SUMÁRIO
1 PESSOA E PERSONALIDADE
1.2 Pessoa natural
1.2.1 Conceito
1.3 Personalidade
1.3.1 Conceito
1.4 Pessoa jurídica
1.4.1 Natureza jurídica
1.4.2 Historicidade e Relatividade
1.4.3 Conceito
1.4.4 Surgimento da pessoa jurídica
1.4.5 Personificação da pessoa jurídica
2 TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
2.1 Origem histórica
2.2 Conceito
2.2.1 Rolf Serick
2.2.2 Rubens Requião
2.2.3 Tavares Borba
2.2.4 J. Lamartine Corrêa de Oliveira
2.2.5 Fabio Ulhôa Coelho
2.3 Finalidade e aplicabilidade
3 A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO
DIREITO BRASILEIRO
3.1 A personalidade jurídica das sociedades comerciais no Direito
3.2 A inclusão no ordenamento jurídico brasileiro
4 CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
INTRODUÇÃO
O artigo busca estudar os objetivos da desconsideração da personalidade jurídica nas sociedades empresárias, passando pelos aspectos históricos de sua formação, até a sua aplicabilidade no atual ordenamento jurídico brasileiro.
Com a aquisição de personalidade jurídica, as sociedades passaram a deter autonomia patrimonial, ou seja, dispõem de patrimônio próprio, que servirá para adimplir as obrigações sociais. Esse patrimônio é distinto do patrimônio particular dos sócios. As sociedades passam, então, por meio daqueles que as representam, a atuar no mundo empresarial, celebrando contratos com terceiros.
A responsabilidade dos sócios em sociedades como a limitada e a anônima, é sempre subsidiaria e limitada, assim, se o patrimônio da empresa não for suficiente para adimplir as obrigações sociais, não poderá o patrimônio pessoal deles, ser devastado além do limite previsto no contrato ou estatuto social, devendo o credor arcar com o prejuízo referente à eventual saldo devedor.
Essa autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, aliada à limitação da responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais pode, entretanto, ensejar fraudes, e para coibir essa prática, a doutrina criou a chamada “teoria da desconsideração da personalidade jurídica” (disregard of the legal entily), também chamada de “teoria da penetração” ou “da superação”, a partir de decisões jurisprudenciais. Tiveram destaque na proposição da teoria a Inglaterra, a Alemanha e os Estados Unidos.
Para que a teoria seja aplicada, deve-se ser demostrada, cabalmente, a ocorrência de fraude, ou seja, exige-se a comprovação em juízo de que o(s) sócio(s) estava(m) utilizando-se da personalidade distinta da pessoa jurídica e da autonomia patrimonial desta, bem como da limitação de sua(s) responsabilidade(s) como escudo para a prática de atos lesivos a terceiro.
Depois de comprovada a fraude, o juiz desconsiderará a personalidade jurídica da sociedade bem como determinará que seja atingido os bens pessoais dos sócios envolvidos no ato ilícito, de forma ilimitada, até que as obrigações assumidas perante terceiros sejam sanadas.
Diante disso o Poder Judiciário irá afastar a autonomia patrimonial da sociedade e a limitação da responsabilidade dos sócios para que os atos fraudulentos por eles praticados, não gerem prejuízos a terceiros.
O artigo foi dividido em quatro capítulos, dispostos de maneira a facilitar o entendimento do tema em questão e clarear os principais assuntos em estudo.
O primeiro capítulo foi construído a fim de apresentar uma parte conceitual e algumas noções sobre o surgimento da pessoa de direito; o conceito de pessoa natural e jurídica; aquisição da personalidade; para, assim, serem delineados os efeitos da aplicação da Disregard Doctrine.
O segundo capítulo, procurou-se estudar a origem histórica da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, a sua conceituação, assim como a aplicabilidade e finalidade do instituto.
O capitulo trouxe as conjeturas do abuso de direito e da fraude cometidos contra a pessoa jurídica, assim como no que tange as condições imprescindíveis a sua aplicação, com identificação dos seus pressupostos teóricos.
O terceiro e ultimo capitulo traz um estudo de como se iniciou a personalização de empresas usando como base o Código Comercial, e também traz o tema de como foi incorporado a teoria da desconsideração da personalidade jurídica no ordenamento jurídico pátrio, bem como apresenta os doutrinadores que foram pioneiros nesse estudo no país.
Para finalizar o artigo, no ultimo tópico encontra-se a “conclusão”, que abordará o que esse estudo pode proporcionar a quem leu, e as lições que foram aprendidas sobre esse magnifico tema.
CAPÍTULO 1 - PESSOA E PERSONALIDADE
1.1 PESSOA NATURAL
1.1.2 Conceito
Pessoa natural é o termo utilizado para designar o ser humano, pessoa física, singular, possuidor de direitos e obrigações.
Assim é definido por Alexandre Couto:
“Pessoa natural é todo ser humano apto a adquirir direito e contrair obrigações, sendo a personalidade a aptidão para desempenhar na sociedade um papel jurídico como sujeito de direitos e obrigações”(COUTO, 1999, p.10)
No nosso ordenamento jurídico, a expressão pessoa natural é um terno usualmente empregado, tanto pelos doutrinadores quanto pelo Código Civil de 2002, apesar de não terem chegado a uma definição sobre pessoa natural como ente jurídico.
O doutrinador Teixeira de Freitas considera a expressão “pessoa natural” uma antinomia, onde há a ideia da existência de pessoas-não-naturais. Esse modelo foi incorporado pelo Código Civil Argentino. Já em outros países como a França e a Itália, o termo usualmente utilizado para designar a pessoa singular é a expressão “pessoa física”, aproveitado na legislação tributária brasileira.
A pessoa natural é composta por um conjunto de faculdades e de direito em potencial. A esses atributos foi denominado o nome de capacidade de direito, que para alguns doutrinadores é o mesmo que personalidade.
1.2 PERSONALIDADE
1.2.1 Conceito
A ideia de personalidade está intimamente ligada a pessoa, pois é um atributo que possibilita a ela adquirir direitos e deveres. Esse atributo adquirido é nos dias de hoje, reconhecido como direito fundamental do ser humano, isto é, nasce com ele, sendo considerado pelos juristas de todo o mundo como uma conquista.
Podemos observar a grande diferença entre o Direito nos dias de hoje e o Direito na época Romana, expressado nas palavras do doutrinador Clóvis Beviláquas:
“O escravo era tratado como coisa, desprovido de qualquer faculdade de ser titular de direito e ocupava à época, a situação de um objeto” (BEVILÁQUA, 1943, p,29)
Percebe-se com isso que, enquanto a escravidão existiu ou em locais que ela ainda perdure, o ser humano é tratado como objeto. Situação de inexistência completa dos direitos fundamentais.
A personalidade jurídica não depende da vontade, desejo ou consciência do individuo, ela é inerente a ele, isto é, já nasce com todo ser humano. É um atributo inseparável do homem no ordenamento jurídico de hoje.
Assim traduz o doutrinador Silvio de Salvo Venosa:
“uma projeção a personalidade íntima, psíquica de cada um; é a projeção social da personalidade psíquica, com consequências jurídicas, a possibilidade de figurar nos polos da relação jurídica, afirmando, o autor, que toda pessoa é dotada de personalidade.” (VENOSA, 2009, p.218)
Fica claro que personalidade jurídica é um atributo indissociável da pessoa humana, durando desde o nascimento até sua morte.
