3A TUTELA DO DIREITO DO AUTOR
O exercício regular do direito substantivo consubstancia-se através da instrumentalidade oferecida pelo direito adjetivo. Em sede de Direito do Autor existem medidas de prevenção e repressão que expressam a tutela adequada à defesa do interesse jurídico legítimo do autor.
O ilustre professor Artur Marques da Silva Filho [20], ao discorrer acerca da proteção dos direitos autorais e da insuficiência dos mecanismos legais traz à baila os problemas atuais relacionados às violações dos direitos autorais e os mecanismos de tutela, e pondera que há necessidade de aprimoramento dos meios de controle das reproduções, procedendo a uma ampla e sistemática divulgação dos direitos conferidos aos autores, como autêntico direito de cidadania.
Os instrumentos processuais existentes no Direito Pátrio serão analisados para que se possa perquirir sobre novos caminhos processuais possíveis para uma efetiva proteção aos direitos autorais.
3.1Medidas judiciais civis
A lições de Abrão [21] são extremamente úteis neste jaez, à medida que explicitam de modo sucinto os objetivos das medidas judiciais de caráter civil:
a)obtenção do ressarcimento pecuniário pela violação do ato ilícito ou pelo enriquecimento sem causa, através de medidas preparatórias especiais ou comuns;
b)obtenção de provimento de natureza declaratória ou constitutiva;
c)obtenção de tutela específica, com pedidos de obrigações de fazer e de não fazer.
As sanções civis estão prescritas na Lei de Direito do Autor (Lei n. 9.610/1998), Título VII, Capítulo II. Ao autor caberá a faculdade de exercer seu direito através de medidas de natureza preventiva, conservatória ou reparatória.
Algumas considerações comparativas relativas à lei n. 5.988/1973, revogada pela atual Lei de Direito do Autor são delineadas pelo professor Silva Filho [22]:
O artigo 102 da atual lei repete, substituídas algumas palavras e suprimidas outras, o artigo 123 da lei revogada. Substitui-se: "autor" por "titular" e do "direito à indenização de perdas e danos" por "indenização cabível". Suprimiu-se do texto anterior: "tanto que o saiba e" ou "utilização da obra".
O dispositivo correspondente da lei revogada ao mencionar "autor" restringia o alcance do legitimado a obter a tutela, pois autor é a pessoa física criadora da obra literária, artística ou científica. Titular, como consta do artigo 102, em vigor, amplia as pessoas legitimadas, na medida em que absorve os autores (art. 7º), os que pela lei são considerados autores (art. 13), os titulares de direitos (art. 14), os participantes, co-autores, diretores, organizadores, editores, artistas, intérpretes e executantes, produtores fonográficos e empresas de radiodifusão.
Porquanto aluda-se à natureza das ações e seu respectivo elemento teleológico, classificar-se-ão em cautelares, ordinárias e especiais.
3.1.1Medidas cautelares
Afigura-se como principal exemplo de medida cautelar em Direito do Autor a ação de busca e apreensão. Seu objetivo é a obtenção de uma medida liminar, rápida, embora de caráter provisório, podendo ser utilizada, preparatória ou incidentalmente, a uma ação principal.
Os pressupostos típicos para concessão de cautela provisória hão de estar presentes: o periculum in mora (perigo na demora) e o fumus boni juris (a fumaça do bom direito). Referem-se respectivamente ao dano que possa representar a ausência de uma ação de caráter emergencial e aos indícios que demonstrem, com certa clareza, a criação e a titularidade.
A figura do perito judicial (com a peculiaridade de possuir habilitação própria para cada tipo de violação) é obrigatória neste Processo (§ 3º do art. 842 do Código de Processo Civil).
As medidas cautelares inominadas também são utilizadas para o fim específico de sustar exibição futura de programa de TV, peça publicitária ou obras cinematográficas em transmissões de qualquer natureza. Outras medidas cautelares invocadas estão previstas nos artigos 844 e 846 do Código de Processo Civil.
3.1.2Medidas ordinárias
Apesar da crítica à expressão ações ordinárias (ou sumárias), por Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco e Antônio Carlos de Araújo Cintra [23], as ações de rito ordinário adotadas com mais freqüência contra a violação de direitos autorais são as de caráter indenizatório, as declaratórias, as que incluem um preceito cominatório.
