Sumário: 1.1 Considerações Gerais; 1.2 Crimes Funcionais; 1.3 Conceito de Funcionário Público; 1.4 Do Crime de Corrupção Passiva de acordo com o Artigo 317 do Código Penal Brasileiro; 1.5 Bem Jurídico Tutelado; 1.6 Sujeitos do delito; 1.7 Elemento Objetivo; 1.8 Objeto Material; 1.9 Elemento Subjetivo; 1.10 Consumação e Tentativa; e 1.11 Corrupção Passiva Qualificada; 1.12 Corrupção Passiva Privilegiada; 1.13 Distinção do Tipo Penal; e 1.14 Concurso.
1.1 Considerações Gerais
Com a finalidade de atingir os resultados a que se destina, o Estado estabelece regras a respeito de sua própria organização, regula sua relação com os indivíduos, e as havidas entre estes, e executa essas normas, promovendo o que elas visam, protegendo-as e zelando para que sejam obedecidas.
São as funções legislativas, executivas e judiciárias do Estado. Em geral, a administração pública compreende essas funções e é nesse caráter que a lei a ela se refere neste assunto do Código Penal.
1.2 Crimes Funcionais
Os chamados crimes funcionais são os praticados pelas pessoas físicas que se entregam à realização das atividades do Estado. No entendimento de Guilherme de Sousa Nucci, os crimes funcionais subdividem-se em duas espécies: os crimes funcionais próprios e os crimes funcionais impróprios.
Os próprios são os delitos que somente o funcionário público pode praticar, têm como elemento essencial a função pública e o vínculo empregatício com a Administração Pública, indispensável para que o fato constitua infração penal.
Já os impróprios, são os que qualquer outra pessoa pode cometê-lo, porém, estará incursa em outro tipo penal.
Como por exemplo: Somente o funcionário público pode cometer o crime de concussão (funcional próprio), mas, na segunda hipótese, um particular pode cometer peculato-furto, que passa a ser considerado simples furto (funcional impróprio).
No entanto, se há concurso de agentes, entre funcionário público e particular, aplica-se a regra do artigo 30 do Código Penal, comunicando-se a condição de funcionário público ao particular, por ser elementar ao tipo penal, desde que, este tenha conhecimento da condição daquele.
1.3 Conceito de Funcionário Público
A própria lei conceitua o funcionário público, para efeitos penais, no artigo 327, do Código Penal, com o objetivo de evitar divergências e controvérsias, além de resguardar mais efetivamente a Administração Pública, da seguinte forma:
Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública, conforme o artigo 327, caput, do Código Penal.
Pelo § 1º do artigo referido: “Equipara-se a funcionário público, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública”.
Como preleciona Julio Fabbrini Mirabete, “Não são funcionários públicos para os efeitos penais os que exercem apenas um múnus público, em que prevalece um interesse privado, como ocorre no caso de tutores ou curadores dativos, inventariantes judiciais, síndicos (administradores judiciais) falimentares (RT 480/315, 583/320; RJTJESP85/388) etc.”.
1.4 Do Crime de Corrupção Passiva de acordo com o Artigo 317 do Código Penal Brasileiro
1.4.1 Conceito
Corrupção passiva é a denominação legal do crime previsto no artigo 317 do Código Penal:
Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes, de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem. As penas cominadas são as de reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
Segundo E. Magalhães Noronha trata-se do comércio ignóbil da função, pelo qual se estabelece uma relação ilícita entre o funcionário indecoroso e o terceiro que, valendo-se da sua venalidade, submete-o a satisfazer sua vontade. É o interesse, a ganância, o desejo do ganho que inspira e dá a essência do ser deste delito.
Basta que o agente solicite a vantagem, ainda que isso não encontre eco no extraneus, para que o crime se concretize, podendo afirmar que a corrupção passiva existe sem a necessidade de coexistir a corrupção ativa, crime previsto no artigo 333 do Código Penal.
Destarte, corrupção passiva é delito grave e generalizado que acomete a administração pública. O tráfico da função é fundamental para atingir sua concretização, cometido pelo funcionário inescrupuloso, que então, a degrada e a desonra, auferindo proveitos com sua conduta torpe.