Existem algumas divergências entre os doutrinadores, como Teixeira de Freitas, que sustentam que a personalidade jurídica começa no momento em que há a existência de um ser no ventre feminino. Para eles a personalidade jurídica surge antes do nascimento.
No ordenamento jurídico atual, são resguardados direitos ao nascituro, no entanto a personalidade jurídica só surge após o nascimento com vida.
Assim afirma o doutrinador Caio Mario:
“O direito brasileiro se contenta com o nascimento e a vida para atribuição da personalidade civil, cujo pressuposto está na gestação e na figura e em boa companhia se mantem. [...] assentado o começo da personalidade no nascimento com vida, somente a partir de então somente existe uma pessoa em que se integram direitos e obrigações” (PEREIRA, 2006, p.216).
Assim tem-se que desde a concepção, é assegurado ao ser humano os direitos das pessoas, no entanto a personalidade jurídica só surgirá com o nascimento com vida e terminará com a morte .
A esse atributo se dá a conotação de ser aquilo que distingue o homem dos outros objetos, juridicamente falando. É algo que é inerente a ele, tendo suas certidões de nascimento e óbito, como documentos comprobatórios do inicio e do fim da personalidade.
Por ser sujeito das relações jurídicas, atribuiu-se ao homem a personalidade jurídica, no entanto não é só o homem que possui personalidade jurídica. No ordenamento jurídico brasileiro, também foi dada aos entes morais a personalidade jurídica, e se com o nascimento é nasce no homem essa personalidade, com a concessão da Lei a pessoa jurídica de direito privado igualmente adquire.
Assim dispõe o artigo 45 do Código Civil de 2001. In verbis:
Art. 45. Começa a existência legal da pessoa jurídica de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.
Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.
O próximo tópico será destinado a pessoa jurídica e aquisição da sua personalidade, depois de formada a sociedade.
1.3 PESSOA JURÍDICA
1.3.1 Natureza jurídica
Existem varias doutrinas que apresentam diversas posições a respeito da natureza jurídica das pessoas jurídicas, porém, no presente artigo, irem dividi-la em dois grupos: o primeiro grupo considera a natureza jurídica das pessoas jurídicas como entes reais, aos quais o ordenamento jurídico apenas reconhece personalidade. Já o outro grupo acredita que a natureza jurídica da personalidade jurídica não passa de criação do ordenamento jurídico.
A doutrinadora Suzy Elizabeth Cavalcante Cury acredita que os defensores da realidade da pessoa jurídica dividem, quando à determinação de seu fundamento ou substrato e se filiam a várias outras teorias, acedendo, porém que há nelas uma realidade que a lei perfilha.
Para Lamartine Corrêa, a Lei não reconhece qualquer coisa. Segundo o teórico, se faz necessário que antes se reconheça algo que anteriormente ao reconhecimento, já possua as características ontológicas necessárias ao reconhecimento.
Já Savigny faz parte da outra corrente que não apresenta unicidade no pensamento. Alguns defensores dessa corrente acreditam terem as pessoas físicas realidade, enquanto que as coletivas são criações arbitrarias do Estado, e outros que asseguram que tanto as pessoas jurídicas individuais, quanto as coletivas, são meras criações da Lei.
Mas entre os defensores dessa segunda corrente, existe um ponto básico em comum, a de que a pessoa jurídica corresponde a um aparelho, um instrumento, um órgão que busca alcançar certos fins materiais, como a autonomia patrimonial e a limitação de responsabilidades.
O que se nota é que os ordenamentos jurídicos incorporaram esses entes criados pelo homem. Entes estes que estão em operação no mundo jurídico, firmando contratos, adquirindo direitos, contraindo deveres, seja através de suas vontades, seja pela imposição da Lei. A vontade destes entes é distinta da vontade de seus sócios, seu patrimônio é distinto, sua capacidade é limitada à consecução de seus fins pelo fenômeno da especialização. Não há como negar a existência das pessoas jurídicas, seres dotados de vida própria.
1.3.2 Historicidade e Relatividade
Criada ao longo da evolução jurídica, as pessoas jurídicas possuem como finalidade, estimular e facilitar a concretização de serviços úteis à comunidade em geral. Essa evolução jurídica enceta pela percepção de que os grupos eram realidades sócias que sobrepujavam o mero somatório de seus componentes. Foi reconhecido então na coletividade um ente distinto de suas unidades, porém hoje com a evolução contínua a personalidade jurídica passou a ser atribuída à atividade e não mais a uma coletividade de pessoas.
Pode-se caracterizar a personalidade jurídica como entes finalísticos e escriturais. É finalístico por ser desenvolvido para fins específicos, razão finda do artifício jurídico de atribuir personalidade própria, distinta da personalidade de seus componentes. É escritural em decorrência de sua existência jurídica ter um lastro documental necessário. Tanto seus elementos identificadores como caracterizadores estão obrigatoriamente inscritos num ato constitutivo . Já sua existência jurídica enceta a partir do registro jurídico válido desse ato de constituição. E por fim, seus atos são inscritos em registros contábeis próprios.
Pode-se afirmar, deste modo, que o conceito de pessoa jurídica varia de acordo com o momento histórico e o sistema de ideias adotado pela ordem jurídica, isto é, o conjunto harmônico de princípios que vão inspirar a própria organização da vida pessoal, segundo o regime que irá regê-la. Portanto só se pode conhecer o que um determinado ordenamento considera como pessoa jurídica através da verificação das normas por ele consagradas a esse respeito.
Segundo VERRUCOLI, o caráter de relatividade da personalidade jurídica corresponde à relatividade de atribuição do privilegio de existir e atuar unitariamente como grupo, sendo, então, uma imagem da própria relatividade do reconhecimento.
O que Verrucoli afirmou foi que o reconhecimento da personalidade jurídica é sempre uma concepção do Direito, na medida em que é consentida, reconhecida e tutelada esta liberdade de formação e expressão coletiva.
Através da citação de Serick, podemos compreender melhor a ideia de desconsideração defendida por Verrucoli:
“... a superação, que realiza esta relatividade da pessoa jurídica, mostra-se em toda evidencia como um dos possíveis instrumentos através dos quais os poderes centrais contem e corrigem a força dos grupos, restaurando um equilíbrio comprometido, combatendo os abusos do privilegio concedido, realizando completamente os fins perseguidos que se tenham tornado, de qualquer maneira, comprometidos por um rígido respeito formal ao privilegio da personalidade jurídica” (SERICK, 1958, p. 204)
1.3.3 Conceito
Pode-se dizer que pessoa jurídica é o ente incorpóreo que, assim como as pessoas físicas, podem ser sujeitos de direito. Não há como confundir pessoas físicas e jurídicas, já que a ultima possui patrimônio próprio e exerce direitos.
Por essa razão as pessoas jurídicas passaram a ter endereço, nome particular, e a figurar no polo ativo ou passivo em juízo, sem que isso possa causar efeitos naqueles que as criaram.
