Nos últimos anos com o crescimento dos inúmeros empreendimentos imobiliários em todos Brasil, bem como, pela facilitação dos financiamentos imobiliários houver um grande crescimento de vendas de imóveis de modo financiado pelas instituições financeiras.
Ocorre que em muitas oportunidades ao final da construção que pode demorar entre 2, 3, 4 anos, muitos dos consumidores/compradores não conseguem quitar o Saldo Devedor, por diversos motivos, quais sejam:
- Falta de comprovação de Renda para o Financiamento (as instituições financeiras exige uma renda mínima para o financiamento);
-Renda insuficiente para pagar o Saldo Devedor (Durante a obra o saldo devedor do contrato é monetariamente atualizado pelo INCC, ou seja, o valor contratado na data da compra é totalmente diferente do momento da entrega);
- Desemprego (os consumidores/compradores por estarem desempregados, não conseguem quitar o contrato e nem comprovar renda);
- Nome negativado junto ao Serasa/Scpc (como sabemos para efetivar financiamento o nome dos compradores não pode haver restrições financeiras);
- Descumprimento do Contrato pela Construtora (Em muitas oportunidades há culpa da construtora pelo atraso da obra ou mesmo erro na obra).
Nesse sentido o Egrégio Tribunal de São Paulo, já pacificou entendimento acerca dessa possibilidade, assim vejamos a SÚMULA 01, in verbis:
"o Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem."
Ou seja, a rescisão contratual por problemas financeiros ou por outros tipos de problemas, conforme citado é totalmente possível, inclusive com entendimento já pacificado por nossos tribunais.
Todavia, infelizmente os consumidor/comprador não vem inicialmente buscar a justiça, mais vem após sofrerem algum evento financeiro infracitado, entrar em contato diretamente com a construtora solicitando a rescisão direta do contrato com pedido de devolução dos valores pagos, sendo que nesse momentos são surpreendidos pelas construtoras que somente desejam lhe devolvem entre 10% à 30% sobre o que vieram serem pagos.
Ou seja, em muitas oportunidades as Construtoras ficam com até 90% dos valores desembolsados pelo consumidor, com alegação de Aplicação de cláusulas contratuais pela desistência do contrato.
Todavia, tais Cláusulas contratuais são totalmente “ILEGAIS/IMORAIS”, pois colocam o consumidor em extrema desvantagem excessiva, colocando o contrato em estremo desequilíbrio.
Exemplo:
- Contrato no valor de R$ 400.000,00.
- Item “a” - Aplicação de Multa compensatória/indenizatória de 10% pela desistência do contrato;
- Item “b” - Aplicação de Multa de 10% para cobrir custos administrativos a serem cobrados sobre os valores até então recebidos;
Assim vejamos:
Caso os Consumidores/compradores tenham pago até então o valor de R$ 50.000,00, somente de Multa do item “a” será cobrado R$ 40.000,00, com base na multa do valor do contrato, e mais, a aplicação de multa do item “b” = R$ 5.000,00. Ou seja, a restituição a ser feita pelos Consumidores/compradores, será de somente R$ 5.000,00.
No Exemplo acima podemos ver que a retenção pela construtora será de 88% sobre os valores pagos pelos consumidores. Por incrível que pareça em algumas oportunidades e contratos as Construtoras alegam que não possuem nada a serem devolvidos para os consumidor/comprador.
Por essas razões determinar o CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR em seu artigo 53, a proibição acerca da perda total da importância adiantada ao fornecedor, in verbis:
"Art. 53 - Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado".
Ou seja, a retenção é totalmente ilegal e as cláusulas contratuais que as construtoras exigem as retenções absurdas são totalmente “NULAS” de pleno direito, pois um contrato não pode sobrepor à lei.
A vontade continua sendo um dos fundamentos dos contratos, mas encontra limitações na função social do contrato como a boa-fé e a equidade. E o Estado como protetor do direito limitará a autonomia da vontade através de normas e também da revisão ou extinção dos contratos na via judicial.