1.5 Bem Jurídico Tutelado
Para que o Estado cumpra a sua finalidade, ele age por intermédio de pessoas, às quais incumbe a observância de normas de probidade, relativas às suas funções e que não podem ser violadas sem que haja dano para ele.
Portanto, o escopo da tutela jurídica, ensina Noronha, é garantir o funcionamento normal da administração pública, principalmente, no que diz respeito à preservação dos princípios de probidade e moralidade no exercício da atividade pública.
Assim, zelando para que o exercício da função se faça em nível superior, no exato cumprimento dos deveres, que têm por objetivo a satisfação das exigências e necessidades coletivas, sempre com o foco no interesse público e a supremacia da Administração Pública.
Considera Fernando Capez, que o dispositivo penal procura impedir que os funcionários públicos passem, no exercício de sua atividade, a receber vantagens indevidas para praticar ou deixar de praticar atos de ofício.
Este delito, tanto compromete a eficiência do serviço público, como coloca em risco o conceito da administração e a autoridade do Poder Público.
1.6 Sujeitos do delito
Sujeito ativo do crime é o funcionário público, ora “intraneus” que solicita ou aceita vantagem, trata-se de crime próprio. Essa particularidade é pressuposto do delito, tendo em vista que, trata-se de estudo de crime cometido por funcionário público.
No entanto, não é necessário, o funcionário público estar no exercício de sua função, basta que seja em razão dela, podendo até mesmo estar o agente, afastado derias, listar o agente ao tudo de crime cometido por funcionario la como por exemplo de férias, licença, suspensão, entre outros, como também aquele que ainda não a assumiu.
Sujeito passivo primeiramente é o Estado, titular do bem jurídico tutelado, e secundariamente, pode ser o ofendido, eventualmente prejudicado pelo crime, e analisando genericamente, toda a sociedade.
1.7 Elemento Objetivo
Na corrupção passiva, a ação física, a conduta é a de solicitar ou receber vantagem indevida, ou aceitar a promessa desta. Diz Capez, tratar-se de crime de ação múltipla, pois são três as condutas típicas previstas.
Solicitar é pedir, é manifestar que quer, ou deseja alguma coisa, a solicitação pode ser expressa ou de forma cautelosa, tácita, dependendo da astúcia do corrupto e do entendimento do corruptor, também depende de acordos firmados anteriormente, no qual já se ajustam determinados procedimentos, por determinado tempo, caso em que deve se verificar a continuidade do crime.
Receber é tomar, obter, acolher, entrar na posse; nesta modalidade, é condição essencial para sua existência que haja anteriormente, o crime de corrupção ativa, ou seja, o oferecimento de vantagem indevida, conduta tipificada no artigo 333 do Código Penal.
Aceitar promessa de vantagem é consentir, concordar, estar de acordo; nesta circunstância basta que o funcionário concorde com o recebimento da vantagem, porém, deve haver necessariamente uma proposta formulada pelo extraneus, requisito essencial para a configuração desse delito, ou seja, também deve ter existido antes o crime de corrupção ativa.
Na solicitação, a iniciativa, o impulso é do agente; no recebimento e na aceitação da vantagem, é do extraneus, com a mera concordância do funcionário.
Convém salientar, que o Professor Damásio ensina ser necessário nexo de causalidade entre a conduta do funcionário público e a realização do ato funcional, caso contrário, inexistirá o delito questionado, podendo surgir outro tipo penal.
Diz também, que a corrupção passiva pode ser: antecedente, quando a vantagem indevida é entregue ao funcionário público antes de sua ação ou omissão funcional; e subsequente, quando a vantagem é entregue depois da conduta funcional.
A corrupção passiva pode ocorrer por via direta ou indireta, quer dizer, nada impede que seja interposta por uma terceira pessoa, um intermediário, que poderá solicitar, receber, ou até mesmo aceitar a promessa da vantagem, que, em nome do funcionário público, comunicará a concordância deste, ao extraneus.
Assevera Hungria, que não é necessário questionar sobre a capacidade penal do extraneus, não importa que este seja um menor de 18 anos.