Ações indenizatórias são as que visam ao ressarcimento do prejuízo causado pelo violador, ou violadores, ao autor ou titular do direito em relação à obra (art. 159 do Código Civil de 1916 e art. 186 do Código Civil de 2003). Tramitam, geralmente, por um longo período pois visam o reconhecimento judicial do direito violado.
As ações declaratórias terão como objeto as dúvidas relativas à autoria (seja no campo real ou obrigacional). Estas ações poderão ser cumuladas com as indenizatórias, ou alegadas incidentalmente no curso destas. Ações de preceito cominatório, obrigações de fazer ou de não fazer poderão ser ajuizadas isoladamente ou em conjunto com as ações supramencionadas.
Também devem ser mencionadas as ações fundadas em contrato (inexecução ou divergência na interpretação de cláusulas) e ações de cobrança ou de execução.
Transcreve-se a seguir uma ementa oficial de um acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo [24], onde houve ajuizamento de ação de cobrança:
Direito autoral – Cobrança – Prova – Produção – Desnecessidade – Matéria exclusivamente de direito, consubstanciada na interpretação correta da Lei de Direitos Autorais – Sentença, ademais, que observou o artigo 458 do Código de Processo Civil, além de conter de forma sucinta o essencial – Julgamento antecipado da lide – Cerceamento de defesa inocorrente – Preliminar rejeitada.
3.1.3Medidas especiais
Dentre os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa previstos pelo Código de Processo Civil em sede de Direito do Autor, destacam-se o interdito proibitório (art. 932), a ação de prestação de contas (art. 914) e a ação monitória (art. 1102).
O interdito proibitório teve larga utilização em tempos remotos (Rec. Extraordinário 14.144 de 20/6/49, por força de decisão do STF). No entanto, o mesmo STF (Rec. Extraordinário 103.058-DF, de 11/9/84) julgou incabível o interdito na tutela dos direitos autorais, indicando a ação ordinária de preceito cominatório como via própria.
A ação de prestação de contas cabe nas relações entre autor e editor literário ou musical (art. 61) e entre artistas e produtores de fonogramas (art. 94) e artistas e empresários cinematográficos e de radiodifusão (art. 68, § 7º).
As ações monitórias, amparadas por documento escrito sem força de título executivo, também poderão ser utilizadas por autores ou titulares de direitos autorais, tanto por terem como objetivo o reconhecimento de um crédito, como a entrega de um bem móvel.
3.2Medidas judiciais penais
A Lei n. 9.610/98 não elenca normas de caráter penal, deixadas pelo legislador à regulamentação do código e sistemas próprios.
A tutela penal, que possui como finalidade a pena privativa de liberdade, configura-se como a mais rígida dentre aquelas colocadas à disposição dos autores.
As sanções penais encontram-se nos artigos 184, 185 e 186 do Código Penal. Os crimes cometidos contra os direitos autorais não são tipificados (norma penal em branco, cujo preceito deve ser completado por outra norma).
Violações a direito de autor são ilícitos civis, ou crimes. O fundamento legal e geral do ilícito civil é o artigo 159 do Código Civil de 1916 (402 do Código Civil de 2003). O do crime são os artigos 184 a 186 do Código Penal, supramencionados. Ressalte-se que o ato ressarcível na área civil deve ser culposo, e o punível no crime, doloso.
Quanto à ausência de tipificação, são relevantes os esclarecimentos de Abrão [25]:
Tendo o legislador penal, diante da ausência de tipificação dos crimes de direito autoral, acolhido a contrafação como forma de violação típica, porque definida na lei civil e aplicada subsidiariamente à penal, sobram situações intermediárias que tanto podem representar ilícitos perpetrados contra obras, como transformações de obra originária, ou mera semelhança, que não pode configurar violação. Essa verdadeira zona gris é o campo de maior atuação e responsabilidade do judiciário e só passível de confirmação na análise caso a caso.
As violações de ordem moral (danos morais) são as que se referem à ausência de identificação (crédito), ou à falsa indicação de autoria na obra, à publicação de inéditos, em impedimentos ao desejo do autor de modificar a obra antes ou depois de utilizada, e às mutilações feitas à obra, com adições, subtrações ou quaisquer modificações não consentidas (aquelas que se referem ao crédito, sua ausência ou substituição, encontram-se tipificadas no Código Penal, art. 185, como usurpação de nome).
