Sumário:Introdução; 1.Escorço histórico, 1.1.Sistema de direito, 1.1Sistemas de direito 1.1.1O sistema romano-germânico (Civil Law), 1.1.2O sistema da Common Law, 1.2Evolução histórica dos direitos autorais 1.2.1Copyright, 1.2.2Direito do autor; 2.A REPROGRAFIA E SEU CONTROLE, 2.1Direito de reprodução, 2.2Limitações ao direito de reprodução, 2.3O controle da reprografia; 3A TUTELA DO DIREITO DO AUTOR, 3.1Medidas judiciais civis, 3.1.1Medidas cautelares, 3.1.2Medidas ordinárias, 3.1.3Medidas especiais, 3.2Medidas judiciais penais, 3. 3Medidas extrajudiciais; 4COPYRIGHT , 4.1Definição e finalidade, 4.2Características básicas, 4.3Violação e remédios judiciais; CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
INTRODUÇÃO
Os elementos de comparação entre a copyright e o Direito do Autor suscitam peculiaridades que representam a evolução da necessidade de proteção ao fenômeno cultural da arte e da ciência.
Primeiramente através da análise dos dois sistemas jurídicos que oferecem o arcabouço histórico do presente estudo, aludir-se-á à evolução histórica dos direitos autorais. O embasamento teórico traçado caracterizará um dos pontos centrais neste jaez: a reprografia e seu controle. O direito de reprodução somente poderá ser assegurado ao autor à medida em que a reprografia seja fiscalizada de maneira efetiva. A experiência oferecida por outros países será de suma relevância para que se encontrem meios suficientes de controle.
A violação aos direitos autorais e ao copyright, afeta interesses de ordem pública e privada. Medidas judiciais e extrajudiciais de prevenção e repressão tornam-se relevantes a partir do instante que alcançam sua finalidade.
As divergências doutrinárias entre os dois sistemas serão expostas de modo a retratar a evidente necessidade de que exista, hodiernamente, a adequação e colaboração entre ambos, e também o surgimento (e conseqüentemente proposição) de medidas satisfativas que viabilizem efetiva proteção aos direitos autorais.
1ESCORÇO HISTÓRICO
1.1Sistemas de Direito
A comparação dos sistemas jurídicos traz à baila a necessidade de se entrever o conjunto de preceitos agrupados que, por sua consonância lógica, oferecem o embasamento para que se distingam os principais sistemas de direito existentes na atualidade.
Devido ao escopo do presente estudo, faz-se mister destacar os dois sistemas de direito que representam as duas vertentes que servirão de respaldo às delimitações necessárias quanto à aproximação e ao distanciamento entre os institutos insertos no Direito do Autor (sistema romano-germânico) e no Copyright (sistema da Common Law).
1.1.1O sistema romano-germânico (Civil Law)
O sistema romano-germânico, também denominado Civil Law corresponde a um longo período de evolução histórica, que remonta aos primórdios do Direito Romano, cuja compilação e codificação originaram uma ordem racional de conceitos.
Ocorreu a inspiração para o movimento racionalista que fez surgir o racionalismo jurídico, o qual, consoante os ensinamentos de Rodolfo Sacco [1]:
... desejando ver acelerada a mudança, e pretendendo tornar facilmente identificáveis as futuras regras jurídicas racionais – quis destronar o direito escolástico e científico, abrindo as portas ao direito autoritário e, com isto, ao positivismo jurídico.
Porquanto o Direito Pátrio insere-se no sistema romano-germânico por possuir como característica nodal a positivação de regras jurídicas gerais e abstratas em corpos legislativos escritos, como os códigos de direito material e de processo, fato este que, na conceituada opinião do eminente Cândido Rangel Dinamarco [2], limita a liberdade criativa e a propagação normativa das decisões judiciárias, faz-se imprescindível salientar que o culto à lógica formal e à racionalidade da construção dedutiva (características estas do sistema em questão) podem configurar um descompasso entre o escopo originário da norma legal e sua efetividade perante a complexidade do caso concreto.
1.1.2O sistema da Common Law
O sistema de direito ao qual se filia a Common Law constitui um sistema jurídico ao qual pertence a maioria dos Estados da Federação norte-americana.
Com relação à primeira acepção de Common Law, Guido Fernando Silva Soares [3] preleciona:
A primeira acepção do termo é de "direito comum", ou seja, aquele nascido das sentenças jurídicas dos Tribunais de Westminster, cortes essas constituídas pelo Rei e a ele subordinadas diretamente, e que acabaria por suplantar os direitos costumeiros e particulares de cada tribo dos primitivos povos da Inglaterra, enquanto oposta a Equity, direito aplicado pelos Tribunais do Chanceler do Rei, originado de uma necessidade de temperar o rigor daquele sistema e de atender a questões de eqüidade.
