbito da Secretaria Nacional de Justiça, tem os seguintes objetivos:

“I - estimular a aplicação e a fiscalização das penas e medidas alternativas em todas as unidades da federação;

II - difundir as vantagens das penas e medidas alternativas como instrumentos eficazes de punição e responsabilização;

III - desenvolver um modelo nacional de gerenciamento para a aplicação das penas e medidas alternativas;

IV - apoiar, institucional e financeiramente, com dotação de recursos do Fundo Penitenciário Nacional, as iniciativas estaduais de criação de programas de penas e medidas alternativas;

V - estimular as parcerias entre os operadores do Direito, a comunidade e as autoridades públicas, com vistas à criação de uma rede social de fiscalização das penas e medidas alternativas;

VI - capacitar os operadores do Direito, serventuários da Justiça e parceiros sociais na aplicação do modelo de gerenciamento das penas e medidas alternativas;

VII - divulgar as experiências bem sucedidas, fomentar sua aplicação em todas as unidades da federação e construir uma base de dados, por meio de um sistema gerencial de acompanhamento dos programas;

VIII - estimular a realização de estudos científicos, com vistas ao aprimoramento das normas jurídicas sobre alternativas às medidas não privativas de liberdade;

IX - estimular a realização de pesquisas de dados a nível nacional para o aprimoramento das intervenções;

X - orientar a elaboração de convênios com os Estados para implementação de Centrais Estaduais e Varas de Execução de Penas Alternativas;

XI - acompanhar e fiscalizar a execução dos convênios celebrados.”

Esta mesma Portaria criou a “Comissão Nacional de Apoio às Penas e Medidas Alternativas, composta de membros nomeados pelo (a) Secretário (a) Nacional de Justiça, indicados e coordenados pelo (a) Gerente da Central Nacional”, competindo-lhe:

“I - assessorar a Central Nacional de Apoio às Penas e Medidas Alternativas, do Ministério da Justiça, na implementação e aperfeiçoamento do Programa instituído por esta Portaria;

II - assessorar a Central Nacional na fiscalização da execução do Programa nos diversos Estados da Federação;

III - reunir-se, no Ministério da Justiça, conforme solicitação da Central Nacional para avaliar e propor novas diretrizes;

IV - propor fóruns públicos sobre o Programa; V orientar órgãos e entidades federais, estaduais e municipais, públicos ou privados, na efetivação do Programa, de acordo com as diretrizes definidas no âmbito da Central Nacional.”

Anos depois, a Resolução nº. 101/2009, do Conselho Nacional de Justiça, definiu a política institucional do Poder Judiciário na Execução das Penas e Medidas Alternativas à prisão adotou-se, "como política institucional do Poder Judiciário na execução das penas e medidas alternativas à prisão o modelo descentralizado de monitoramento psicossocial, mediante a aplicação conjunta ou isolada em cada Tribunal, de acordo com as peculiaridades locais, das seguintes medidas:

1. Criação de varas privativas ou especialização de varas em execução de penas e medidas alternativas;
2. Criação de centrais de acompanhamento e núcleos de monitoramento vinculados aos juízos competentes para a execução de penas e medidas alternativas, que podem ser criadas pelo Poder Executivo e colocadas à disposição do Poder Judiciário por meio de convênio ou termo de cooperação.

Pela Resolução, o "modelo descentralizado de monitoramento psicossocial caracteriza-se pelo cumprimento de penas e medidas alternativas em diversas entidades e instituições e seu acompanhamento e fiscalização através de equipe multidisciplinar, composta por profissionais habilitados, a exemplo de assistentes sociais e psicólogos, voluntários ou não."

Tais entidades e instituições compõem uma rede habilitada e cadastrada, mediante o estabelecimento de convênio ou termo de cooperação.

Deliberou-se, outrossim, adotar sistema de processamento eletrônico na execução das penas e medidas alternativas como padrão a ser utilizado pelo Poder Judiciário, inclusive de forma integrada à rede de entidades e instituições conveniadas.

Este sistema "contemplará o Cadastro Único de Penas e Medidas Alternativas e as hipóteses de transação e suspensão condicional do processo prevista em lei, sob a supervisão e centralização das Corregedorias dos Tribunais."