As violações de ordem patrimonial são: a contrafação (no caso de reprodução de exemplares em base tangível ou intangível), uso não autorizado de obras e direitos que não os de reprodução e atos tendentes a alterar prerrogativas exclusivas dos autores.
Pela complexidade doutrinária existente quanto ao plágio (apoderamento ideal de todos ou de alguns elementos originais contidos na obra de outro autor, apresentando-os como próprios) salienta-se que a jurisprudência não é uniforme nesta área específica.
À guisa de exemplificação e dada a sua repercussão, cumpre-se descrever a ementa oficial de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo [26] sobre a matéria:
Direito autoral – Plágio – Inocorrência – Utilização por emissora de televisão brasileira de formato televisivo de programa tipo reality show, pertencente a empresa estrangeira e a outra emissora de TV nacional – Criação, consistente na idéia de circunscrever pessoas em recintos fechados para expor os comportamentos dos participantes, que não tem conteúdo definido em texto predeterminado – Método que não goza da proteção legal da Lei n. 9.610/98 por não se tratar de assunto ou argumento literário. Voto vencido.
O Código de Processo Penal instrumentaliza a ação penal no Capítulo IV do Título II (Do processo e julgamento contra os crimes contra a Propriedade Imaterial) nos artigos 524 a 530.
3.3Medidas extrajudiciais
Conforme as lições de Abrão [27], as medidas extrajudiciais de tutela são divididas em:
a)as de iniciativa e consecução do próprio autor ou titular;
b)as de iniciativa do autor ou titular, e consecução por meio de órgão administrativo.
Aquelas pertencentes ao grupo "a" são: a notificação extrajudicial, a publicação de errata e a menção de reserva. A notificação extrajudicial equivale a um tipo de protesto, ou oposição, ao uso irregular da obra, ou ao uso indevido do nome do autor. Pode, ou não, preceder medida judicial de caráter cível ou penal, e possibilita ao infrator, ou suposto infrator, o conhecimento do direito violado abrindo caminho para uma negociação.
A publicação de errata é medida da qual se vale o autor para reparar o equivoco existente na utilização pública de sua obra por aquele a quem o próprio autor conceder autorização fazê-lo. Seu objetivo corresponde à correção do erro, contentando-se o autor com a correta divulgação de seu nome, vinculando-o à obra.
Menção de reserva é o símbolo © do copyright, também entendido como "direitos reservados" para a confecção de cópias, impresso pelo próprio autor ou pelo editor, nas reproduções das obras, identificando-as. Como a menção de reserva é símbolo do copyright, será analisada no próximo capítulo.
As medidas extrajudiciais pertencentes ao grupo "b" referem-se ao depósito, ao registro, à fiscalização e às multas, aos selos de identificação.
O depósito, assim como o registro, possuem mera função declaratória, pois a proteção aos direitos autorais independe de registro. O Código Civil de 1916 (art. 673) faculta ao autor ou titular da obra depositá-la com a finalidade de registro. Trata-se de ato facultativo (não compulsório), meramente declaratório de direito, e ilidível por qualquer prova em contrário. Não é constitutivo de direito porque este não nasce com o ato de depósito ou de registro, mas com o ato de criação da obra.
O direito de fiscalização de associações de titulares de direitos de autor e de sindicatos encontra-se garantido pelo inciso XXVIII, b), do artigo 5º, da Constituição Federal. As multas, caso aplicadas, deverão respeitar uma escala que poderá elevá-las a vinte vezes o valor inicial devido. Os selos de identificação correspondem à uma solução administrativa encontrada principalmente pelas produtoras de audiovisuais e de fonogramas como forma de combater a pirataria.
4COPYRIGHT
4.1Definição e finalidade
Após a análise da evolução histórica da copyright na Inglaterra no Capítulo 1, faz-se necessário considerar que este sistema nasceu nos Estados Unidos com a Constituição Norte-Americana de 1787, a qual previu em seu artigo 1º, seção 8, a promoção do progresso da ciência e das artes por intermédio da concessão, por um tempo limitado, aos autores e inventores de um direito exclusivo a seus escritos e descobertas. A primeira lei federal norte-americana sobre o assunto data de 31 de maio de 1790.
Copyright, literalmente, direito de cópia, é um direito reservado desde a concessão do primeiro monopólio à indústria editorial, à confecção e à comercialização de cópias que propiciassem a venda de um mesmo escrito a diversos adquirentes. É historicamente precedente aos direitos de autor propriamente ditos, e mais limitado que estes, porque corresponde tão somente aos direitos de exploração econômica.
