1. INTRODUÇÃO
O processo licitatório busca garantir a contratação mais vantajosa para o interesse público, uma vez que são exigidos, de maneira igualitária para todos os pretendentes, requisitos de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações pactuadas. Ademais, ao impor a igualdade de condições a todos os concorrentes, satisfaz-se a exigência constitucional de impessoalidade no trato das coisas públicas. Impessoalidade que, diga-se de passagem, constitui-se como um dos princípios constitucionais que regulamentam e permeiam todos os atos emanados do Poder Público, de qualquer esfera ou poder.
No entanto, há situações excepcionais que exigem certa relativização da regra que impõe a obrigatoriedade de licitação, permitindo-se a dispensa ou mesmo a inexigibilidade de licitação, em decorrência das peculiaridades dos bens e/ou serviços a serem adquiridos, como no caso dos serviços advocatícios, que têm natureza científica e particularidades que impedem a contratação por critérios como o de menor preço, haja visto o impedimento legal de mercantilização da profissão.
2. DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS PELO PODER PÚBLICO
O art.37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, impõe, para a contratação de obras, serviços, compras e, também, para alienações, exceto nos casos especificados na legislação regulamentadora infraconstitucional, a realização de processo de licitação. Vemos, então, que esse dispositivo constitucional carecia, quando da promulgação do Texto Maior, de regulamentação.
Hoje, a lei que regulamenta essas exceções, bem como, grosso modo, tudo o que toca ao processo de licitação e suas modalidades, é a Lei federal nº 8.666/93, sem excluir outras normas.
Esta última norma, como veremos adiante, prevê, de acordo com o permissivo constitucional, diversas hipótese de dispensa ou inexigibilidade da licitação. Destacamos, no entanto, haja vista o tema aqui tratado, a inexigibilidade de licitação quando tratar-se de serviços técnicos, de notória especialização do contratado e da singularidade do objeto da contratação, como estabelece o art.25, II, e § 1º da norma legal acima referida.
Diz o referido artigo:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
[...]
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
[...]
§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
[...]
Para complementar o que diz o trecho normativo acima transcrito, colacionamos aqui o que diz o art. 13 da mesma lei.
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
III – assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
VIII -(Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 1o Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.
§ 2o Aos serviços técnicos previstos neste artigo aplica-se, no que couber, o disposto no art. 111 desta Lei.
§ 3o A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato. (Sem grifos no original).
Vemos, assim, que é possível haver contratação de obras, serviços, compras e também alienações com dispensa ou com inexigibilidade do processo de licitação, desde que respeitadas as hipóteses previstas na Lei 8.666/93.
No que toca aos serviços advocatícios, é indiscutível, em consonância com o art. 13 da Lei de Licitações c/c com as determinações da Lei nº 8.906/94, que esses se encaixam nas hipóteses de serviço técnico de natureza singular, previstos no art.25, II, da CF/88. Ademais, quanto à necessidade/possibilidade da contratação de advogados alheios ao quadro funcional permanente dos órgãos da Administração Pública direta ou indireta, importa destacar a indiscutível e cristalina necessidade de valer-se a administração desses órgãos decentralizados do Estado, em todas as esferas, de serviços advocatícios especializados em casos e causas que, sem essa contratação, careceriam de adequada defesa pelos quadros de seus departamentos jurídicos, isso quando existentes.
Ainda que assim não se entenda, a já citada Lei nº 8.906/94, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), prescreve que comete infração disciplinar o advogado que angaria ou capta causas (art. 34, IV) e impõe ao advogado o cumprimento inafastável dos deveres prescritos no Código de Ética e Disciplina (art. 33, caput).
Por seu turno, o Código de Ética e Disciplina da OAB, em consonância com as disposições constitucionais, em especial aquela que afirma ser o advogado indispensável à administração da justiça, e no imperativo legal de que o advogado, no seu ministério privado, presta serviço público e exerce função social (art. 2º, §1º da lei 8.906/94), estabelece que o exercício da advocacia é incompatível com qualquer procedimento de mercantilização (art. 5º).
Ora, se é vedado ao advogado a competição pela conquista de clientes e de mercado, bem como discutir e definir seu trabalho com base em preços e condições de pagamento, é inafastável a conclusão de que a atividade advocatícia não se coaduna com a natureza do processo licitatório, já que não há critérios objetivos que permitam assegurar qual a proposta mais vantajosa para a Administração Pública.
A melhor e mais moderna doutrina brasileira já firmou o entendimento de que são os critérios de maior qualidade, aliados aos de menor custo e tempo, que devem servir de parâmetro para a caracterização de determinado serviço como exclusivo ou de notória especialização, não se devendo falar na necessidade de inexistência de serviços similares disponíveis no mercado para a configuração de inexigibilidade.