Qualquer que seja o sistema processual adotado pelo Tribunal, o mesmo deverá ser acessível e interoperável com os sistemas Conselho Nacional de Justiça, além de conter os seguintes requisitos:

1. Identificação precisa das partes, nos termos do artigo 6º da Resolução nº 46 do Conselho Nacional de Justiça;
2. Número de apenados ou beneficiados em cada tribunal;
3. Incidência penal;
4. Pena ou medida alternativa aplicada;
5. Conversão em pena privativa de liberdade;
6. Descumprimento das medidas alternativas.

As informações da execução das penas e medidas alternativas geradas de forma padronizada por todos os Tribunais serão compartilhados com o Poder Público, visando o incremento de programas de suporte social aos cumpridores de medidas e penas alternativas, sua família e à população em geral.

Por fim, dispõe a Resolução que o Conselho Nacional de Justiça e os Tribunais articular-se-ão com o Poder Executivo, Ministério Público, Defensoria Pública e demais responsáveis pela administração das penas e medidas alternativas em âmbito federal, estadual e municipal no sentido de assegurar ação integrada ao fomento da execução de penas e medidas alternativas.

Bem mais tarde, a Resolução nº. 154, definiu a política institucional do Poder Judiciário na utilização dos recursos oriundos da aplicação da pena de prestação pecuniária.

Neste sentido, adotou-se "como política institucional do Poder Judiciário, na execução da pena de prestação pecuniária, o recolhimento dos valores pagos em conta judicial vinculada à unidade gestora, com movimentação apenas por meio de alvará judicial, vedado o recolhimento em cartório ou secretaria."

A unidade gestora, assim entendida, o juízo da execução da pena ou medida alternativa de prestação pecuniária, ficará responsável pela abertura da conta corrente junto à instituição financeira estadual ou federal, exclusiva para o fim a que se destina.

Os valores depositados, quando não destinados à vitima ou aos seus dependentes, serão, preferencialmente, destinados à entidade pública ou privada com finalidade social, previamente conveniada, ou para atividades de caráter essencial à segurança pública, educação e saúde, desde que estas atendam às áreas vitais de relevante cunho social, a critério da unidade gestora. A receita da conta vinculada irá financiar projetos apresentados pelos beneficiários citados no caput deste artigo, priorizando-se o repasse desses valores aos beneficiários que:

1. Mantenham, por maior tempo, número expressivo de cumpridores de prestação de serviços à comunidade ou entidade pública;
2. Atuem diretamente na execução penal, assistência à ressocialização de apenados, assistência às vítimas de crimes e prevenção da criminalidade, incluídos os conselhos da comunidade;
3. Prestem serviços de maior relevância social;
4. Apresentem projetos com viabilidade de implementação, segundo a utilidade e a necessidade, obedecendo-se aos critérios estabelecidos nas políticas públicas específicas.

Veda-se, expressamente, a escolha arbitrária e aleatória dos beneficiários, bem como para o custeio do Poder Judiciário; para a promoção pessoal de magistrados ou integrantes das entidades beneficiadas e, no caso destas, para pagamento de quaisquer espécies de remuneração aos seus membros; para fins político-partidários; a entidades que não estejam regularmente constituídas, obstando a responsabilização caso haja desvio de finalidade.

O manejo e a destinação desses recursos, que são públicos, devem ser norteados pelos princípios constitucionais da Administração Pública, previstos, dentre outros, dispositivos no art. 37, caput, da Constituição Federal, sem se olvidar da indispensável e formal prestação de contas perante a unidade gestora, sob pena de responsabilidade, ficando assegurada a publicidade e a transparência na destinação dos recursos. A homologação da prestação de contas será precedida de manifestação da seção de serviço social do Juízo competente para a execução da pena ou medida alternativa, onde houver, e do Ministério Público.