Há de se referendar também uma outra acepção de Common Law que diz respeito ao contraste existente entre o direito criado pelo juiz (judge-made law) e o direito criado pelo legislador colocado fora do Poder Judiciário (Statute Law). Nos Estados Unidos, o Statute Law possuía uma posição de criação do direito muito mais vinculante do que na Inglaterra, devido à presença marcante de uma norma fundamental, a Constituição dos Estados Unidos da América, escrita e rígida, com vigência acima de quaisquer outras normas escritas federais ou estaduais.
O que se torna relevante no sistema jurídico de Common Law, consoante os ensinamentos de Dinamarco [4],
... é a idéia de que os litígios devem ser resolvidos com a ajuda dos princípios obtidos, por indução, da experiência jurídica do passado – e não por dedução das regras estabelecidas arbitrariamente por uma vontade soberana. Trata-se de um sistema eminentemente consuetudinário, cujas normas se revelam através dos órgãos judiciais, em decisões com muito mais possibilidade de aderência às exigências do caso concreto que aquelas fundadas em norma escrita, a qual por sua própria natureza é muito mais rígida do que o costume.
1.2Evolução histórica dos direitos autorais
Para que melhor se compreenda a evolução histórica nesta seara, esclareça-se que desde a segunda metade do século XIX, firmou-se o entendimento segundo o qual a tripartição romana dos direitos (direitos pessoais, direitos obrigacionais e direitos reais) havia se tornado insuficiente, não devendo, portanto, ocorrer a inserção das obras autorais na categoria de direito da propriedade.
A grande maioria dos doutrinadoras em sede de Direito do Autor classificam-no como um direito especial e autônomo, que se insere no âmbito dos direitos intelectuais. Roberto Senise Lisboa [5], ao aduzir acerca da relação contratual de Direito de Autor, esclarece:
O reconhecimento dos direitos intelectuais como criação exteriorizada do espírito humano e plasmada num suporte fático representou sensível evolução em torno da idéia inicial de proteção da obra, em função da propriedade artística, literária e científica.
Cumpre-se salientar que atualmente há a alusão à propriedade imaterial, ou direitos exercidos sobre bens imateriais. Consoante preleciona Eliane Yachouh Abrão [6], a propriedade imaterial é gênero de que são espécies os direitos autorais, os direitos vizinhos aos autorais, os direitos de propriedade industrial e os direitos de personalidade.
Desde a sua mais remota concepção, a criação intelectual infere-se em dois sistemas que possuem características próprias, os quais, desde sua fase embrionária, evoluíram em sentidos antagônicos: o sistema anglo-saxão de proteção à obra e o sistema europeu de proteção à personalidade do autor.
Dessa dualidade nasceu a disciplina jurídica, tal qual a concebemos hoje: um complexo de regras de proteção de caráter real, outro de caráter pessoal, correspondendo o primeiro aos chamados direitos patrimoniais e o segundo, aos chamados direitos morais de autor [7].
1.2.1Copyright
Na Inglaterra da Idade Média, no século XVI, Felipe e Maria Tudor concederam à associação de donos de papelaria e livreiros um monopólio real para garantir-lhes a comercialização de escritos. A corporação tornou-se uma valiosa aliada do governo em sua campanha para controlar a produção impressa. Eram comerciantes que, em troca da proteção governamental ao seu domínio de mercado, manipularam os escritos, do indivíduo ao conteúdo, exercendo a censura sobre aqueles que lhes fossem desfavoráveis na oposição à realeza.
A esse privilégio no controle dos escritos chamou-se copyright, que nasceu de um direito assegurado aos livreiros, e não como um direito do autor dos escritos. Durou cerca de duzentos anos e é a semente das leis (Statutes) relativas a esse direito herdadas pela Inglaterra e mais tarde, pelos Estados Unidos da América.
Os livreiros podiam até mesmo exercer a censura sobre o que publicavam, em conivência com os ditames da realeza, mas esta censura terminou no final do século XVII, e com ela o monopólio dos livreiros. Houve, neste período, a abertura do mercado à concorrência dos estrangeiros.
Os livreiros, com a perda de poderes, começaram a pleitear proteção para os autores, dos quais já esperavam a cessão dos direitos e na primeira década do século XVIII publicou-se o Statute of Anne, ou o famoso Ato (Act) da Rainha Ana.