Segundo Marçal Justen Filho, “a raiz da inexigibilidade da licitação reside na necessidade a ser atendida e não ao objeto ofertado. Ou seja, não é o objeto que é singular, mas o interesse público concreto. A singularidade do objeto contratado é reflexo da especialidade do interesse público[1]”.
Já Hely Lopes Meirelles aduziu que “a exceção da contratação direta com os profissionais de notória especialização não afronta a moralidade administrativa, nem desfigura a regra da licitação para os demais serviços. Antes a confirma. E atende não só à necessidade, em certos casos, da obtenção de trabalhos altamente exatos e confiáveis, que só determinados especialistas estão em condições de realizar, como também habilita a Administração a obtê-los imediatamente, sem as delongas naturais da licitação, e sem afastar aqueles que, exatamente pelo seu renome, não se sujeitariam ao procedimento competitivo entre colegas[2]”.
3. ANÁLISE JURISPRUDENCIAL
A jurisprudência pátria, capitaneada pelas decisões emanadas do Supremo Tribunal Federal (STF), vem firmando esse entendimento. Vejamos:
EMENTA: I. Habeas corpus: prescrição: ocorrência, no caso, tão-somente quanto ao primeiro dos aditamentos à denúncia (L. 8.666/93, art. 92), ocorrido em 28.9.93. II. Alegação de nulidade da decisão que recebeu a denúncia no Tribunal de Justiça do Paraná: questão que não cabe ser analisada originariamente no Supremo Tribunal Federal e em relação à qual, de resto, a instrução do pedido é deficiente. III. Habeas corpus: crimes previstos nos artigos 89 e 92 da L. 8.666/93: falta de justa causa para a ação penal, dada a inexigibilidade, no caso, de licitação para a contratação de serviços de advocacia. 1. A presença dos requisitos de notória especialização e confiança, ao lado do relevo do trabalho a ser contratado, que encontram respaldo da inequívoca prova documental trazida, permite concluir, no caso, pela inexigibilidade da licitação para a contratação dos serviços de advocacia. 2. Extrema dificuldade, de outro lado, da licitação de serviços de advocacia, dada a incompatibilidade com as limitações éticas e legais que da profissão (L. 8.906/94, art. 34, IV; e Código de Ética e Disciplina da OAB/1995, art. 7º). (HC 86198, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 17/04/2007, DJe-047 DIVULG 28-06-2007 PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007 PP-00058 EMENT VOL-02282-05 PP-01033)
EMENTA: IMPUTAÇÃO DE CRIME DE INEXIGÊNCIA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR FALTA DE JUSTA CAUSA. A contratação direta de escritório de advocacia, sem licitação, deve observar os seguintes parâmetros: a) existência de procedimento administrativo formal; b) notória especialização profissional; c) natureza singular do serviço; d) demonstração da inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e) cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado. Incontroversa a especialidade do escritório de advocacia, deve ser considerado singular o serviço de retomada de concessão de saneamento básico do Município de Joinville, diante das circunstâncias do caso concreto. Atendimento dos demais pressupostos para a contratação direta. Denúncia rejeitada por falta de justa causa. (Inq 3074, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-193 DIVULG 02-10-2014 PUBLIC 03-10-2014)
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), comunga do mesmo entendimento:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CÂMARA MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO DEADVOGADO SEM LICITAÇÃO. 1. A Lei 8.666/93, em seu artigo 25, inciso II, c/c como artigo 13, inciso V, autoriza a inexigibilidade de licitação para contratação de serviços jurídicos, desde que fundamentada em notória especialização ou singularidade do objeto. 2. Ausência de prova a demonstrar o preenchimento dos.(TJ-SP - APL: 91865065320088260000 SP 9186506-53.2008.8.26.0000, Relator: Camargo Pereira, Data de Julgamento: 10/12/2013, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 13/12/2013).
REEXAME NECESSARIO - APELAÇAO CÍVEL - CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO - SEM LICITAÇÃO -POSSIBILIDADE - CESSÃO DE DIREITOS - RECEBIMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PACTUADOS. 1- Não caracteriza ilegal a contratação de advogado pelo município, sem a observância de licitação, nos termos do art. 25, II, § 1º c/c art. 13, V, da Lei 8.666/93. 2- É possível a cessão de direitos sobre recebimento de honorários advocatícios, ainda que seja decorrente de contrato com a Administração Pública. 3- Confirmaram a sentença em reexame necessário; Deram provimento ao recurso principal e prejudicaram o apelo adesivo. (TJ-MG - AC:10558110004154001 MG , Relator: Jair Varão, Data de Julgamento: 06/02/2014,Câmaras Cíveis / 3ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/02/2014)
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO.LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. SERVIÇO SINGULAR E NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 1. A contratação de serviços de advogado por inexigibilidade de licitação está expressamente prevista na Lei 8.666/93, arts. 25, II e 13, V. 2. Para concluir-se de forma diversa do entendimento do Tribunal a quo - "A excepcionalidade, a extraordinariedade, a relevância do serviço justificam a contratação especial, independentemente de licitação" -, seria necessário o reexame fático probatório dos autos, inviável na via manejada, a teor da Súmula 7 do STJ. 3.Recurso especial não conhecido. (STJ - REsp: 726175 SP 2005/0025984-8, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 22/02/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/03/2011).
