1 Contexto histórico do prazo de trinta anos
Em 19.02.2015 foi publicado o acórdão do Agravo em Recurso Extraordinário, processo nº 709.212, julgado pelo STF, o qual mudou drasticamente o prazo para exigir o pagamento do FGTS não depositado em tempo ou depositado irregularmente pelo empregador, que antes era de 30 (trinta) anos.
Não obstante ser uma verba trabalhista e constar no rol de direitos dos trabalhadores urbanos e rurais (Art. 7, III, da CRFB/88), o prazo de 05 anos estabelecido no Art. 7º, XXIX, da Carta de 1988, para cobrança de direitos trabalhistas, até então não era aplicável ao FGTS.
A origem do prazo trintenário é antiga, e foi estabelecido antes mesmo da promulgação da Constituição de 1988, o que traz a discussão até os dias atuais. Naquela época, acreditava-se que o FGTS era uma verba análoga ao recolhimento previdenciário (INSS), isso por força no disposto na lei do FGTS (Lei 5.107/1966) vigente à época, em seu Art. 20, que disciplinava o seguinte:
“Art. 20 Competirá à Previdência Social, por seus órgãos próprios a verificação do cumprimento do disposto nos artigos 2º e 6ºdesta Lei, procedendo, em nome do Banco Nacional de Habitação, ao levantamento dos débitos porventura existentes e às respectivas cobranças administrativa ou judicial, pela mesma forma e com os mesmos privilégios das contribuições devidas à Previdência Social.” (grifou-se)
Ao seu tempo, a legislação previdenciária (Lei 3.807/1960) assim dispunha sobre o prazo para cobrança das contribuições não pagas em tempo:
“Art. 144. O direito de receber ou cobrar as importâncias que lhes sejam devidas, prescreverá, para as instituições de previdência social, em trinta anos.” (grifou-se)
Por sua vez, em 15.05.1980, o TST editou a súmula 95 - hoje cancelada, que contava com a seguinte redação:
“RESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. FGTS (cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.(Cancelada em decorrência da sua incorporação à nova redação da Súmula nº 362) Redação original - (RA 44/1980, DJ 15.05.1980)” (grifou-se)
Deste modo, tem-se que a prescrição de 05(cinco) anos, disciplinada pelo Art. 7º, XXIX, da CRFB/88, surgiu no mundo jurídico após já estar plenamente firmado o entendimento de que a prescrição para cobrança de valores referentes ao FGTS não depositados em tempo, ou irregularmente, era de trinta anos, pois tal verba era equipara a contribuição previdenciária, o que acarretou a aplicação por analogia dos créditos previdenciários.
Dando fim à fase histórica, após a promulgação da Constituição em 1988 e estabelecido o prazo de cinco anos para cobrança de verbas trabalhistas, em 1990 foi promulgada a nova lei, de nº 8.036, que regula atualmente o FGTS e que permaneceu estabelecendo em seu Art. 23, § 5º, o prazo de trinta anos para cobrança de valores do FGTS devidos, demonstrando que o entendimento não se alterou.
O próprio TST também permaneceu com o entendimento de que a prescrição para cobrança do FGTS é trintenária, conforme Súmula nº 362 publicada em 2003, ainda não cancelada oficialmente:
“FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.” (grifou-se)
2 Como ficou o prazo a partir do julgamento do ARE 709.212 pelo STF
Com o referido julgamento do Supremo, o entendimento pela prescrição trintenária, que até então era aplicado pelos tribunais trabalhistas, foi modificado para estabelecer que o prazo para cobrança de valores não depositados pelos empregadores ou feitos irregularmente, é o estabelecido pela Constituição Federal, de cinco anos.
Os doutos Ministros, por maioria, decidiram modificar o prazo de 30 anos, diminuindo para 5 anos, e aplicar o efeito modulador “ex nunc”, que significa “desde então”, ou seja, a partir da publicação da decisão no diário de justiça.
Na pratica significa que, o efeito da decisão valerá apenas para os depósitos de FGTS que não forem depositados a partir de 19.02.2015, ou seja, se o empregador deixou de depositar os últimos 27 anos, poderá o empregador entrar com a demanda judicial e cobrar os últimos 27 anos, pois o marco da prescrição é o vencimento de cada deposito não realizado.
Ainda quanto a parcelas vencidas antes da publicação da decisão, o empregado deverá ingressar com a demanda no prazo máximo de 30 anos do não pagamento do FGTS pelo empregador, ou no prazo máximo de 5 anos a partir de 19.02.2015, o que ocorrer primeiro: prescrição trintenária ou quinquenal.
É excerto da decisão do Supremo no ponto:
“A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos) . Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.” (grifou-se)
Por conseguinte, para os depósitos que vencerem após a publicação do acórdão, o prazo aplicável será o do art. 7º, XXIX, da CRFB/88, ou seja, de 05 (cinco) anos a partir do vencimento do depósito que deveria ter sido realizado pelo empregador em um determinado mês.
Para melhor elucidar, seguem exemplos de casos concretos:
Exemplo 1: “João de Tal” trabalhou para “Confecções Maria Ltda” durante por 26 anos. Ao ser dispensado em janeiro de 2015, poderá ingressar com demanda judicial requerendo o pagamento dos depósitos de FGTS não efetuados a tempo, ou efetuados irregularmente durante os 26 anos de trabalho. Como os depósitos de FGTS não foram realizados antes da publicação do acórdão do ARE nº 709.212, João poderá cobrar todo o período, pois o prazo de 30 (trinta) anos ainda não venceu, e também não passou os 05 (cinco) anos a partir da decisão, sendo que para tanto deverá o o prazo prescricional será de 04 (quatro) anos. Neste mesmo caso, se “João de Tal” fosse dispensado depois de 15 (quinze) anos de trabalho, o prazo prescricional seria então de apenas 05 (cinco) anos após a publicação do acórdão do Supremo, pois para 30 anos faltariam ainda 15 anos, e, assim, aplica-se o menor prazo, que é prazo de 05 (cinco).
Constou na decisão do Supremo, de forma exemplificada:
“Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.” (grifou-se)
Exemplo 2: Se “João de Tal” viesse a ser dispensado em 20.02.2020, passados 5 (cinco) anos da publicação do acórdão, só poderia cobrar os últimos 05 (cinco) anos do FGTS não depositados ou realizados irregularmente, e perderia o direito de cobrar dos últimos 30 anos de labor, pois esta foi a modulação aplicada pelo STF: 05 (cinco) anos, ou 30 (trinta) anos até 20.02.2020. Após esta data, poderá se cobrar apenas e tão somente, os últimos 05 (cinco) anos.
Imperioso que os empregados verifiquem como se encontra a situação de suas contas de FGTS perante a Caixa Econômica Federal, para requerer a seu empregador que regularize eventual irregularidade, ou ajuíze competente demanda, respeitado o prazo prescricional.
3 Prazo para ingresso com a ação trabalhista
Importante salientar que, em regra, para o trabalhador ingressar com uma ação trabalhista buscando o pagamento de verbas que entende devidas, existirá também o limitador do prazo de 02 (dois) anos a contar da rescisão do contrato de trabalho. Após esse período, haverá caducidade do direito de ingressar com a demanda, não podendo o empregado cobrar mais nada de seu antigo empregador, nem o FGTS. Isso a teor do disposto no Art. 7º, XXIX da CRFB/88.