Na esteira destas resoluções, o Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decidiram que os "valores arrecadados com as penas de prestações pecuniárias aplicadas a condenados vão servir para financiar dois projetos do presídio de Itaqui, no Rio Grande do Sul. As iniciativas aprovadas foram propostas pelo Conselho da Comunidade e pela Administração do Presídio — conforme previsto na Resolução 154, do Conselho Nacional de Justiça. Um dos projetos escolhidos foi o Curso de Qualificação Profissional para Pessoas Privadas de Liberdade no Presídio Estadual de Itaqui. O objetivo é qualificar detentos para o mercado de trabalho por meio de capacitação com artesanato e de reaproveitamento de alimentos. Segundo o juiz Thiago Dias Cunha, titular da 1ª Vara de Itaqui, o curso "permitirá uma opção de trabalho lícito após o cumprimento da pena. Beneficiará, também, o meio ambiente, com o reaproveitamento de materiais que se transformariam em resíduos sólidos".O outro selecionado foi o Projeto Implantação de Sistema de Segurança via Câmeras: Monitoramento 24 horas no Presídio Estadual de Itaqui. A iniciativa busca garantir a segurança dos apenados, servidores, familiares de presos e da sociedade, já que a unidade está localizada no centro da cidade. O monitoramento em tempo integral vai inibir o lançamento de objetos para dentro do presídio — principalmente drogas.As chamadas "prestações pecuniárias" são uma forma de pena restritiva de direitos prevista no Código Penal desde 1998, como alternativa à prisão em determinadas situações. Dependendo dos antecedentes, culpabilidade, conduta social e personalidade da pessoa condenada, além das circunstâncias do crime praticado, o juiz pode sentenciar o réu a pagar determinado valor à Justiça em vez de decretar sua prisão.Conforme o texto da norma do Conselho Nacional de Justiça, pode candidatar-se ao uso dos recursos, arrecadados via prestações pecuniárias, qualquer entidade pública ou privada com “finalidade social, previamente conveniada, ou para atividades de caráter essencial à segurança pública, educação e saúde, desde que atenda às áreas vitais de relevante cunho social”. (Com informações das Assessorias de Imprensa do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul). Fonte: Revista Consultor Jurídico, 20 de janeiro de 2015, 21h57.

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Pois bem.

Com a promulgação pelo Governo Federal da Lei n.º 9.714, de 25 de novembro de 1998, foram ampliadas as hipóteses das penas restritivas de direitos em nossa legislação penal, prevendo-se mais quatro tipos de penas, além daquelas já existentes, quais sejam: a prestação de serviços a entidades públicas, a prestação pecuniária ou de outra natureza e a perda de bens e valores. Com a nova lei, contamos hoje, então, com as seguintes penas alternativas à pena de prisão: prestação pecuniária (ou de outra natureza, se o beneficiário assim o aceitar), perda de bens e valores, prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos (que se subdivide em proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo e proibição de freqüentar determinados lugares), limitação de fim de semana e a multa substitutiva.

Vê-se que o modelo clássico de Justiça Penal, fundado na crença de que a pena privativa de liberdade seria suficiente para, por si só, resolver a questão da violência, vem cedendo espaço para um novo modelo penal, este baseado na idéia da prisão como extrema ratio e que só se justificaria para casos de efetiva gravidade.

Passa-se gradativamente de uma política paleorrepressiva ou de hard control, de cunho eminentemente simbólico (consubstanciada em uma série de leis incriminadoras, muitas das quais eivadas com vícios de inconstitucionalidade, aumentando desmesurada e desproporcionalmente a duração das penas, inviabilizando direitos e garantias fundamentais do homem, tipificando desnecessariamente novas condutas, etc.) para uma tendência despenalizadora, traduzida em leis como a que ora nos referimos ou como a que criou os Juizados Especiais Criminais (Lei n.º 9.099/95).[1]

Hoje, portanto, ainda que o nosso sistema penal privilegie induvidosamente o encarceramento (acreditando, ainda, na função dissuasória da prisão), o certo é que a tendência mundial de alternativizar este modelo clássico vem penetrando no Brasil e tomando força entre os nossos melhores doutrinadores. Penalistas pátrios consagrados como Luiz Flávio Gomes, Cezar Roberto Bitencourt, Damásio de Jesus, Miguel Reale Júnior, René Ariel Dotti, e tantos outros, já se debruçaram sobre a matéria. Este último, aliás, lembrando Ferri, afirma que “a luta contra os excessos do poder punitivo não é recente. Ela é apenas reafirmada em atenção às novas perspectivas de causas antigas.”[2]