Isso quer dizer que as pessoas jurídicas possuem vida autônoma daquelas que as idealizaram. Às vezes esses organismos são tão independentes que mesmo ocorrendo mudanças no quadro social da empresa, a estrutura dessas pessoas jurídicas ainda continua intacta. Exemplo disso é quando um sócio é transferido para outro estado ou foi desatado da sociedade e ainda assim a estrutura social não se alterou.
Ainda se tem duvidas sobre a origem do conceito de pessoa jurídica, isto é, se foi criado no direito Romana ou na Idade Média. O que se tem conhecimento é que o conceito de pessoa jurídica era conhecido como persona ficta, termo esse totalmente diverso do apresentado por Savigny.
Para o doutrinador, o termo fictio era conhecido como algo da criação da mente humana, algo existente no mundo das ideias. Já para os pensadores do século XIX, a fictio da pessoa jurídica estava na sua “falsidade”.
É importante ressaltar que a pessoa jurídica no direito Romano ou na Idade Media é pouco parecido com a pessoa jurídica estudada no século XIX.
O doutrinador Fran Martins define o conceito de pessoa jurídica como sendo um ente incorpóreo, possuidor de direitos e obrigações, por isso é possui um nome, um endereço e patrimônio próprio:
“Ente incorpóreo que, como as pessoas físicas, pode ser sujeito de direitos. Não se confundem, assim, as pessoas jurídicas com as pessoas físicas, que deram lugar ao seu nascimento; pelo contrário, delas se distanciam, adquirindo patrimônio autônomo e exercendo direitos em nome próprio. Por tal razão, as pessoas jurídicas têm nome particular, como as pessoas físicas, com domicilio e nacionalidade; podem estar em juízo, como autoras ou rés, sem com isso se reflita nas pessoas que as constituíra.” (MARTINS, 2002, p.148)
Para o doutrinador Alexandre Couto Silva, as pessoas jurídicas encontram-se ao lado das pessoas naturais, isto é, podem ser resultado da união de várias pessoas naturais a fim de alcançar um objetivo em comum. Assim define Silva:
“As pessoas jurídicas (sociedade civis, associações, fundações, autarquias, sociedades mercantis), como sujeito de direitos, estão ao lado das pessoas naturais. Podem resultar da união de várias pessoas naturais para atingir um fim comum, com autonomia, independente de seus sócios (sociedade), como podem resultar da destinação de um patrimônio para determinado fim (fundação), ou, ainda, da lei (pessoa jurídica de direito público). O direito permite a estas entidades atuar no campo jurídico, reconhecendo-lhes existência; faculta-lhes adquirir direitos e contrair obrigações; assegura-lhes o exercício de direitos subjetivos.” (SILVA, 1999, p.17).
O doutrinador Orlando Gomes conceitua a pessoa jurídica como sendo entes formandos por um agrupamento de homens, possuidores de um interesse basilar. Para ele esses entes irão contrair personalidade distinta dos seus criadores e adquirirão deveres e obrigações perante sócios, terceiros e credores. Assim define Gomes:
“Que as pessoas jurídicas são entes formados pelo agrupamento de homens, para fins determinados, que adquirem personalidades distintas dos seus membros. Reconhece-lhes, a Lei, capacidade de ter direitos e contrair obrigações.” (GOMES, 1999, p.191).
Para o professor Fabio Ulhôa Coelho, não existe ainda na doutrina brasileira um estudo aprofundado em relação ao conceito de pessoa jurídica. Segundo o professor, a maioria dos textos referente ao assunto não solucionam a questão conceitual de pessoa jurídica. Coelho sustenta que os autores das obras nacionais abandonam a problemática antes mesmo de tentar achar a solução ou apresentam um conceito que não define o que realmente vem a ser pessoa jurídica.
O professor em seus livros cita Silvio Rodrigues na obra “Propositura do Problema e Tentativa de Conceituar” para definir pessoa jurídica como sendo entidades em que a lei empresta personalidade jurídica, como personalidade diversa da dos indivíduos que a compõem, se tornando sujeitos de direitos e obrigações. Afirma ainda que pessoa jurídica é o que a lei disser que é pessoa jurídica ou é uma espécie de sujeito de direito.
Tratando a pessoa jurídica como sendo um conjunto de bens ou um agrupamento de pessoas, possuidoras de direitos e obrigações e com vontade própria, o doutrinador Wilson Melo da Silva define assim o que vem a ser o conceito de pessoa jurídica:
“A palavra ‘pessoa’ da termologia jurídica possui conteúdo mais amplo que o termo ’pessoa’ da linguagem vulgar. Com efeito: enquanto na linguagem vulgar a palavra pessoa aparece como sinônimo de ‘ser humano’, dentro das lides do Direito, ela seria um eqüipolente de titular de relações jurídicas. E titular de relações jurídicas, sabemo-lo, não é apenas o ser humano (pessoa natural).Ao lado dos homens, certas entidades (pessoa jurídica), tal como os próprios homens, são também suscetíveis de se erigir em titulares de direito, exercendo, tal como homem, direitos múltiplos e tal como eles, contraindo, também, obrigações. Assim, pessoa jurídica seriam aquelas entidades que, paralelamente com os homens, também pudessem contrair obrigações e exercitar direitos na ordem jurídica. A tais entidades, parelhas do homem, na titularidade jurídica nós denominamos apenas “pessoa jurídicas” (SILVA, 1966, p.66-67)
1.3.4 Surgimento da pessoa jurídica
A pessoa jurídica surgiu a partir da complexidade da vida civil onde houve a necessidade de equipar a pessoa humana a certos agrupamentos de indivíduos para um fim comum ou de interesse social. Foi atribuído a esse novo ser personalidade, capacidade de ação, patrimônio próprio, vontade autônoma, direitos, obrigações e etc.
Quanto ao surgimento da pessoa jurídica, assim define o doutrinador Caio Mario da Silva Pereira:
“Não basta, entretanto, que alguns indivíduos se reúnam, para quetenha nascimento a personalidade jurídica do grupo. É preciso que, além do fato externo a sua aglomeração, se estabeleça uma vinculação jurídica específica, que lhe imprima uma unidade orgânica. Em virtude desta unidade, como fator psíquico de sua constituição, assume a entidade criada um sentido existencial, que a distingue dos elementos componentes, o que já fora pela agudeza romana assinalada, quando dizia que “societas distat a singulis” Numa associação vê-se um conjunto de pessoas, unindo esforços e dirigindo suas vontades para a realização de um fim comum. Mas a personificação do ente abstrato destaca a vontade coletiva do grupo, das vontades individuais dos participantes, de tal forma que o seu querer é uma “resultante” e não mera justaposição das manifestações volitivas isoladas.” (SILVA, 2006, p. 298-299).
Para os estudiosos é necessária a união de três requisitos para a constituição da pessoa jurídica. Os três requisitos são: vontade humana de criar, observação das condições jurídicas para sua formação e licitude de seus objetivos, encontrando amparo legal nas leis vigentes.
É sabido que nem sempre a união entre indivíduos para o desenvolvimento de certas atividades criará personalidade jurídica, pois existe a possibilidade de haver entre eles o sistema de parceria ou mesmo cooperação. Portanto para o surgimento da personalidade jurídica não basta apenas o agrupamento entre os indivíduos, é necessário um vinculo jurídico que lhes deem formação orgânica, para que esse novo ente tome forma própria, distinguindo-se de seu elementos formadores.