Pela Copyright Law (Lei do Copyright norte-americano contida no Código Norte-Americano, Título 17, de 1996), a proteção do copyright está disponível para todas as obras não publicadas, independentemente da nacionalidade ou domicílio do autor.
Obras publicadas serão protegidas por copyright nos Estados Unidos se ocorrer qualquer uma das seguintes condições:
- Na data da primeira publicação, um ou alguns dos autores seja americano ou esteja domiciliado nos Estados Unidos; ou que seja de nacionalidade ou domiciliado em qualquer país que seja Estado-membro das Convenções Internacionais sobre Direitos Autorais, ou não esteja domiciliado em qualquer outro país; ou
- A obra seja publicada pela primeira vez nos Estados Unidos ou em uma nação estrangeira que, na data da primeira publicação, seja um Estado-membro; ou
- A obra seja uma gravação musical cuja primeira fixação tenha sido feita em um Estado-membro; ou
- A obra, seja de pintura, gráfica ou escultura, esteja incorporada a uma edificação ou outra estrutura, ou uma obra arquitetônica que esteja incorporada a uma edificação e a edificação ou estrutura esteja localizada nos Estados Unidos ou Estado-membro; ou
- A obra seja publicada pela primeira vez pelas Nações Unidas ou por quaisquer de suas agências especializadas, ou pela Organização dos Estados Americanos; ou
- A obra seja uma obra estrangeira que estivesse no domínio público dos Estados Unidos anteriormente a 1996 e seu copyright tenha sido restaurado pelo GATT (General Agreement on Tariffs and Trade); ou
- A obra advenha como objeto de uma proclamação presidencial.
4.2Características básicas
Características díspares entre o sistema de Common Law e o sistema de Civil Law originaram grandes diferenças entre as medidas protetivas de copyright e de Direito do Autor.
Dados históricos comprovam que autores e artistas franceses não se submeteram ao monopólio das indústrias e dos comerciantes, como os ingleses. Os franceses exigiam direitos de ter seus nomes vinculados permanentemente à obra, de escolher o editor que melhor lhes aprouvesse e de manter intacto o conteúdo da obra, sobrelevando, dessarte, o direito moral do autor.
O sistema de copyright sempre possuiu como característica intrínseca sua vertente econômica (relativa ao direito patrimonial expressado através do direito de reprodução).
As disparidades entre os dois sistemas fez surgir a necessidade de adequação entre eles, e por volta de 1950 ambos se enfrentaram em nível internacional. Na Convenção Internacional de Berna houve a consagração dos direitos do autor, em detrimento dos direitos dos difusores das obras. Como exemplo, cite-se o fato da lei americana daquele período não se adequar ao princípio da isenção de formalidades de Berna, pois exigia o registro da obra como condição de proteção.
Em 1952, a Convenção Universal de Genebra teve como finalidade a adequação da comunidade internacional à lei norte-americana.
Especificamente no que tange à atual Lei de Copyright, existem definições obrigatórias de todos os termos que possam vir a suscitar qualquer dúvida por parte de quem a interprete. Estas definições estão presentes logo no início do primeiro capítulo da lei.
A lei prevê o símbolo do © copyright com menção de reserva. Este símbolo decorreu da necessidade de conciliar os dois sistemas antagônicos vigentes à época do surgimento da Convenção de Genebra.
Respeitadas as legislações internas, o direito de cópia, simbolizado pelo ©, surgia como uma espécie de consenso internacional que garantiria tanto aos autores ou titulares americanos fora de seu país, como aos estrangeiros nos Estados Unidos, ou em qualquer outro país, um princípio automático de proteção, a partir de uma simples menção de reserva nas obras. [28]
O princípio do fair use também se afigura como uma característica ínsita à lei norte-americana. O uso livre de obra reproduzida para propósitos tais como críticas, comentários, reportagens, ensino (incluindo-se cópias múltiplas para uso em salas de aula), bolsas de estudo ou pesquisa não é considerado violação de copyright. Para a determinação do que se apresenta como uso livre, os fatores a serem considerados incluem:
1)a finalidade e as características do uso, verificando-se se tal uso é de natureza comercial ou para finalidades educacionais não lucrativas;
2)a natureza da obra reproduzida;
3)a quantidade e substancialidade da porção usada em relação à obra reproduzida como um todo; e
4)o efeito do uso sobre o mercado potencial ou valor da obra reproduzida.