Antes do advento da Lei n.º 9.714/98, o nosso Código Penal já contava com seis penas alternativas substitutivas. Com a nova lei, o quadro aumentou e, hoje, contamos com dez. Tais sanções, como se disse acima, visam a substituir a pena privativa de liberdade quando não superior a quatro anos (excluídos os crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa) ou, qualquer que seja a pena, quando o crime for culposo; ressalta-se que o réu reincidente em crime doloso não terá o direito, bem como aquele cuja culpabilidade, os antecedentes, a conduta ou personalidade, os motivos e as circunstâncias não o indicarem.

Segundo Luiz Flávio Gomes[3], a lei tem, dentre outros, os seguintes propósitos:

1. Diminuir a superlotação dos presídios, sem perder de vista a eficácia preventiva geral e especial da pena;
2. Reduzir os custos do sistema penitenciário;
3. Favorecer a ressocialização do autor do fato pelas vias alternativas, evitando-se o pernicioso contato carcerário, bem como a decorrente estigmatização;
4. Reduzir a reincidência;
5. Preservar, sempre que possível, os interesses da vítima.

É indiscutível que a pena de prisão em todo o mundo passa por uma crise sem precedentes. A idéia disseminada a partir do século XIX segundo a qual a prisão seria a principal resposta penológica na prevenção e repressão ao crime perdeu fôlego, predominando atualmente “uma atitude pessimista, que já não tem muitas esperanças sobre os resultados que se possa conseguir com a prisão tradicional”[4], como pensa Cezar Roberto Bitencourt.

Urge, pois, que encontremos uma solução intermediária que não privilegie o cárcere, nem espalhe a idéia da impunidade. Parece-nos que esta solução se encontra exatamente nas penas alternativas.

É induvidoso que o cárcere deve ser concebido como última via para a problemática da violência, pois não é, nunca foi e jamais será solução possível para a segurança pública de um povo.

É de Hulsman a seguinte afirmação:

“Em inúmeros casos, a experiência do processo e do encarceramento produz nos condenados um estigma que pode se tornar profundo. Há estudos científicos, sérios e reiterados, mostrando que as definições legais e a rejeição social por elas produzida podem determinar a percepção do eu como realmente ‘desviante’ e, assim, levar algumas pessoas a viver conforme esta imagem, marginalmente.

“Nos vemos de novo diante da constatação de que o sistema penal cria o delinqüente, mas, agora, num nível muito mais inquietante e grave: o nível da interiorização pela pessoa atingida do etiquetamento legal e social.”[5]

O próprio sistema carcerário brasileiro revela o quadro social reinante neste País, pois nele estão “guardados” os excluídos de toda ordem, basicamente aqueles indivíduos banidos pelo injusto e selvagem sistema econômico no qual vivemos; o nosso sistema carcerário está repleto de pobres e isto não é, evidentemente, uma “mera coincidência”. Ao contrário: o sistema penal, repressivo por sua própria natureza, atinge tão-somente a classe pobre da sociedade. Sua eficácia se restringe, infelizmente, a ela. As exceções que conhecemos apenas confirmam a regra.

E isto ocorre porque, via de regra, a falta de condições mínimas de vida (como, por exemplo, a falta de comida), leva o homem ao desespero e ao caminho do crime, como também o levam a doença, a fome e a ausência de educação na infância. Assim, aquele que foi privado durante toda a sua vida (principalmente no seu início) dessas mínimas condições estaria mais propenso ao cometimento do delito, pelo simples fato de não haver para ele qualquer outra opção; há exceções, é verdade, porém estas, de tão poucas, apenas confirmam a regra.