É esse, também, o entendimento do Tribunal de Contas da União (TCU):
A contratação direta de serviço de advocacia, por inexigibilidade de licitação, com suporte no permissivo contido no inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, demanda não só a demonstração da notória especialização do profissional ou escritório escolhido, mas também a comprovação da singularidade do objeto da avença, caracterizada pela natureza “excepcional, incomum à praxe jurídica” do respectivo serviço
Recurso de reconsideração interposto por ex-Administrador do Porto de Maceió pleiteou a reforma do Acórdão nº 1774/2011–2ª Câmara, por meio do qual o Tribunal julgou irregulares suas contas do exercício de 2004 e aplicou-lhe multa do art. 58, I, da Lei nº 8.443/92, no valor de R$ 10.000,00, em decorrência de haver promovido a contração direta, por inexigibilidade de licitação, do escritório de advocacia Galloti e Advogados Associados, sem que restassem caracterizados os pressupostos especificados no inciso II do art. 25 da Lei nº 8.443/1992. O objeto do contrato abrangia: I) análise de títulos de imóveis da área do Porto de Maceió; II) consultoria em concorrências de arrendamentos de instalações portuárias; III) elaboração de minutas de editais de licitações e assistência à comissão de licitação; IV) adaptação de contratos de arrendamento e operacionais a Resoluções da ANTAQ; V) consultoria em assuntos jurídico-portuários; VI) acompanhamento de processos judiciais decorrentes dos certames licitatórios de arrendamento das instalações portuárias. O Relator, em linha de consonância com a unidade técnica e com o Ministério Público/TCU, ao refutar os argumentos do recorrente, ressaltou “que a jurisprudência deste Tribunal está há muito consolidada no sentido de que o serviço de advocacia só pode ser contratado sem licitação se o for junto a um profissional (ou escritório) de notória especialização e desde que se trate de serviço de natureza singular”. E mais: a contratação direta só pode ser admitida, conforme consignado no Voto condutor da Decisão nº 314/1994 - 1ª Câmara, em “ocasiões e condições excepcionalíssimas, quando o serviço a ser contratado detenha inequívocas características de inédito e incomum, jamais rotineiro e duradouro”. Valeu-se, também, de ensinamentos de Marçal Justen Filho (in “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, 12ª edição), segundo os quais a natureza singular configura “situação anômala, incomum, impossível de ser enfrentada satisfatoriamente por todo e qualquer profissional ‘especializado’...” – grifos do relator. Concluiu, então que, a despeito de restar demonstrada a notória especialização do escritório contratado, “(...) o recorrente não conseguiu comprovar a singularidade do objeto contratado, eis que não se identificou, entre as atividades acima listadas, ‘qualquer serviço excepcional, incomum à praxe jurídica’(...)”. O Tribunal, ao acolher proposta do relator, decidiu conhecer o recurso do citado responsável, mas negar provimento a esse recurso. Precedente mencionado: Decisão nº 906/97 - Plenário. Acórdão n.º 3924/2012-Segunda Câmara, TC 012.314/2005-6, rel. Min. José Jorge, 5.6.2012.
4. CONCLUSÃO
Com base nos argumentos acima expostos, acreditamos não ser sequer necessário analisar qual a modalidade de licitação que melhor se adequaria a hipótese em comento, de contratação de serviços advocatícios pelo Poder Público, pois nos parece ter ficado suficientemente claro que o serviço advocatício não deve ser licitado, posto que a contratação de advogados se enquadra perfeitamente no inciso II do art.25 da Lei de Licitações, devendo o advogado ser contratado diretamente por inexigibilidade de licitação, desde que possua notório saber jurídico, reputação ilibada, goze da confiança da administração, preste serviços profissionais especializados, ou seja, tenham notória especialização, experiência profissional decorrente de desempenho anterior, com preço nunca inferior ao estabelecido pela OAB e nem superior ao que ordinariamente é praticado no foro.
[1] FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 6ª ed. São Paulo: Dialética, 1999, p. 262.
[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Contratação de serviços técnicos com profissional ou firma de notória especialização, in Revista de Direito Público nº 32, págs. 32/35.