Tema empolgante e que suscita as mais acaloradas controvérsias, é o pertinente às avarias de carga durante o transporte marítimo, notadamente em institutos que lhe são correlatos, tais como o da prescrição, cláusulas abusivas em contratos de adesão, limitação da responsabilidade, eleição de foro, entre outros.
Faltas e danos à carga são as reclamações mais frequentes na indústria do transporte marítimo.
O conceito de avaria é de cunho legal e extraído do Código Comercial Brasileiro. De fato, o artigo 761 estatui que todas as despesas extraordinárias feitas a bem do navio ou da carga, conjunta ou separadamente, e todos os danos acontecidos àquele ou a esta, desde o embarque e partida até sua volta e desembarque, são reputadas avarias. Vê-se assim, segundo Sampaio Lacerda, que “a noção dada no direito marítimo diverge do significado comum da palavra, isto é, na acepção tão somente de dano causado a alguma coisa, pois ali abrange o vocábulo o conceito de despesas extraordinárias”.
As avarias são de duas espécies, quanto à causa: avarias grossas ou comuns, e avarias simples ou particulares. A importância das primeiras é repartida proporcionalmente entre o navio, seu frete e a carga; e a das segundas é suportada, ou só pelo navio, ou só pela coisa que sofreu o dano ou deu causa à despesa. Essa é a classificação de maior relevância para o Direito Marítimo.
No presente artigo, trataremos apenas das avarias simples ou particulares que normalmente incidem sobre as cargas transportadas.
No âmbito internacional algumas Convenções pretenderam pacificar e regulamentar a matéria, entretanto, sem a devida unanimidade em seu acolhimento por parte de diversos países.
As principais convenções atinentes ao tema, que pretenderam, no plano internacional, regular a responsabilidade do transportador no tocante a carga, são por ordem: Regras de Haia, Haia-Visby, Regras de Hamburgo e, por último, as Regras de Rotterdam. O Brasil não ratificou nenhuma delas.
Na legislação pátria, como principais diplomas legais à margem da legislação esparsa que também trata da matéria, temos o Código Comercial Brasileiro (Lei n.º 556/1850), o Código Civil Brasileiro (Lei 10.406/2002), o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), cuja aplicação é motivo de muita controvérsia em nossos tribunais, inclusive no âmbito do STJ, disposições do CPC/39 mantidas em vigor pelo artigo 1.218 do CPC/73 e o Decreto-Lei n.º 116/67.
Alguns autores, dentre eles o Prof. Paulo Cremoneze, defendem a revogação tácita do Decreto-Lei 116/67, sob a seguinte ótica, in suis ipsis verbis: “dentro da interpretação sistêmica do ordenamento jurídico, o Decreto 116/67 perdeu sentido, sobretudo à luz da teoria tridimensional de Miguel Reale, porque foi construído com base na parte revogada do CCom e do art. 449 que dispunha sobre o prazo ânuo. Daí a convicção da primazia do CC/2002”.
Não concordamos com a posição adotada pelo ilustre professor, tendo em conta que o diploma mencionado encontra-se plenamente vigente, sendo, inclusive, objeto de uma proposta de alteração em trâmite no Congresso que altera seu prazo prescricional para três anos, equiparando-o ao Código Civil. Tal fato denota o intuito do legislador em manter sua vigência e eficácia.
Como a aplicação do CDC aos contratos de transporte marítimo é altamente controversa na esfera dos tribunais pátrios, com a existência de correntes favoráveis e outras contrárias, resta hoje, quase unânime, a aplicação do Código Civil às questões decorrentes de faltas e avarias trazidas ao conhecimento do Poder Judiciário.
O Código Civil Substantivo, aliás, não descarta a aplicação aos contratos de transporte, em geral, dos preceitos constantes da legislação especial e de tratados e convenções internacionais, desde que, não contrariem suas disposições (Artigo 732). Daí, em nossa modesta opinião, enxergamos sua primazia sobre toda a legislação existente, máxime em decorrência do princípio da especialidade e do critério cronológico. Tal disposição por si, já seria bastante para a solução das diversas controvérsias existentes.