Aliás, a esse respeito, há uma opinião bastante interessante de uma Juíza Militar Federal, Drª. Maria Lúcia Karam, segundo a qual “hoje, como há duzentos anos, mantém-se pertinente a indagação de por que razão os indivíduos despojados de seus direitos básicos, como ocorre com a maioria da população de nosso país, estariam obrigados a respeitar as leis.”[6]

De forma que esse quadro sócio-econômico existente no Brasil, revelador de inúmeras injustiças sociais, leva a muitos outros questionamentos, como por exemplo: para que serve o nosso sistema penal? A quem são dirigidos os sistemas repressivo e punitivo brasileiros? E o sistema penitenciário é administrado para quem? E, por fim, a segurança pública é, efetivamente, apenas um caso de polícia?

Ao longo dos anos a ineficiência da pena de prisão na tutela da segurança pública se mostrou de tal forma clara que chega a ser difícil qualquer contestação a respeito.

Em nosso País, por exemplo, muitas leis penais puramente repressivas estão a todo o momento sendo sancionadas, como as leis de crimes hediondos, a prisão temporária, a criminalização do porte de arma, a lei de combate ao crime organizado, etc, sempre para satisfazer a opinião pública (previamente manipulada pelos meios de comunicação), sem que se atente para a boa técnica legislativa e, o que é pior, para a sua constitucionalidade. E, mais: o encarceramento como base para a repressão.

Ao comentar a lei dos crimes hediondos, Alberto Silva Franco afirma que ela, “na linha dos pressupostos ideológicos e dos valores consagrados pelo Movimento da Lei e da Ordem, deu suporte à idéia de que leis de extrema severidade e penas privativas de alto calibre são suficientes para pôr cobro à criminalidade violenta. Nada mais ilusório.”[7]

Querer, portanto, que a aplicação da pena de privação da liberdade resolva a questão da segurança pública é desconhecer as raízes da criminalidade, pois de nada adiantam leis severas, criminalização excessiva de condutas, penas mais duradouras ou mais cruéis...

Vale a pena citar o grande advogado Evandro Lins e Silva, que diz:

“Muitos acham que a severidade do sistema intimida e acovarda os criminosos, mas eu não tenho conhecimento de nenhum que tenha feito uma consulta ao Código Penal antes de infringi-lo.”[8] O mesmo jurista, Ministro aposentado do STF, em outra oportunidade afirmou: “precisamos despenalizar alguns crimes e criar punições alternativas, que serão mais eficientes no combate à impunidade e na recuperação do infrator (...). Já está provado que a cadeia é a universidade às avessas, porque fabrica criminosos, ao invés de recuperá-los.”

A miséria econômica e cultural em que vivemos é, sem dúvida, a responsável por este alto índice de violência existente hoje em nossa sociedade; tal fato se mostra mais evidente (e mais chocante) quando se constata o número impressionante de crianças e adolescentes infratores que já convivem, desde cedo e lado a lado, com um sistema de vida diferenciado de qualquer parâmetro de dignidade, iniciando-se logo na marginalidade, na dependência de drogas lícitas e ilícitas, na degenerescência moral, no absoluto desprezo pela vida humana (inclusive pela própria), no ódio e na revolta. Para Vico Mañas, é preciso “despertar a atenção para a relevante questão do adolescente infrator, conscientes de que, enquanto não se estabelecer eficaz e efetiva política pública de enfrentamento dos problemas verificados nessa área, será inútil continuar punindo a população adulta, como também continuará sendo inútil, para os juristas, a construção de seus belos sistemas teóricos”.[9]

A nossa realidade carcerária é preocupante; os nossos presídios e as nossas penitenciárias, abarrotados, recebem a cada dia um sem número de indiciados, processados ou condenados, sem que se tenha a mínima estrutura para recebê-los; e há, ainda, milhares de mandados de prisão a serem cumpridos; ao invés de lugares de ressocialização do homem, tornam-se, ao contrário, fábricas de criminosos, de revoltados, de desiludidos, de desesperados; por outro lado, a volta para a sociedade (através da liberdade), ao invés de solução, muitas das vezes, torna-se mais uma via crucis, pois são homens fisicamente libertos, porém, de tal forma estigmatizados que tornam-se reféns do seu próprio passado.[10]

Hoje, o homem que cumpre uma pena ou de qualquer outra maneira deixa o cárcere encontra diante de si a triste realidade do desemprego, do descrédito, da desconfiança, do medo e do desprezo, restando-lhe poucas alternativas que não o acolhimento pelos seus antigos companheiros; este homem é, em verdade, um ser destinado ao retorno: retorno à fome, ao crime, ao cárcere (só não volta se morrer).