Ressalte-se que o fato da obra ainda não ter sido publicada, não representa por si só um impedimento ao uso livre, se tal uso for feito de acordo com as considerações supramencionadas.
4.3Violação e remédios judiciais
O capítulo V da Lei de Copyright dispõe sobre a violação e os respectivos remédios. Qualquer indivíduo que viole quaisquer direitos exclusivos do titular de copyright, tornar-se-á um infrator de copyright ou do direito do autor.
A análise dos instrumentos processuais de garantia em sede de sistema de Common Law traz à baila importantes considerações sobre os remédios utilizados para proteção ao direito do titular de copyright.
O instrumento processual mais utilizado na esfera civil denomina-se injunction, e apesar da similitude ortográfica com a palavra injunção, apresenta-se como um falso cognato.
No Direito Pátrio, o legislador constituinte, ao inserir o mandado de injunção na Constituição de 1988, inspirou-se no direito norte-americano, dando-lhe, porém, características muito mais restritas e peculiares.
Para que melhor se compreenda a injunction norte-americana, Soares [29] assevera:
Embora unificados na civil action, os procedimentos contrastantes de Common Law e da Equity guardam nos E.U.A. importantes traços diferenciadores. Nos procedimentos triable at law, nos quais se buscam common law reliefs, é possível, como regra, o julgamento, nos processos civis e criminais, pelo jury; o processo é inflexível, sendo que os remédios oferecidos resultam sempre numa indenização em dinheiro (award of money damages). Já nos procedimentos triable in equity, os equity reliefs se traduzem em operações contra a pessoa do réu, não mais condenações em dinheiro, mas em injunctions, ordens judiciais de fazer ou deixar de fazer (specific performance), multas compensatórias ou prisão, sob sanção por desrespeito a uma ordem judicial (contempt of court).
A injunction é pois, ação de equity, tendo por fim proibir ato cujo resultado causaria dano irreparável ao direito do autor. Ela se classifica, numa acepção mais pormenorizada em preliminary, temporary e interlocutory injunction e ainda em restraining orders e permanent injunction. As primeiras são provisórias, podendo ser concedidas inaudita altera pars. Já as temporárias ou interlocutórias são concedidas após audiência das partes, mas vigorando somente até o final da causa. A última, depois da sentença de primeiro grau.
O emprego da injunction é muito amplo no direito norte-americano. Quer como provimento de natureza cautelar, quer como provimento definitivo, a injunção presta-se a corrigir várias situações para as quais não se vislumbre remédio tão pronto e eficaz.
Em sede de violação ao copyright, as cortes concederão injunções temporárias ou permanentes, ao considerarem necessário impedir ou limitar tal violação. A injunction, se concedida, tem efeito vinculante com relação às demais cortes que tenham jurisdição.
Na lei norte-americana também há a previsão para que se ressarçam os danos emergentes e os lucros cessantes.
As violações consideradas criminosas serão punidas de acordo com a seção 2319 do título 18, do Código dos Estados Unidos. Juntamente com a pena, a corte ordenará o confisco e a destruição de todas as cópias violadas.
É mister que se teçam alguns comentários sobre a mídia digital e a lei norte-americana. No processo de adaptação das legislações nacionais às convenções internacionais, o Congresso dos Estados Unidos, em 8 de outubro de 1998, aprovou lei interna que modificou o Título 17 do Código norte-americano, que passou a ser conhecido como a lei do direito de cópia digital do milênio (Digital Millenium Copyright Act).
A Divisão de Copyright da Biblioteca do Congresso Norte-Americano tem recebido mensagens desabonadoras quanto a algumas especificidades contidas na referida lei. Estas especificidades referem-se a proibições relativas aos controles de acesso a filmes em formato DVD (digital versatile disk). As críticas consideram que a lei é demasiadamente rígida quanto ao controle da mídia digital. Tais críticas servirão para que tal regulamentação não seja simplesmente copiada para outros países de todo o mundo, mas para que uma análise mais acurada da matéria seja efetuada. Existem documentários na atualidade que versam sobre software livre e open source (código aberto), que divulguem a cópia e distribuição destas em disquete do código fonte original do programa, desde que em cada cópia seja publicada nota apropriada de copyright e aviso de garantia.