Para o professor Orlando Gomes as pessoas jurídicas são entes formados pelo agrupamento de homens, para fins determinados, que adquirem personalidade distinta da dos seus membros, reconhecendo-lhes, a lei, capacidade de ter direitos e contrair obrigações.
O doutrinador Alexandre Couto reforça esse conceito ao afirmar que:
“Pessoa jurídica é a construção elaborada pela ciência do Direito, em decorrência da necessidade de criação e entidades capazes de realizar determinados fins, que não são alcançados normalmente pela atividade humana. Afirma que a essência da pessoa jurídica, contraposta a pessoa natural, fica mais clara a partir da análise do caso típico de determinada pessoa.” (SILVA, 1999, p.16).
1.3.5 Personificação da pessoa jurídica
A personificação é um instrumento do direito utilizado para se atingir determinados objetivos práticos. É uma técnica-jurídica empregada para alcançar a autonomia patrimonial, limitação ou supressão de responsabilidades individuais.
Em sua obra “A desconsideração da Personalidade Jurídica” a doutora Suzy Elisabeth Cavalcante Koury faz uma citação de Verrucoli, a fim de se posicionar acerca do tema:
“Atribuir à personalidade jurídica um valor limitado e relativo, não significa negar validade a este instituto, ao contrário, significa conservar este componente de valor, somente redimensionando-a e, portanto, individualizando nela os limites em relação à sua verdadeira função e ao seu desenvolvimento histórico”. (KOURY, 2011, 0.22).
Depois de personificado, esse ente passa a ter existência jurídica, adquirindo personalidade e agindo no meio jurídico do mesmo modo que as demais pessoas jurídicas. Em consequência disso o ordenamento que o personificou não poderá mais desconhecer esse acontecimento ou mesmo afastar arbitrariamente seus fins.
É certo de que o direito, ao reconhecer a personalidade jurídica de um ente, o faz com o intuito de fortalecer a sua unidade. Percebe-se claramente que a personalidade jurídica foi criada para ser atender às necessidades do universo jurídico, isto é, um instrumento criado com objetivos já traçados.
“A propósito, afirma Antônio Polo que pessoa jurídica é:o recurso mais adequado para lograr a obtenção de fins supra individuais, que só podem ser alcançados à mercê da observância de uma radical separação entre a personalidade e a dos membros que a integram, entre o patrimônio da sociedade e o patrimônio dos sócios.” (POLO, 1971, p.26).
É correto afirmar que a personificação só se legitima enquanto servir aos desígnios para os quais foi criada, surgindo então a necessidade de desconsiderá-la caso seja utilizada com intuito diverso.
Rubens Requião salienta que no Brasil, ao contrario de outros países, o direito reconheceu ampla personalidade às sociedades, tanto civis como comerciais, e foi ratificado pelo Código Civil vigente.
O objetivo da personificação é associar uma coletividade de pessoas, regulando ou extinguindo as responsabilidades de cada individuo, juntamente com o afastamento dos patrimônios das pessoas naturais e das sociedades por elas constituídas.
Portanto, personificação é um instrumento aferido pela ordem jurídica, às pessoas jurídicas, seres dotados de existência e vontade própria, com disposição para proteger seus interesses.
A autonomia patrimonial, consagrada no artigo 20 do Código Civil de 1916, foi a principal consequência da personificação da personalidade jurídica no Brasil, isto é, a separação entre os bens do sócio e o patrimônio da pessoa jurídica.
Assim, importantes consequências, no tocante a responsabilidade patrimonial, como atingir os bens pessoais dos sócios que agirem de má-fé contra credor ou terceiro usando a pessoa jurídica como escudo, foram legalmente constituídas.
Assim afirma Marçal Justen Filho:
“Isto posto, reputamos que a personificação societária envolve sanção positiva prevista pelo ordenamento jurídico. Trata-se de uma técnica de incetivação, pela qual o direito busca conduzir e influenciar a conduta dos integrantes da comunidade jurídica. A concentração da riqueza e a conjugação de esforços inter-humanos afiguram-se um resultado desejável não em si mesmo, mas como meio de atingir outros valores e ideais comunitários. O progresso cultural e econômico propiciado pela união e pela soma de esforços humanos interessa não penas aos particulares, mas ao próprio Estado.”( FILHO, 1987, p.33)
Já para o doutrinador Alexandre Assumpção, a personificação da pessoa jurídica serve para capacitá-la, nas mesmas condições, com as pessoas físicas, desde que os pressupostos para sua aquisição forem respeitados.
Portanto, no intuito de coibir tais abusos e fraudes realizados em nome da pessoa jurídica, a desconsideração da personalidade jurídica se faz necessária. A finalidade da possibilidade de haver desconsideração é a fixação de limites na utilização da personalidade jurídica.
CAPÍTULO 2 - TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
2.1 ORIGEM
A pessoa jurídica é como um complexo de deveres jurídicos e direitos subjetivos com personalidade jurídica, criada para dar autonomia patrimonial e limitação na utilização dessa personalidade jurídica. No entanto, essa função pode-se afastar do alvo ao qual foi fundada, alcançando assim fins ilícitos ou resultados injustos.
Quando ocorre esse afastamento ou desvio da função a que a personalidade jurídica foi designada, há a necessidade de se proteger o instituto jurídico.
Com o objetivo coibir esse mau uso da personalidade jurídica através de recursos idôneos e eficazes, tanto a doutrina como os legisladores do século XIX começaram a buscar instrumentos capazes de zelar esse instituto.
Segundo Alexandre Couto, a Teoria da Soberania a que falava Verrucoli, tinha como objetivo imputar ao controlador de uma sociedade por ações, as obrigações assumidas pela sociedade controlada e por ela não cumprida. Conforme o autor, essa teoria não alcançou repercussão no plano prático.
Assim dispõe Suzy Koury sobre a Teoria da Soberania:
“A teoria da soberania, da mesma forma que a “disregard”, não se baseava em nenhuma norma expressa nos ordenamentos em que fora criada e desenvolvida, consistindo, na verdade, em uma afirmação de princípios considerados de maior importância histórica.” (KOURY, 2011, p.68)
Apesar de não ter alcançado o valor esperado no plano prático, a Teoria da Soberania foi importante para o cenário do Instituto da Desconsideração. Mas pode-se dizer que foi através do Common Law que a teoria se desenvolveu e foi difundida.
Suzy Koury acredita que o primeiro caso de aplicação da Teoria da Desconsideração, ocorreu no ano de 1807 nos Estados unidos. O caso foi o do “Bank Of The United States v. Deveaux”, no qual a desconsideração foi aplicada por um juiz, sob a luz da aludida teoria.