Bem a propósito é a lição de Antônio Cláudio Mariz de Oliveira: "Ao clamar pelo encarceramento e por nada mais, a sociedade se esquece de que o homem preso voltará ao convívio social, cedo ou tarde. Portanto, prepará-lo para sua reinserção, se não encarado como um dever social e humanitário, deveria ser visto, pelo menos, pela ótica da autopreservação." (Folha de São Paulo, 06/06/2005).

O Professor de Sociologia da Universidade de Oslo, Thomas Mathiesen avalia que “se as pessoas realmente soubessem o quão fragilmente a prisão, assim como as outras partes do sistema de controle criminal, as protegem – de fato, se elas soubessem como a prisão somente cria uma sociedade mais perigosa por produzir pessoas mais perigosas -, um clima para o desmantelamento das prisões deveria, necessariamente, começar já. Porque as pessoas, em contraste com as prisões, são racionais nesse assunto. Mas a informação fria e seca não é suficiente; a falha das prisões deveria ser ‘sentida’ em direção a um nível emocional mais profundo e, assim fazer parte de nossa definição cultural sobre a situação.”[11]

Vale a pena citar, mais uma vez, Lins e Silva, pela autoridade de quem, ao longo de mais de 60 anos de profissão, sempre dignificou a advocacia criminal brasileira e a magistratura nacional; diz ele:

“A prisão avilta, degrada e nada mais é do que uma jaula reprodutora de criminosos”, informando que no último congresso mundial de direito criminal, que reuniu mais de 1.000 criminalistas de todo o mundo, “nem meia dúzia eram favoráveis à prisão.”[12]

Ademais, as condições atuais do cárcere, especialmente na América Latina, fazem com que, a partir da ociosidade em que vivem os detentos, estabeleça-se o que se convencionou chamar de “subcultura carcerária”, um sistema de regras próprias no qual não se respeita a vida, nem a integridade física dos companheiros, valendo intra muros a “lei do mais forte”, insusceptível, inclusive, de intervenção oficial de qualquer ordem.

Neste contexto, surge a necessidade da aplicação efetiva das penas alternativas que impedirá que o autor de uma infração penal de pequeno ou médio potencial ofensivo sofra privação em sua liberdade, aplicando-se-lhe uma multa ou uma pena restritiva de direitos; tal solução se afigura como a mais adequada sendo, modernamente, utilizada amplamente nos sistemas penais mais evoluídos; através dela, o cometimento de determinadas infrações penais é punido de forma tal que não leve o seu autor a experimentar as agruras de um sistema penal falido e inoperante.

Já no século XVIII, Beccaria, autor italiano, em obra clássica, já afirmava:

“Entre as penalidades e no modo de aplicá-las proporcionalmente aos crimes, é necessário, portanto, escolher os meios que devem provocar no espírito público a impressão mais eficiente e mais perdurável e, igualmente, menos cruel no organismo do culpado.”[13]

Por sua vez, Marat, em obra editada em Paris no ano de 1790, já advertia que

“es un error creer que se detiene el malo por el rigor de los suplicios, su imagen se desvanece bien pronto. Pero las necesidades que sin cesar atormentan a un desgraciado le persiguen por todas partes. Encuentra ocasión favorable? Pues no escucha más que esa voz importuna y sucumbe a la tentación.”[14]

A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é a preferida[15]. Ela está prevista no art. 46 e §§ do Código Penal e é aplicável “às condenações superiores a 6 (seis) meses de privação da liberdade”, consistindo “na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado” que as cumprirá “em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais”, segundo “as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.”