Ora, a lei considera nula a cláusula que estabeleça a perda total das prestações, significando com isso que a empresa contratada pode reter parte do que foi pago. Claro que contra isso ninguém se levanta. O que contraria a lei é a retenção abusiva, que causa enriquecimento ilícito de um e o empobrecimento injusto de outro, como é o caso de nosso exemplo demonstrado.
Por essas razões o entendimento predominante de nossos tribunais é a retenção dos valores pagos pelo consumidor/comprador somente entre 10% à 20% em favor da construtora, sendo o restante restituído ao consumidor/comprador com os devidos juros e correção monetária, assim vejamos:
“APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. REVISÃO DE CONTRATO. MULTA CONTRATUAL. ABUSIVIDADE. REDUÇÃO DO PREÇO. 1. Cláusula penal. A fixação da cláusula penal em 20% sobre o valor total do contrato é abusiva, por configurar enriquecimento sem causa da promitente vendedora, pois com a revenda do imóvel, certamente a incorporadora não sofrerá maiores prejuízos. De acordo com as circunstâncias do caso concreto, deve ser limitada a cláusula penal entre 10% e 20% sobre o total pago, devidamente corrigido, na forma do art. 924 do Código Civil. Hipótese concreta, em que se admite a retenção de 20% sobre os valores pagos. Precedentes desta Câmara. 2. Valor do imóvel: Era ônus da autora a prova de que o valor de mercado do imóvel corresponde preço muito inferior ao pactuado. Ausente qualquer tipo de comprovação, não há como acolher a pretensão de redução do valor constante do contrato. Negaram provimento a ambos os recursos de apelação cível. Unânime. (Apelação Cível Nº 70018316166, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mario Rocha Lopes Filho, Julgado em 19/06/2008).”
Outrossim, também é autorizado a DEVOLUÇÃO DE 100% DO VALOR PAGO, quando a rescisão vem ser pedida pelo consumidor/comprador, tendo em vista alguma culpa da construtora pela rescisão, Exemplo, atraso na entrega do imóvel, assim determinado nossos tribunais, in verbis:
Órgão: 6ª Turma Cível
Processo N. Apelação Cível 20080110388902APC
Apelante(s) COOPERSEFE - COOPERATIVA HABITACIONAL DOS SERVIDORES DO SENADO FEDERAL LTDA
Apelado(s) REUBEN DE SOUZA MOURA
Relator: Desembargador JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA
Revisora: Desembargadora VERA ANDRIGHI
Acórdão Nº 575.030
E M E N T A - PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. COOPERATIVA HABITACIONAL. AQUISIÇÃO DE IMÓVEL. INEXECUÇÃO DA OBRA. RESCISÃO DE CONTRATO. DIREITO À RESTITUIÇÃO INTEGRAL E IMEDIATA DAS PARCELAS PAGAS. RETENÇÃO DE TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. TERMO A QUO. FALTA DE INTERESSE. I – O atraso na entrega do empreendimento autoriza a rescisão do contrato e a devolução das parcelas pagas de forma simples, integral e imediata, sem a retenção de nenhum percentual a título de encargos contratuais, corrigidas monetariamente pelo INPC desde o desembolso de cada parcela. II – Não há possui interesse recursal quanto ao termo inicial dos juros de mora, se a sentença já fixou a incidência de tal encargo a partir da citação. III – Negou-se provimento ao recurso.
Por essas razões concluímos com a devida fundamentação da lei e da jurisprudência predominante que a Rescisão de Contrato junto das construtoras é totalmente possível, com a devolução integral dos valore pagou ou devolução entre 90% à 80% sobre os valores pagos, sendo retido um pequeno percentual entre 20% à 10% em favor das construtora para cobrir os custos administrativos.
Assim, a retenção de grandes montantes com base nos contratos são ilegais e deve ser mantido o entendimento da retenção mínima entendida por nosso tribunais.