Abrão [8] elenca três méritos principais do Statute of Anne:
a)transformou o direito de cópia dos livreiros (monopólio e censura) em um conceito de regulação comercial, mais voltado à promoção do conhecimento e à diminuição dos respectivos poderes (limitação no tempo, liberdade de cessão do copyright e controle de preços);
b)criou o domínio público para a literatura (cada livro poderia ser explorado por catorze anos, podendo esse prazo ser prorrogado por uma única vez) acabando com a perpetuidade, porque, no velho sistema, toda literatura pertencia a algum livreiro para sempre, e somente a literatura que se enquadrasse nos padrões censórios deles poderia ser impressa;
c)permitiu que os autores depositassem livros em seu nome pessoal, tirando-os, por um lado, do anonimato e por outro criando a memória intelectual do país com a doação de livros às universidades e bibliotecas públicas.
1.2.2Direito do autor
A outra faceta do Direito Autoral iniciou-se com o advento da Revolução Francesa, que trouxe à baila o respeito às idéias de cada um na sua integridade, com forte conteúdo moral.
Existem dados históricos que confirmam que na França, desde o século XVI, os autores iniciavam a consciência de que teriam um direito sobre as suas criações. Mas, do mesmo modo que na Inglaterra, a edição de livros era também uma concessão real. A primeira obra editada foi de 1686, e os escritores começavam a reivindicar seus direitos na venda, na reprodução da obra, como um corolário de seu direito autoral de propriedade. A jurisprudência francesa começou, então, a disciplinar as relações entre escritores e editores, e os laços perpétuos que os uniam, obrigando, em histórica decisão, que das futuras transações desses direitos participassem os herdeiros de grandes escritores.
Em 1777 novas regras foram estabelecidas na França entre autores, editores e livreiros. Embora mantidos os privilégios na comercialização, reconheceram ao autor o direito de editar e de vender as suas obras. As normas produziram uma grande diferença na natureza jurídica das duas categorias de privilégios: a dos autores, uma "propriedade de direito", e a do editor, uma "liberalidade".
Em 1793, com a classe dos artistas contemplada com algumas normas de proteção, um Decreto-lei do governo francês regulou, pela primeira vez, os direitos de propriedade dos autores de escritos de todos os gêneros, do compositor de música, dos pintores e dos desenhistas.
Dois acontecimentos marcantes na evolução histórica do Direito de Autor são apontados por Abrão [9]:
1)Em 1886, liderados pelos países europeus, as nações ditas civilizadas se reuniram pela primeira vez em Berna, na Suíça, para proporem uma regulamentação mínima, não mais pontual, mas geral e internacional, para a proteção das obras literárias, artísticas e científicas e de seus autores. Nascia a primeira Convenção Internacional sobre o assunto, embrião de todas as legislações nacionais a partir daí existentes.
2)Em 1950, surgiu nova Convenção Internacional, reunindo os mesmos países, e mais os Estados Unidos da América na cidade de Genebra, com a finalidade de adequar os sistemas voltados prioritariamente às obras, com aqueles que conferiam aos autores direitos de caráter pessoal, com a mesma importância dada às obras.
2A REPROGRAFIA E SEU CONTROLE
2.1Direito de Reprodução
O direito de reprodução traduz a verdadeira identidade do direito patrimonial do autor.
A atual Lei de Direito do Autor (Lei n. 9.610/1998) define reprodução em seu artigo 5º, inciso VI, in verbis:
Art. 5º - VI – reprodução – a cópia de um ou vários exemplares de uma obra literária, artística ou científica ou de um fonograma, de qualquer forma tangível, incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporário por meios eletrônicos ou qualquer outro meio de fixação que venha a ser desenvolvido.
Considerações iniciais acerca de noções básicas para um entendimento adequado do tema são importantes à medida que estas noções trarão, igualmente, o arcabouço teórico para a análise do instituto do copyright norte-americano, no capítulo 4.
Há de se asseverar que a melhor doutrina pátria é unanimemente dualista: direitos de autor são um feixe de prerrogativas de ordem moral e de ordem patrimonial, que se interpenetram quando da disponibilização pública de uma obra literária, artística ou científica. Os direitos morais pertencem exclusivamente à pessoa física do criador, e os patrimônios ao criador originário se não os cedeu ou ao terceiro a quem os facultou. Herdeiros podem exercer alguns dos direitos morais e os patrimoniais no período que se estende entre a morte do criador e a queda da obra em domínio público. [10]
São direitos morais de autor: o direito ao inédito, o direito de ter seu nome sempre vinculado à obra, o direito de se opor à quaisquer modificações que nela se pretenda introduzir, e outras disposições expressamente previstas na lei especial. São direitos patrimoniais de autor os de fruir e dispor publicamente da obra do modo que convier a seu titular, observando os preceitos de ordem pública.
