1. INTRODUÇÃO
Adiante serão analisados os aspectos principais sobre a obrigatoriedade das empresas públicas e sociedades de economia mista, que explorem atividades econômicas, sujeitarem-se à exigência da licitação. Pontuam-se as questões divergentes e o atual cenário jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal.
2. EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA, QUE EXPLORAM ATIVIDADES ECONÔMICAS, SUJEITAM-SE À EXIGÊNCIA DA LICITAÇÃO?
Inicialmente, cumpre afirmar que nas empresas públicas e sociedades de economia mista exploradores de atividade econômica há a prevalência das normas privadas. Tanto é que não gozam de privilégios fiscais não extensivos ao setor privado, submetendo-se aos mesmos regimes jurídicos das empresas privadas atuantes na área.
O art. 173, § 1º, Constituição Federal, como nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, determina a elaboração de um estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços.
Nesse sentido é a ordem emanada para que o legislador elaborasse um regime jurídico próprio para as supracitadas entidades, dispondo dentre outros assuntos sobre a sujeição ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. E, também, para dispor a propósito de licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, visando flexibilidade na atuação das empresas estatais e, por conseguinte, maior competitividade no mercado.
No entanto, em razão da inércia do Congresso Nacional, ainda não existe a lei ordinária regulando a matéria. Enquanto isso há posições divergentes, o Tribunal de Contas da União, TCU, entende que só existe a permissão de as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias exploradoras de atividade econômica dispensarem o uso de licitação para contratação de bens e serviços que constituam sua atividade-fim.
Portanto, enquanto não haver norma regulamentando a matéria, toda administração pública deve se sujeitar às regras gerais de licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, conforme disposição proclamada no texto constitucional, com a ressalva acima no caso em comento.
Em sede doutrinária, Dirley da Cunha Júnior (2010) defende que para a aquisição de bens necessários ao próprio desempenho da atividade-fim destas empresas estatais e a alienação dos bens dela decorrentes, não se deve impor a exigência de licitação. Posto que não sendo assim, restariam estas entidades absolutamente comprometidas para a exploração da atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou serviços. Mas, para as atividades-meio deve-se exigir a aplicação da Lei de Licitações.
Ocorre que o Supremo Tribunal Federal vem decidindo sobre a não aplicação da Lei de Licitações a determinadas empresas estatais, nesse caso específico a Petrobras. Permitindo, aqui, um procedimento licitatório simplificado aprovado como Decreto Presidencial 2.745/98, que regula as licitações no âmbito da Petrobrás.
Merece transcrição parte do voto do Ministro Gilmar Mendes, justificando a concessão da liminar no Mandado de Segurança 25.888-DF:
A matéria está regulamentada pelo Decreto n° 2.745, de 1998, o qual aprova o regulamento licitatório simplificado da Petrobrás. A submissão legal da Petrobrás a um regime diferenciado de licitação parece estar justificado pelo fato de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC n° 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade, as quais, frise-se, não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei n° 8.666/93. Lembre-se, nesse sentido, que a livre concorrência pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes (STF - MS: 25888 DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, data de julgamento: 22/03/2006, data de publicação: DJ 29/03/2006 PP-00011).
Com entendimento diverso, o Tribunal de Contas da União, em deliberação proferida na Decisão 663/2002-Plenário, TC – 13.195/2001-5 fixou entendimento quanto à necessidade de aplicação da Lei 8.666/93 pela Petrobrás quanto aos processos de aquisições e contratações mediante licitação pública, ao adotar o seguinte pronunciamento:
O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, com fulcro no art. 71, IV, da Constituição c/c art. 43, II,d a Lei nº 8.443/92, DECIDE:
[...] 8.1. determinar à PETROBRÁS que se abstenha de aplicar às suas licitações e contratos o Decreto 2.745/98 e o artigo 67 da Lei 9.478/97, em razão de sua inconstitucionalidade, e observe os ditames da Lei 8.666/93 e o seu anterior regulamento próprio, até a edição da lei de que trata o § 1º do art. 173 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98;
8.2. aceitar como legítimos os procedimentos praticados, no âmbito da Petrobrás, com arrimo nas referidas normas, ante a presunção de legalidade então operante;
8.3. dar ciência à Petrobrás do entendimento consignado no item 8.1 retro, alertando-a de que os atos doravante praticados com base nos referidos dispositivos serão considerados como irregulares por esta Corte e implicarão na responsabilização pessoal dos agentes que lhes derem causa, devendo a entidade valer-se, na realização de suas licitações e celebração de seus contratos, das prescrições contidas na Lei nº 8.666/93;
Consoante Mello (2002), as empresas estatais prestadoras de serviço público também se sujeitam às normas gerais de licitação e contratos expedidas pela União e, pois, que continuam e continuarão a ser regidas pela lei nº 8.666, de 21.06.93. Enquanto que as empresas estatais exploradoras de atividade econômica futuramente terão suas licitações e contratos regidos pela lei a que se refere o art. 22, XXVII, Constituição Federal, com a redação que lhe deu a Emenda nº 19/98, isto é, na conformidade do Estatuto para elas previsto no art. 173 da Lex Mater. Enquanto isto não ocorrer persistirão regidas pela lei nº 8.666/93, com as ressalvas inicialmente feitas.
Observa-se que a doutrina, maciçamente, no tocante às empresas estatais que exploram atividade econômica, embora integrantes da Administração Indireta e desempenham operações peculiares de caráter econômico que são atividades-fim dessas entidades, nessa hipótese se reconhece a inaplicabilidade da Lei de Licitações, por total impossibilidade jurídica.
No entanto, em relação as atividades-meio (compra de copos, mesas, canetas etc.), não tendo pertinência direta com a atividade precípua dessas entidades que exploram atividade econômica, a licitação é obrigatória pelo disposto no art. 37, XXI, CF/88 e art. 1º, parágrafo único, da Lei de Licitações.
3. CONCLUSÃO
Do exposto acima, constata-se a real necessidade de edição de lei ordinária disciplinando a matéria, assim como determina a Carta Política de 88, art. 173, § 1º, tornando o procedimento licitatório mais simplificado para as empresas estatais na situação em debate, mas enquanto não há regulamentação por norma deve proceder a licitação em relação as atividades-meio.
Assim, as empresas públicas e sociedades de economia mista continuam sujeitas ao regime de licitação previsto na lei 8.666/93, até edição de lei que discipline a matéria. Havendo, então, dois regimes: um mais flexível, tendo por fim as empresas estatais exploradoras atividades econômicas; e outro mais rigoroso, visando a administração direta, autarquias, fundações públicas e empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos
4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível em <http: //www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao_Compilado.htm>. Acesso em 13 nov 2014.
______. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 21 jun 1993. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm>. Acesso em 13 nov 2014.
CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de direito administrativo. 9. ed. Bahia:JusPodium, 2010.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Licitação nas estatais em face da E.C. nº 19. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, nº. 12, março, 2002. Disponível na Internet: http://www.direitopublico.com.br/pdf_12/DIALOGO-JURIDICO-12-MAR%C3%87O-%202002-CELSO-ANTONIO-BANDEIRA-MELLO.pdf. Acesso em: 11 de nov de 2014.