Existem alguns autores que acreditam que o primeiro caso de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica tenha ocorrido na Inglaterra, no famoso caso “Salomon & Co.5” no ano de 189
Assim discorre Verrucoli, interpretado por Milano:
“Apesar de grande relevância que teve esse precedente, houve, na verdade, uma influência negativa sobre a possibilidade de desenvolvimento da disregard doctrine no Direito Inglês, eis que o princípio da separação de subjetividades jurídicas e de responsabilidade patrimonial nele consagrado vem sendo rigorosamente aplicado, desde então, com algumas exceções. A jurisprudência inglesa preserva bastante o privilégio da personificação das pessoas jurídicas, cuja teoria da desconsideração somente é utilizada em casos extremos.” (MILANO, 1964, p.6)
Confirma assim Suzy Koury sua adesão à ideia de Verrucoli:
“A assertiva de Verrucoli mostra-se atual, pois, em que pesem várias decisões das Cortes de Apelação, nos anos de 1960 e 1970, no sentido de desconsideração da personalidade jurídica societária, com base principalmente, na equidade a House of Lords reafirmou a abordagem ortodoxa, mantendo, na maioria dos casos, o princípio da distinção entre personalidade jurídica da sociedade e a dos sócios ou das sociedades grupadas no Direito Inglês.” (KOURY, 2011, p.69)
Observa-se que a aplicação da teoria da desconsideração no Direito americano ocorreu com muita cautela, porém, sem a preocupação presente no Direito inglês. O que se pode constatar é que no Direito norte-americano a teria é aplicada em sujeição às razões de justiça social, sem que ocorra uma atenção exacerbada à denominação jurídica do instrumento aplicado.
Contudo devemos destacar que formam os alemães e os sul-americanos que passaram a estudar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica com mais precisão, contribuindo significativamente para um estudo mais completo sobre a matéria.
Um dos juristas mais conhecidos no mundo, o alemão Rolf Serick, passou a estudar com mais objetividade a aplicabilidade da teoria da desconsideração, tornando assim o tema mais completo e mundialmente conhecido.
Assim disse Pedro Cordeiro:
“Pode-se mesmo afirmar, sem receio de erro, que o direito Alemão se encontra, em termos de análise deste instituto, longos anos avançado, em relação aos restantes sistemas de raiz romanística”. (CORDEIRO. 1998, p.291)
E assim assentiu Caio Mario:
“Os estudos do professor Serick, que com habitual minúcia dos juristas alemães, enunciou-se que muitas vezes a estrutura formal da pessoa jurídica é utilizada como escudo protetor de comportamento abusivo ou irregular de uma pessoa, sob aparência de se valer da proteção o da norma jurídica.” (PEREIRA, 2006, p.335)
Como se pode perceber, a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica vem sendo construída desde o século XIX, havendo inúmeras obras como referência. Duas obras de grande relevância podem ser destacadas, que são as de Verrucoli e as de Serick. Essas obras são sempre usadas em estudos e em decisões judiciais.
2.2 CONCEITO
Para que a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica possa ser aplicada é imperioso que o ordenamento jurídico declare a personalidade jurídica da sociedade como distinta da personalidade jurídica de seus membros. Além disso, se faz necessário que o ordenamento jurídico considere a existência de responsabilidade limitada de seus sócios.
Assim declara Couto:
“É importante salientar que a limitação de responsabilidade é um dos requisitos essenciais, junto com a personalidade jurídica da sociedade para que se possa ter cabimento o uso da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica.” (SILVA, 1999, p.27)
Concebido pelos tribunais norte-americano e alemão, a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica é utilizada para impedir o abuso da personalidade por parte dos sócios da empresa em desfavor de terceiros e credores, isto é, quando sócios fazem da personalidade jurídica da empresa, escudo em negócios ilícitos ou abusivos.
Na ocorrência de tal fato, os tribunais afastam a personalidade jurídica da empresa, a fim de se chegar até os sócios que agiram dolosamente e se ocultaram na pessoa do ente personificado, para que seus bens não pudessem ser atingidos. Dessa forma, afastando a personalidade jurídica da empresa, os tribunais puderam chegar até os culpados e obriga-los a sanar com suas dividas perante os credores.
A seguir alguns conceitos da Teoria da Desconsideração da Personalidade jurídica, feitos pelos mais brilhantes doutrinadores no assunto, como Serick, Requião, Borba, Oliveira, Coelho e etc.
2.2.1 Rolf Serick
A Teoria da Desconsideração é uma elaboração doutrinária contemporânea, tendo Rolf Serick como o seu principal sistematizador. Serick é conhecido por ter defendido tese de doutorado com o presente tema perante a banca da Universidade de Tubagem, em 1953.
Antes de Serick, alguns outros autores se dedicaram a fazer estudos sobre a matéria, como Maurice Wormser nos anos de 1910 e 1920, porém nenhum deles obteve a consistência de pensamentos apresentada por Rolf Serick. Em suas pesquisas buscou definir, utilizando-se da jurisprudência norte-americana, os critérios gerais que possibilitavam o afastamento da autonomia das pessoas jurídicas. Seus estudos proporcionaram a ele formular quatro princípios para a desconsideração da personalidade jurídica.
O primeiro princípio formulado afirma que diante de abuso da forma da pessoa jurídica, poderá o juiz, para impedir a realização do ilegítimo, desconsiderar o princípio da separação entre sócio e pessoa jurídica. O “abuso da forma” seria todo ato praticado por meio do órgão da pessoa jurídica, que tenha como intuito frustrar o cumprimento do contrato, prejudicar terceiro de modo criminoso ou mesmo dificultar a aplicação da lei. Para Serick o abuso é condição sine qua non para a desconsideração.
O segundo princípio estabelecido, descreve as circunstâncias em que a autonomia da pessoa jurídica deve ser preservada. Segundo Serick, não será possível desconsiderar a personalidade devido ao fracasso de uma negociação que não se concretizou porque alguma clausula contratual não foi acatada ou o objetivo de alguma norma não foi atendido. Com isso Rolf quis dizer que não basta apenas o descontentamento do credor com o negocio para que haja a desconsideração da autonomia subjetiva da pessoa jurídica.
No terceiro principio Rolf Serick apresenta elementos para resolver questões da nacionalidade das sociedades empresárias.
Afirma Serick, sumarizado pelo professor Fabio Ulhôa Coelho:
“aplicam-se à pessoa jurídica as normas sobre capacidade ou valor humano, se não houver contradição entre os objetivos destas e a função daquela. Em tal hipótese, para atendimento dos pressupostos da norma, levam-se e conta as pessoas físicas que agiram pelas pessoas jurídicas“ [(COELHO, 2011, p. 56)].
O quarto e último principio elaborado por Serick e sumarizado por Fabio Ulhôa Coelho, sustenta que se as partes de um negocio jurídico, não podem ser consideradas um único sujeito apenas em razão da forma da pessoa jurídica, cabe desconsiderá-la para aplicação de norma cujo pressuposto seja diferenciação real entre as partes. Com isso Serick erige um pensamento de que a lei prevê determinada disciplina para os negócios entre os sujeitos distintos, cabe desconsiderar a autonomia da pessoa jurídica que o realiza com um de seus membros para afastar essa disciplina [COELHO, (2011, p.57)].
2.2.2 Rubens Requião
No Brasil, Rubens Requião, na década de 60, já defendia a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, a despeito da ausência de previsão legislativa. Sobre forte influência da teria de Serick, Requião também acredita nos pressupostos acima citados, incluído a eles a fraude e o abuso de direito como hipóteses para a desconsideração.
Por essa razão pode-se incluir Requião entre os entre os adeptos às teorias subjetivas. Somente em 1990, todavia, a disregard doctrine teve regulamento legal no Direito brasileiro, com edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90, art.28). Posteriormente, a teoria da desconsideração foi disciplinada também na Lei nº 8.884/94 (art. 18), na Lei nº 9.605/98 (art. 4º) e no Código Civil de 2002 (art.50).