São inúmeros os exemplos de direitos patrimoniais de autor. O mais importante deles é o direito de reprodução. Por reprodução deve-se entender as cópias xerográficas, as cópias para exibições cinematográficas e em vídeo, as transmissões simultâneas gravadas de rádio e TV, as representações ao vivo (teatro), as execuções ao vivo ou gravadas radiodifundidas de músicas. Em termos de regra geral, é importante que se esclareça que nenhuma obra do espírito pode ser utilizada publicamente por terceiro sem o prévio e expresso consentimento do titular do direito, o próprio autor ou seu herdeiro, ou seu sucessor (cessionário, ou licenciado). [11]
2.2Limitações ao direito de reprodução
A reprodução não autorizada de obra protegida pela legislação específica que cuida dos direitos autorais é um ilícito. Este prejudica não somente os criadores intelectuais, mas também viola direitos do editor, do produtor fonográfico e outros.
A preocupação do legislador autoral ao definir reprodução como cópia de um ou vários exemplares de uma obra (item 2.1), remete à questão sobre a permissão da cópia privada, considerada lícita até a legislação anterior [12]. Esta legislação permitia uma (única) reprodução integral, de qualquer obra protegida, desde que se destinasse ao uso privado e pessoal de quem a confeccionasse. Já o legislador de 1998, restringiu o uso da cópia privada (integral) única: só lhe autoriza a reprodução de pequenos trechos.
Além do decurso do tempo que, após determinado período, torna a obra livre para utilização geral, a lei estabelece outras limitações ao direito do autor. Essas limitações têm objetivo social e cultural. Constituem a construção jurídica que permite manter o equilíbrio entre o interesse privado e o interesse público na obra de criação. [13]
As hipóteses legais de uso livre (como a elas se referiu o eminente professor Carlos Alberto Bittar [14]) encontram-se elencadas no artigo 46 da atual lei de Direito do Autor (Lei n. 9.610/1998). O ilustre professor asseverava que:
Verifica-se que, em todos os casos, existem situações, bem delimitadas pela lei, em que prosperam interesses gerais e os fins não são econômicos, tendo a jurisprudência, com respeito à antologia, em que se reuniam obras de autores vivos, declarado necessária a prévia consulta e imposto sancionamento à editora pela inobservância, considerando derrogada a norma permissiva pela atribuição constitucional de exclusividade de utilização ao autor. Em todos os casos, prevalece a interpretação estrita, a fim de que tranqüila possa ser a utilização, de sorte que sempre devem ser respeitados todos os requisitos expostos.
Especificamente quanto à expressão fair use (o uso livre), ou literalmente, o uso justo, é mister que se teçam considerações que servirão de respaldo ao uso da expressão no direito norte-americano. Existem condicionantes para o chamado uso livre de obra protegida, advindas de princípios e recomendações internacionais. Essas condicionantes são pormenorizadas por Abrão [15] da seguinte maneira:
a)que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova, isto é, que a reprodução parcial ou total, conforme o tipo de obra, sirva apenas como referência ou exemplo, e não constitua a razão de ser da obra nova;
b)que a reprodução em si não prejudique a exploração normal da obra reproduzida, isto é, se alguém desejar comprar um livro sobre Picasso não deixe de comprá-lo para adquirir o de um crítico que reproduz inúmeras telas do pintor, amparado nessa exceção de ausência: de prévia autorização e ensejando uma espécie de desvio de clientela;
c)que não cause, a obra nova, prejuízo injustificado aos autores, o que pode, como exemplo, significar a hipótese em que o autor sobreviva regularmente de pequenos licenciamentos de suas obras, o que deverá ser comprovado e não simplesmente alegado, pelos meios admitidos em direito.
Na casuística do direito pátrio, transcreve-se a ementa oficial de um acórdão que exemplifica os julgados do Superior Tribunal de Justiça [16] em sede de direito autoral.
Direito autoral – Intérprete musical – Indenização por reprodução, sem autorização, de discos – Contrato fonográfico com o produtor – Aquiescência para a reedição da obra necessária – Indenização pela reprodução devida, ainda que tenha recebido os direitos de intérprete. Apelos improvidos.