Como afirma Luiz Flávio Gomes, esta pena é “uma obrigação de fazer algo pessoalmente (in personam actio)”, vendo-se, portanto, “o caráter personalíssimo da prestação de serviços: ninguém pode prestá-lo no lugar do condenado (nenhuma pena, aliás, pode passar da pessoa do delinqüente, consoante o princípio da personalidade da pena – CF, art. 5º., inciso XLV).” Para ele, ademais, é indiscutível a constitucionalidade desta pena, por força do art. 5º., XLVI, d, da CF/88, atentando-se, também, para o fato de que “essa pena restritiva não cria relação empregatícia e tampouco admite o instituto da remição.”[16]

Cezar Bitencourt, por sua vez, elenca como características fundamentais desta pena a gratuidade, a aceitação pelo condenado e a sua autêntica utilidade social.[17]

A prestação pecuniária, prevista nos §§ 1º. e 2º. do art. 45 do Código Penal, diferenciando-se da primeira, pois “esta é uma obrigação de dar (satisfazer); aquela é uma obrigação de fazer algo (em pessoa).”[18]

Esta sanção tem como finalidade clara a reparação do dano causado pelo crime[19] e “consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes, ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários”.

A propósito, veja-se esta decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª. Região:

 “ACR 23755 – (2003.60.02.000021-2) – 5ªT – REL. HÉLIO NOGUEIRA –PROC. : 2003.60.02.000021-2 ACR 23755 - RELATOR: JUIZ CONV. HÉLIO NOGUEIRA / QUINTA TURMA - Embora admitida a substituição da pena privativa de liberdade, fixada em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, esta deve ser fixada levando em consideração a capacidade econômica da condenada, de modo a não colocar em risco a manutenção de sua subsistência. Pena de prestação pecuniária reduzida.2. A exclusão da pena restritiva de direito, na forma pretendida pela apelante, vai de encontro à Lei, haja vista que o artigo 44, §2º do Código Penal, prevê que a pena privativa de liberdade superior a 01 (hum) ano será substituída por duas penas restritivas de direito ou uma pena de direito ou multa.3. Recurso da defesa parcialmente provido.”

A pena de interdição temporária de direitos é gênero (art. 47, CP), sendo que a proibição de frequentar determinados lugares tem ampla aceitação, seguindo-se a suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo, a proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo e a proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público. Para Damásio de Jesus, a proibição de freqüentar determinados lugares tem assento constitucional (art. 5º., XLVI, a, Constituição) e “deve ser imposta considerando-se o local do cometimento do crime (bares, estádios esportivos, casas de prostituição, boates, etc.), devendo, outrossim, “a sentença especificar qual o lugar ou lugares proibidos. Pode ser mais de um.”[20]

Bem a propósito, o Ministro Ricardo Lewandowski concedeu liminar no Habeas Corpus nº. 126003, impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo em favor de uma mulher que teve um filho em agosto na Penitenciária Feminina da Capital, enquanto cumpria prisão preventiva em decorrência de Processo por tráfico de drogas. Ao deferir a liminar, o Ministro argumentou que a acusada estava submetida a constrangimento ilegal, pois a prisão cautelar foi detectada unicamente em razão da gravidade abstrata do delito, sem levar em conta a inexistência de antecedentes criminais e a possibilidade de estipular medidas cautelares diversas para garantir a persecução penal. O Ministro presidente verificou que o decreto de prisão preventiva não atendeu aos requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, pois foi fundamentado, basicamente, na gravidade abstrata do delito. Salientou que, de acordo com farta jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não basta a gravidade do crime e a afirmação abstrata de que o réu oferece perigo à sociedade e à saúde pública para justificar a imposição da prisão cautelar. Observou, ainda, que a análise concreta dos fatos indica, pelo menos inicialmente, que a ré não faz do tráfico de drogas o seu meio principal de vida e que possivelmente foi utilizada como "mula" por companheiro preso. “Se é certo que esse fato reprovável, se ao final comprovado, enquadra-se perfeitamente em evidente tráfico ilícito de entorpecentes, o mesmo não se pode dizer quanto à adequação da medida às condições pessoais da acusada (artigo 282 do CPP). Diante disso, ausentes os requisitos autorizadores da custódia cautelar, revela-se patente o constrangimento ilegal imposto à paciente”, concluiu o Ministro ao deferir a liminar. O relator do HC 126003 é o Ministro Teori Zavascki, mas como o processo foi impetrado no período de recesso forense, seguiu-se o previsto no Regimento Interno do STF (artigo 13, inciso VIII), que estabelece a remessa ao Ministro presidente dos casos urgentes ajuizados no período.