A existência de avaria ou dano à carga enseja a aplicação dos princípios que regem a responsabilidade civil no caso da responsabilidade contratual, ou seja, a existência do dano e o nexo de causalidade independentemente da existência de dolo ou culpa, tendo em conta que se aplica à espécie, a teoria da responsabilidade objetiva (artigo 927 do CC/2002).
As principais excludentes de responsabilidade, nos termos do artigo 393 do Código Civil que revogou o artigo 102 do CComB, são o caso fortuito e a força maior.
No transporte marítimo, para fazer prova da existência dos elementos ensejadores das excludentes de responsabilidade, fundamental a lavratura do protesto marítimo, preconizado no artigo 505 do CComB, cujos procedimentos são regulados pelos artigos 725 usque 729 do CPC/39. Serve também de prova na esfera do Direito Aduaneiro, nos termos do artigo 664 § 1.º, do Dec. 6.759/2009.
Autores defendem, à luz das novas tecnologias colocadas à disposição dos navegadores, a não existência de alguns casos fortuitos, tal como a fortuna do mar, em decorrência de sua previsibilidade
Atualmente o tema mais polêmico ligado ao transporte de cargas, além da abusividade de cláusulas nos contratos de transporte, notadamente contratos de adesão, é o que trata da prescrição em relação às reclamações oriundas de danos ou avarias. Qual o prazo prescricional aplicável? O de um ano previsto do Decreto-Lei 116/67? O de três anos preconizado no artigo 206, § 3.º, inc. V do CC/2002? Os cinco anos constantes do artigo 27 do CDC ou mesmo 30 dias de acordo com o artigo 26, I do mesmo diploma?
Doutrinadores como Paulo Fernandes Campos e Walter de Sá Leitão, na obra Responsabilidades no Transporte Maritimo, Aduaneiras, p. 97, defendem que, quando o CDC for aplicado aos contratos de transporte marítimo, o prazo prescricional em relação à carga seria de 30 dias, a teor do artigo 26, I do Código Consumerista.
Segundo o Eminente Desembargador do TJRJ, José Carlos Maldonado de Carvalho, citando Roberto Senise Lisboa, o artigo 26, I do CDC estatui que o período quinquenal de prescrição não é aplicável para as hipóteses em que se debate a responsabilidade pelo vício, quando o consumidor sofre apenas danos patrimoniais. Sendo assim, a incidência da prescrição quinquenal só se daria com a ocorrência de danos que atingissem a incolumidade físico-psíquica do consumidor, potencializando, assim, um acidente de consumo, sujeitando-se o consumidor a um perigo iminente. São as hipóteses elencadas nos arts. 12 e 14 do CDC, cuja pretensão ao exercício do direito de ação, objetivando a reparação dos danos causados, prescreve em cinco anos.
O assunto é polêmico e merece um estudo aprofundado.
Quanto à incidência do CDC nos contratos de transporte marítimo são favoráveis à sua aplicação os doutrinadores Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James Marins. Contrários são Rui Stoco, Marcus Vinicius de Lucena Sammarco, entre outros.
O próprio STJ tem se posicionado de maneira dúbia em relação ao tema, ora adotando a teoria maximalista (RESP 1.202.756/RJ), ora se posicionando contrário à aplicação do CDC aos contratos de transporte marítimo (RESP 860.080/RJ).
Qual o prazo prevalecente no tocante as ressalvas do recebedor, as previstas art. 754 do CC/02 (10 dias) ou do Art. 756, § 1.º do CPC/39 (05 dias)?
A fim de regular matéria tão tortuosa, ligada a atividade tão essencial à sociedade humana, ou seja, o comércio marítimo, é que defendemos a retomada da iniciativa começada no longínquo ano de 1946, no tocante à criação de um Código Marítimo Brasileiro abrangendo e sistematizando toda legislação existente e ligada à área da navegação. Tal diploma, certamente, traria a tão esperada segurança jurídica, aos participantes do comércio marítimo de cargas.