2.3O controle da reprografia
Tema de inúmeras discussões é o que versa sobre o controle da reprografia. Em face dos abusos cometidos e pelas ilegalidades que não são devidamente fiscalizadas, torna-se de suma relevância a transcrição do comentário efetuado sobre proposta de regulamentação da matéria por Bittar [17]:
Apresentamos, para regulamentação da matéria, proposta baseada na idéia da cobrança de direitos por cópia extraída – já ora adotada em outros países – em acordos intercategoriais – que seria efetivada na extração, mediante preenchimento de formulário próprio, para identificação do titular, da obra e do número de páginas copiadas. Os recursos seriam carreados para o fundo próprio e, posteriormente, distribuídos entre os titulares, procedendo-se à fiscalização pelos mecanismos do setor e o controle pelas entidades correspondentes, à luz de anteprojeto que elaboramos e depois foi encaminhado ao Conselho Nacional de Direito Autoral, para apreciação e futura disciplinação da matéria. Abrimos exceção a entidades universitárias e de pesquisa, mas sujeitas ao encaminhamento dos formulários, para controle estatístico, com limitação, outrossim, quanto a cópias extraídas. Mas ainda não se chegou à regulamentação da matéria.
O aludido professor referiu-se à experiência de outros países. À guisa de exemplificação, citem-se os casos da Suécia, onde se subscreve um acordo; na França, um grupo de trabalho faz recomendações; na Alemanha taxam-se as copiadoras para compensar eventuais perdas futuras de direito autorais. A lei norte-americana (à qual far-se-ão comentários mais detalhados, adiante) adota o princípio do fair use (já mencionado anteriormente), definindo como e quando a reprografia é de boa-fé. A National Commission on New Technological Uses of Copyright Works – CONTU – recomendou que a lei contenha expressamente orientação para as situações nas quais as fotocópias são feitas por organizações comerciais, por encomenda e com finalidade de lucro, além de solicitar aos editores, bibliotecas e órgãos governamentais que cooperem fornecendo informações em defesa dos legítimos titulares de copyright.
O direito comunitário também deve ser analisado, em face da Diretiva 2001/29/CE de maio de 2001 que tem como escopo a harmonia de certos aspectos do direito do autor e dos direitos conexos na sociedade da informação, à união dos países europeus mantendo a tradição de extremo respeito à legislação interna de cada país membro, e com vistas a um enquadramento legal flexível que estimule o desenvolvimento e a comercialização de novos produtos e serviços, bem como a criação e a exploração de seu conteúdo criativo na sociedade da informação na Europa. [18]
O exemplo de alguns países europeus deve ser mencionado, pois suas experiências nesta seara podem abrir caminho para a descoberta de mecanismos legais que venham de encontro à realidade do direito brasileiro.
Estes países possuem previsão legal de licença voluntária e são divididos em três grupos [19]:
a)Licença coletiva estendida – União Européia;
b)Licença coletiva estendida – área econômica européia;
c)Gerenciamento coletivo obrigatório.
Exemplos de países pertencentes ao primeiro grupo são: Dinamarca, Suécia e Finlândia. Possuem em comum o fato de possuírem o licenciamento voluntário estendido para todos os membros de uma organização que representa um número significativo de autores. Aplica-se a licenças que autorizam fotocópias para uso interno de qualquer tipo de material ou publicação para uso educacional.
Ao segundo grupo pertencem a Islândia e a Noruega. Diferenciam-se do grupo anterior pela necessidade que suas organizações possuem quanto ao reconhecimento formal de suas atividades pelo Ministério da Educação, Ciência e Cultura. além deste reconhecimento, na Noruega o rei deve regular a estocagem e o uso das fotocópias, podendo até mesmo decidir quais escolas e instituições educacionais efetuarão fotocópias por um período determinado sem o pagamento de qualquer importância. Ao rei também compete a regulação referente às licenças compulsórias, licenças coletivas estendidas, comissões, e demais provisões relacionadas à fiscalização das organizações e fundos que recebem remuneração para posterior distribuição.
A França pertence ao terceiro grupo, que se distingue por possuir gerenciamento coletivo obrigatório. Este gerenciamento estatui que a publicação de uma obra deve implicar na anuência referente ao direito de reprodução para com a sociedade em questão. Esta sociedade deve ser aprovada pelo Ministério responsável pela cultura. Deve-se ressaltar, no entanto, que as licenças são assinadas voluntariamente.
Exemplos como os supramencionados demonstram a maneira encontrada por diversos países para que a reprografia pudesse ser controlada de modo efetivo. Organizações e sociedades de autores que estão sob constante monitoramento e fiscalização do Poder Executivo alcançam seus objetivos de modo bastante eficaz.