Segundo dados do Ministério da Justiça, publicados na Revista Veja (Editora Abril, edição 2022, nº. 33, de 22/08/2007), em 1995 havia 80.000 condenados cumprindo penas alternativas; este número elevou-se, em 2006, para 301.500. Segundo a mesma fonte, o número de condenados que cumprem penas alternativas já representa 75% do total de presos. Os delitos mais comuns cujos condenados estão cumprindo tais penas são: crimes contra a honra, “pequenos furtos”, “atropelamentos”, alguns tipos de estelionato, uso de drogas e lesões corporais leves. Na matéria jornalística, informa-se que “foram criados mais de 200 núcleos para fiscalizar o cumprimento dessas penas. Em 1995, eram só quatro.”

Veja esta notícia publicada pela Agência Estado, no dia 24 de julho de 2008:

“Pela primeira vez, o número de pessoas cumprindo penas e medidas alternativas no Brasil disparou em relação aos presos. Os dados, não consolidados oficialmente, foram obtidos pelo jornal O Estado de S. Paulo com exclusividade e se referem ao primeiro semestre deste ano. Até 30 de junho, 498.729 pessoas cumpriam pena ou medida em liberdade (PMA), 13,4% a mais dos que os 439.737 encarcerados, segundo dados do Infopen, sistema de estatísticas do Departamento Penitenciário Nacional (Depen). Caso se exclua quem aguarda julgamento atrás das grades, o número dos que cumprem alternativas é 118,6% maior. Só o Rio Grande do Norte não informou o número de presos até junho. Nesse caso, foram usados os dados disponíveis em 31 de maio. Como se trata de um Estado com menos de 1% dos detentos, isso não interfere de forma significativa nas estatísticas. Em dezembro de 2007, havia 422.522 pessoas cumprindo penas alternativas, menos do que os 423.373 presos. Entre dezembro de 2007 e o fim de junho de 2008, o número de pessoas cumprindo PMAs saltou 18% - ante 4,1% no número de presos. Em comparação com 2006, o salto é ainda maior: 65,5% em relação aos que cumpriam PMAs - ante 9,6% dos detentos. Apesar dos avanços, a coordenadora-geral do Programa de Fomento às Penas e Medidas Alternativas do Depen, Márcia de Alencar, diz que a Justiça brasileira ainda prende em demasia. Segundo ela, há pelo menos 54 mil presos condenados por crimes que já prevêem a substituição da condenação em cárcere por penas alternativas. Segundo ela, o aumento no número de pessoas cumprindo condenação em liberdade se deu, "prioritariamente, por um incremento legal dos crimes passíveis de penas alternativas". Em 2002, apenas cinco leis tipificavam crimes com possibilidade de aplicar PMAs. "Hoje, o número de leis para aplicação de PMAs chega a 12.”

Para encerrar, transcrevemos palavras de Carnelutti, em obra clássica:

“Quando, através da compaixão, cheguei a reconhecer nos piores dos encarcerados um homem como eu; quando se diluiu aquela fumaça que me fazia crer ser melhor do que ele; quando senti pesar nos meus ombros a responsabilidade do seu delito; quando, anos faz, em uma meditação em uma sexta-feira santa, diante da cruz, senti gritar dentro de mim: ‘Judas é teu irmão’, então compreendi que os homens não se podem dividir em bons e maus, em livres e encarcerados, porque há fora do cárcere prisioneiros mais prisioneiros do que os que estão dentro e há dentro do cárcere mais libertos da prisão dos que estão fora. Encarcerados somos, mais ou menos, todos nós, entre os muros do nosso egoísmo; talvez, para se evadir, não há ajuda mais eficaz do que aquela que possam nos oferecer esses pobres que estão materialmente fechados entre os muros da penitenciária.”[21]