2.2.3 Tavares Borba
Borba também é simpatizante das teorias subjetivas. Ele ressalta a importância do artigo 50 do Código Civil de 2002 para que não haja desvios por parte do poder judiciário no momento de aplicar a desconsideração da personalidade jurídica, isto é, estender a desconsideração a circunstâncias alheias aos seus critérios normais.
Conclui ele através do mencionado artigo 50 do Código Civil que, o pressuposto suficiente para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica é o abuso da personalidade que pode ser pratica pelo(s) sócio(s), administrador(es), controlador(es), ou qualquer que tenha agido de modo fraudulento contra terceiro.
O desvio de finalidade, a confusão patrimonial, são formas de abuso da personalidade jurídica em uma sociedade, portanto são sim pressupostos para que o poder judiciário aplique a desconsideração.
Tavares Borba entende que a desconsideração deve ser algo a ser aplicado de forma excepcional, isto é, de forma extraordinária. Para ele é condição essencial que haja abuso do poder por parte dos sócios da empresa, sendo necessária a prova desse abuso, e não apenas a sua presunção.
2.2.4 J. Lamartine Corrêa de Oliveira
Conhecido como o doutrinador que mais se aprofundou no estudo sobre a desconsideração da personalidade jurídica no Brasil, J. Lamartine Corrêa de Oliveira acredita que o problema da desconsideração envolve uma questão de imputação da mesma.
Para Lamartine só se pode desconsiderar a personalidade jurídica de uma empresa quando comprovada a existência de uma pessoa física utilizando da pessoa jurídica como escudo para realizar atos ilícitos. Suas ideias vão de encontro com a teoria majoritária, pois acredita ser impossível tratar todas as pessoas jurídicas de forma unitária. Para o autor, nas sociedades unipessoais e em grupos de sociedade, não é possível encontrar a desejada autonomia de desígnios, devido a alteração da função do instituto da pessoa jurídica.
2.2.5 Fabio Ulhôa Coelho
Um dos mais famosos doutrinadores sobre o assunto, Coelho desenvolveu uma abordagem característica sobre o tema. Ele dividiu a desconsideração da personalidade em duas doutrinas, a teoria maior e a teoria menor.
A teoria maior se assemelha com a teoria clássica no quesito desconsideração, tendo como pressuposto para sua aplicação a fraude ou abuso de direito. Já a teoria menor possui como pressuposto para sua aplicação a simples insuficiência patrimonial ante as dividas sociais. Na realidade o que o doutrinador faz é separar a aplicação da teoria da desconsideração em uso correto e uso incorreto.
Para Fabio Ulhôa a licitude seria o pressuposto para a desconsideração. Segundo o autor, só seria possível aplicar a desconsideração quando o fato se mostrasse aparentemente lícito, a ilicitude só surgiria em seguida à desconsideração da personalidade. O doutrinador acredita que a ilicitude só aparece quando o ato praticado é imputado aos sócios, aos administradores, aos controladores ou a qualquer outra pessoa que não a sociedade. Quando o ato é visivelmente ilícito, o autor acredita que a melhor maneira para reparar os danos é responsabilizar o praticante do ato, como responsabilidade pessoal por infração à lei, estatuto ou contrato, e não diretamente a sociedade através da desconsideração. Assim considera Fabio Ulhôa:
“O pressuposto da licitude serve, em decorrência, para distinguir a desconsideração de outras hipóteses de responsabilidade de seus sócios ou administradores de sociedade empresária, hipóteses essas que não guardam relação com o uso fraudulento da autonomia patrimonial. A responsabilização, por exemplo, do administrador de instituição financeira sob intervenção por atos de má administração faz-se independentemente, por assim dizer, da autonomia patrimonial da pessoa jurídica da instituição financeira. Tanto faz se a companhia bancária é considerada ou desconsiderada, a má administração é ato imputável ao administrador. É ele o direto responsável, porque administrou mal a sociedade. Sendo assim a obrigação é imputada a ele diretamente, sem o menos entrave, derivado da personalidade desta.” [COELHO (2011, p.63)].
Já com relação à formulação objetiva da Teoria da Desconsideração, Coelho acredita que a teoria elegeu como pressuposto o afastamento da autonomia patrimonial da sociedade empresária o uso fraudulento ou abusivo do instituto. Para ele, esse modo é uma formulação subjetiva que dá destaque ao intuito do sócio ou administrador, voltado à frustração de legítimo interesse de credor. Essa formulação possui algumas dificuldades, principalmente no campo probatório, pois ao demandante se impõe o ônus de provar as ilicitudes cometidas pelo demandado, e em razão da complexidade de provas dessa natureza, muitas vezes importa a inacessibilidade ao próprio direito.
Sendo assim determinados doutrinadores, para facilitar a tutela de alguns direitos, estabeleceram presunções ou inversões de prova. Fábio Konder Comparato foi um desses doutrinadores que realizaram a chamada “formulação objetiva”, onde o pressuposto da desconsideração se encontraria fundamentalmente na confusão patrimonial. Para ele, se a partir das análises das contas das empresas, perceber-se que a sociedade está pagando dividas do sócio, ou este recebe credito dela estará configurado então a confusão patrimonial.
Outro pressuposto facundo para ensejar a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade é a existência de bens de sócios registrados em nome da sociedade e vice-versa.
Visando facilitar a tutela dos interesses dos credores e de terceiros lesados pelo uso fraudulento da autonomia patrimonial, a formulação objetiva elegeu a confusão patrimonial como pressuposto da desconsideração. Independente disso, hipóteses como fraude e abuso de direito ainda continuam sendo elementos autorizadores para a desconsideração.
Coelho chegou a conclusão de que a formulação subjetiva da teoria da desconsideração deve ser tomada como critério para coibir o surgimento de situações que cabe aplicá-la. Já a formulação objetiva deve ser um acessório na simplificação da prova pelo pleiteante. Isto quer dizer que se for demonstrada a confusão entre os patrimônios da sociedade e de algum de seus sócios, deve-se presumir a manipulação da autonomia patrimonial da pessoa jurídica.
Assim se expressa o autor sobre esse tema:
“Pela formulação subjetiva, os elementos autorizadores da desconsideração são a fraude e o abuso de direito; pela objetiva, a confusão patrimonial. A importância dessa diferença está ligada à facilitação da prova em juízo“ [COELHO (2011, p.640].
2.3 FINALIDADE E APLICABILIDADE
Primeiramente deve-se deixar clara a diferença entre má-gestão e manipulação do ente. No primeiro, ocorre erro de responsabilidade por incompetência de sócio ou diretor na pratica da atividade empresarial, enquanto que no segundo ocorre manipulação do ente por parte de sócio ou diretor, visando realizar algum ato ilícito utilizando a personalidade jurídica da sociedade para se safar de futuras penas.
Nos casos onde ocorre má-gestão, fica afastada a hipótese de se aplicar a desconsideração da personalidade jurídica, pois nesses casos será utilizado o artigo 1016 do Código Civil de 2002, que prevê a responsabilização do sócio perante terceiros, credores e os demais sócios, pelo desempenho de suas funções.
Assim se posiciona Casillo:
“Não foi a pessoa jurídica que teve a sua finalidade desvirtuada, não foi a pessoa jurídica como ser que foi manipulada, mas, sim, o diretor, o gerente ou o sócio que, na sua atividade ligada à empresa, andou mal.”(CASILLO, 1979, p.35)
Nos casos onde ocorre má-gestão por parte de sócio e é aplicada a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, diz-se que ocorreu um erro de aplicabilidade de regra, pois nesse caso foi a Teoria foi utilizada erroneamente.
É indispensável salientar que a aplicação da Teoria da Desconsideração é exceção e não regra, devendo sempre prevalecer a pessoa jurídica enquanto obedecidos os limites impostos pela Lei.
Deste modo é importante destacar, de acordo com o artigo 50 do Código Civil, que a Desconsideração da Personalidade Jurídica só será aplicada em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Assim resume Caio Mário:
“Não obstante, não visa a teoria substituir o princípio da distinção entre a sociedade e seus integrantes, em determinadas circunstâncias opera-se como que levantando ou perfurando o véu – lifting or piercing the veil – para alcançar o sócio, o gerente, o diretor, o administrador e trazê-lo à realidade objetiva da responsabilidade, em oposição, portanto, à velha regra societas distat a singulis, uma nova concepção foi construída. De fato, a desconsideração da pessoa jurídica consiste em que, nas circunstâncias previstas, o juiz deixa de aplicar a mencionada regra tradicional da separação entre a sociedade e seus sócios, segundo a qual é a pessoa jurídica que responde pelos danos e os sócios nada respondem.” (PEREIRA, 2006, p.335)
Portanto nos casos em que a personalidade dos sócios, que fraudulentamente praticam atos ilícitos desviando a função da empresa, a doutrina negará o absolutismo do direito da personalidade jurídica, permitindo assim que o juiz possa superar a personalidade jurídica da sociedade, para alcançar os seus sócios, e com isso reprimir os excessos ou combater a fraude por meio de seu uso.
Assim assevera Fabio Ulhôa:
“A teoria da desconsideração da personalidade jurídica visa, mesmo, ao aperfeiçoamento da disciplina da pessoa jurídica, de forma a compatibilizar a sua importância para o sistema econômico existente e coibição de fraudes e abusos que através dela são praticados.” (COELHO,1989,p.39)
Para Alexandre Couto Silva, a teoria da desconsideração da personalidade não visa eliminar ou arguir o princípio de separação da personalidade jurídica da sociedade da dos sócios, mas, unicamente, funciona como mais um reforço ao instituto da personalidade jurídica, adaptando-o a novas realidades econômicas e sociais, evitando-se que seja empregado pelos sócios como forma de esconder distorções em seu uso.
Assim afirma Couto:
“A sociedade garante a determinadas pessoas as suas prerrogativas para lhe assegurar a própria conservação, o mais alto atributo do Direito: a finalidade social” (COUTO, 1999, p.35)
O que se entende é que foi elaborada uma doutrina que permite “levantar o véu da pessoa jurídica” para alcançar aquele sócio ou diretor responsável por agir fraudulentamente à Lei ou ao contrato firmado entre credor e terceiro, em que foi utilizada a personalidade da empresa para encobrir seus atos ilícitos.
A maioria dos autores considera que esse tipo de situação, isto é, o desvio de função, um critério fundamental para a aplicação da teoria, devendo a pessoa jurídica ser resguardada.
No entanto, deve-se compreender que a teoria só será utilizada em determinadas circunstâncias onde houve a comprovação do ato fraudulento praticado por sócios. Não se tem interesse em extinguir ou decretar nula a personalidade jurídica da sociedade, mas sim desconsiderá-la na transação ilícita que colocou em risco o bom cumprimento da Lei ou do contrato. O objetivo da teoria é unicamente coibir a manipulação da personalidade da sociedade na prática de atos fraudulentos.
Ainda hoje se percebe que na formação da teoria da desconsideração, há doutrinadores que confundem a responsabilização do sócio por má-administração, com a manipulação da personalidade jurídica da empresa, onde houve a utilização da mesma como mera fachada, a fim de ocultar uma situação prejudicial a terceiro. Nos casos onde houve a má-gestão praticada por sócio, diretor, administrador ou gerente, seja por incompetência, agindo com excesso de poderes ou contrariando algum dispositivo de lei, deve-se falar em responsabilização pelas dívidas contraídas pela sociedade e não em desconsiderar a personalidade jurídica da empresa.
Ainda sobre os objetivos da desconsideração, vale dizer que existem diferenças entre desconsiderar e despersonificar. A primeira tem como finalidade desconsiderar a personalidade jurídica das sociedades apenas em casos específicos, onde houve a prática de ato fraudulento por sócio, que se utilizou da personalidade jurídica da sociedade como fachada para a prática do crime, a fim de se esquivar das dividas contraídas. Ja segunda tem como finalidade anular a personalidade jurídica da sociedade, por lhe faltar condições de existência, como nos casos de invalidade do contrato social ou dissolução de sociedades.
Assim descreve Marçal Filho:
“A desconsideração da personalidade jurídica não se fundamenta em um defeito de aperfeiçoamento de atos jurídicos; não significa ausência de requisitos de validade na outorga da personalidade jurídica a uma sociedade. Como a desconsideração se passa em nível de funcionamento do instituto jurídico, tem-se em mente o desvio de resultado que seria propiciado, se não efetivada a desconsideração. Assim, a utilização abusiva da pessoa jurídica é
combatida através da desconsideração, solução jurídica que ignora os efeitos da personificação.” (FILHO, 1987, p.57)
Já Pontes de Miranda se posicionou ao contrario dos demais doutrinadores nacionais.
Assim afirmou ele:
“O desprezo das formas de direito das pessoas jurídicas, o disregard of legal entity, provém de influências conscientes e inconscientes do capitalismo cego que chegando a negar, por vezes, a pessoa jurídica privada, prepara o caminho para negar a pessoa do Estado.” (PONTES DE MIRANDA, 1972, p.304)
Pode-se perceber que a posição do doutrinador não segue os ditames que estamos vivenciando no mundo empresarial, onde nota-se que pessoas jurídicas estão sendo utilizadas de maneira fraudulenta e com clara intenção e lesionar o terceiro.
Assim se posicionou Requião:
“Se a pessoa jurídica não se confunde com as pessoas físicas que a compõem, pois são personalidades radicalmente distintas; se o patrimônio da sociedade personificada é autônomo, não se identificando com o dos sócios, tanto que a cota social de cada um deles não pode ser penhorada em execução por dívidas pessoais, seria fácil burlar o direito dos credores, transferindo previamente para a sociedade comercial todos os seus bens.” (REQUIÃO, 2006, p.12-24)
Sendo assim, fica clara a posição do doutrinador em afirmar que a desconsideração é um ganho para a sociedade, enquanto possuir como finalidade coibir o uso abusivo da personalidade jurídica por parte dos sócios, a fim de evitar que sócios pratiquem atos fraudulentos com o intuito de lesar terceiros.
CAPITULO 3 – SURGIMENTO E INCLUSÃO DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
3.1 A PERSONALIDADE JURÍDICA DAS SOCIEDADES COMERCIAIS NO DIREITO BRASILEIRO
Através da Lei n° 1.102 de 21 de novembro de 1903 que foi instituído no Brasil as regras para o estabelecimento de empresas de armazéns gerais. Foi determinado os direitos e deveres dessas empresas, sendo a pioneira no país a reconhecer as expressamente as sociedades comerciais como pessoas jurídicas de direito privado. O 1º artigo dessa Lei reconhece textualmente a existência das sociedades comerciais como pessoas jurídicas. Portanto é sabido que a partir de 1903 a personalidade jurídica entrou no ordenamento jurídico brasileiro. In verbis:
Art. 1º: As pessoas naturais ou jurídicas, aptas para o exercício do comércio, que pretenderem estabelecer empresas de armazéns gerais, tendo por fim a guarda e conservação de mercadorias e a emissão de títulos especiais, que as representem deverão declarar à Juta Comercial do respectivo distrito.
Entretanto em no ano de 1917 entrou em vigor o Código Civil, que veio para elucidar definitivamente o assunto personalidade jurídica. O Código Civil enumerou as pessoas jurídicas do direito privado em seu artigo 16, inciso II, isto é, as sociedades comerciais, acrescentando que essas continuariam a reger-se pelas leis comerciais. Apesar disso nem todas as sociedades comerciais são reconhecidas pelo direito brasileiro como pessoas jurídicas, e exemplo disso é a sociedade em conta de participação, que é desprovida de personalidade. Contudo a lei se aplica as demais sociedades, dando a elas o direito de agir em defesa de seus interesses
Essas sociedades possuirão um patrimônio autônomo do patrimônio dos sócios, terão a capacidade de assumir obrigações em seu nome, possuir domicilio e nacionalidade, nome próprio, como se fosse uma pessoa física.
3.2 A INCLUSÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Foi através da construção doutrinaria e por influencia estrangeira que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica foi introduzida no Brasil. Trabalhos como os de Serick e Verrucoli foram de extrema importância para a formação doutrinaria da teoria no país.
Na década de 60, Rubens Requião já defendia a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, a despeito da ausência de previsão legislativa no país. Requião tratou publicamente do tema durante uma conferencia na Universidade Federal do Paraná, com o título de “Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica: disregard doctrine”.
Assim se posicionou Fabio Ulhôa em relação ao pioneirismo de Requião em tentar trazer a teoria da desconsideração para o ordenamento jurídico brasileiro, proposto na conferência:
“Rubens Requião inicia sua conferência confessando que, diante das fraudes perpetradas através do instituto da personalização das sociedades, discutidas em tese, dividia-se ele entre a solução técnica, que repugnava a negativa da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas. Entre uma e outra solução, pendia em dúvida, o entendimento de jurista paranaense, gerando lhe o que ele chamou de ‘problema da consciência’.“ (COELHO,1989, p.33)
Mas foi após a obra de grande repercussão de Fábio Konder Comparato, denominada “O Controle do Poder na Sociedade Anônima”, que a teoria ganhou mais força. Para Comparato a desconsideração ocorre em consequência do exercício dos poderes societários.
A atribuição de poderes aos sócios necessita vir acompanhada de deveres e responsabilidades que, caso descumprido pelo abuso caracterizado pela confusão patrimonial ou desvio de finalidade, deve ser o sócio penalizado patrimonialmente.
Assim definiu Fabio Konder:
“O desvio se caracteriza tanto pelo não atendimento de todos os interesses da empresa, como pelo não atendimento dos interesses da comunidade local, regional, nacional, em que se insere a empresa.” (COMPARATO, 1983, p.38)
A teoria da desconsideração foi sendo aos poucos incorporada na legislação. Inicialmente foi introduzida no Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90).
Dispõe o seu artigo 28: In verbis:
“o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade jurídica provocada por má administração “
O parágrafo 5º do mesmo artigo enfatiza que também será desconsiderada a personalidade jurídica sempre que esta for ao ressarcimento dos prejuízos causados ao consumidor.
Contudo, foi com o Código do Civil de 2002 que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica teve sua inclusão efetiva no ordenamento jurídico brasileiro. A regra contida no Código Civil tem aplicação comum, abrangente, estendendo-se a todos os casos de abuso de personalidade jurídica de mais uma sociedade.
Assim definido no artigo 50. In verbis:
Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Posteriormente o artigo 34 da Lei n. 12.529/2011, que trata da Defesa da Concorrência e da Prevenção e Repressão as Infrações contra a Ordem Econômica, ampliou o alcance do tema, estabelecendo que “a personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou do poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou do contrato social”. Além disso, o seu parágrafo único prevê que “a desconsideração será também efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocada por má administração”.
Situação similar é prevista na Súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual “presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”. Por essa súmula, presume-se a má-fé dos sócios pelo simples fato de não comunicar, aos órgãos oficiais que deixaram de funcionar em seu domicilio fiscal.
Trata-se, porém, de presunção relativa, podendo o sócio-gerente provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder, ou ainda, que não ocorreu efetivamente a dissolução irregular, o que afastará sua responsabilização pessoal pelas dívidas.
4 - CONCLUSÃO
Após a analisarmos todas as vertentes, ficou evidente que a desconsideração da personalidade jurídica é uma medida a ser usada excepcionalmente nos casos em que se visa responsabilizar o agente causador do dano ao terceiro, que se utilizou da personalidade jurídica da sociedade como fachada para a prática de atos fraudulentos.
Assim, sempre que a pessoa jurídica for desviada de seus objetivos e função, por pratica de atos fraudulentos ou abuso de poder, cometido por sócio, administrador, diretor, ou gerente, deve-se empregar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Contudo, não com o intuito de por fim a personalidade jurídica, mas sim o de preservar o ente e dar segurança ao negocio jurídico.
Também vale deixar pontuado que existem diferenças entre despersonificar e desconsiderar. A primeira possui como finalidade anular a personalidade jurídica da sociedade por nela estar ausente pressupostos essenciais para sua existência, como nos casos de invalidade do contato social ou dissolução de sociedades. Já a desconsideração tem como objetivo responsabilizar sócios, gerentes, administradores que utilizaram da pessoa jurídica da sociedade com o intuito de camuflar seus atos criminosos.
Como se sabe, a fraude tem que ser provada e não presumida, por isso a aplicação da desconsideração deve ser feita com cautela, devendo ser encarada como uma medida extraordinária. Apesar disso, nas relações de consumo, a jurisprudência vem se posicionando de forma diversa ao reconhecer que o consumidor é o polo mais frágil nessa relação.
O ponto chave desse estudo é deixar claro que a desconsideração da personalidade jurídica é um instrumento empregando pelos julgadores para reparar os danos causados por aqueles que visivelmente se utilizaram da personalidade jurídica do ente para causar dolo a terceiro.
A desconsideração da personalidade jurídica tem se mostrado um remédio jurídico eficaz na busca pela reparação desses danos causados a terceiros e também em coibir novos desvios de funções.
O poder de “subir o véu” da personalidade jurídica do ente, a fim de atingir o patrimônio pessoal do sócio, foi um ganho para a segurança dos negócios jurídicos.
Sendo assim, não a como negar que a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, doutrina responsável pelo estudo da desconsideração da personalidade jurídica do ente, é uma das mais importantes para o Direito.
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