1.8 Objeto Material
O objeto do ilícito é a vantagem indevida, o proveito obtido pelo funcionário público de forma contrária a lei e a moral, não se tratando de crime contra o patrimônio.
Compreende-se que a benesse, cuja, a lei se refere, não carece de ser patrimonial, podendo ser qualquer tipo de vantagem, algo que satisfaça a vontade, o desejo do agente, patrimonial ou não. Não desaparece o ilícito ainda que a vantagem seja aceita como gratificação.
Observar-se que, pelo princípio da insignificância ou da bagatela, as gratificações usuais de pequeno valor, dadas em troca de serviços extraordinários, não se consideram material de corrupção, exemplo disso, é o caso de uma caixa de bombom, flores ou até mesmo um presentinho pessoal.
Para mensurar tal situação é necessário o bom senso e a prudência, mesmo que a doutrina e a jurisprudência tenham determinados parâmetros de consideração, dos valores do que é insignificância.
1.9 Elemento Subjetivo
Consiste na vontade livre e consciente do funcionário público de praticar o ato, é o dolo. Mister se faz, ter ciência de que a vantagem, o objeto do crime, não lhe é devida, logo, tem consciência da antijuricidade do fato.
Para Noronha, trata-se de crime doloso na forma genérica, porém, também ocorre na forma específica, subentendido na expressão para si ou para outrem.
A subjetividade não desaparece, mesmo que o sujeito ativo não tenha vontade de praticar o ato, para o qual foi comprado, pois o dolo está na vontade de obter a vantagem indevida.
1.10 Consumação e Tentativa
No que tange a consumação e tentativa do crime de corrupção passiva, coloca-se como parâmetro, ser um crime formal, que se consuma quando a solicitação chega ao conhecimento do terceiro.Independe da ocorrência do resultado, consumando-se com a mera solicitação ou aceitação da promessa da vantagem indevida, mesmo que essa não se efetive, também é desnecessário que o ato de omissão ou retardamento do funcionário venha a ser praticado, para que haja a consumação.
Solicitar, receber ou aceitar promessa, nesses momentos, é que o crime se consuma. Será possível a tentativa do delito em tese, desde que a conduta do agente cumpra uma fase do iter criminis, numa situação em que possa ser interrompido, como bem cita Noronha, o exemplo do funcionário público que remete uma carta com a solicitação da vantagem e, cuja mesma é interceptada por circunstancias alheias, antes de chegar ao extraneus.
O assunto da tentativa não é pacifico na doutrina, uns não a admitem, outros a aceitam, e terceiros a consideram difícil.
No pensamento de Nelson Hungria, inexiste a possibilidade de haver a tentativa, já que a lei pune a simples solicitação da vantagem, ou a aceitação da promessa, ou ainda, no caso de o agente ser surpreendido no momento em que está solicitando ou aceitando, já haverá a consumação, inexiste hipótese em que se enquadre à tentativa.
Enquanto que, Guilherme de Souza Nucci e Julio Fabbrini Mirabete, dizem ser admissível a tentativa na forma plurissubsistente, ou seja, deve estar configurado mais de um ato, para que possam ser separados.
Assim, o Professor Damásio afirma que, somente quando a solicitação for elaborada por escrito, será possível a ocorrência da tentativa.
Pois nessa hipótese, entre o ato do agente público escrever o pedido e a consumação, conhecimento da solicitação por parte do particular, haverá um lapso temporal suficiente, para que possa ocorrer a intervenção, circunstância alheia à vontade do agente, tornando o crime incompleto.
Nesse sentido, ele afasta a possibilidade de haver tentativa nas modalidades de recebimento e aceitação de promessa de vantagem indevida.
O arrependimento posterior a aceitação da vantagem ou da promessa, isto é, depois do acordo ilícito, não modifica a responsabilidade nem faz o delito desaparecer.
Como a punibilidade da corrupção passiva independe da realização do ato, tem-se entendido que é inadmissível a tese de delito impossível; também, não há de se falar em crime putativo quando, sem ter sido artificialmente provocada, mas previamente conhecida a iniciativa dolosa do agente, a este apenas se dá a oportunidade de agir, tomadas as devidas precauções; a preparação do flagrante para apanhar o agente no ato do recebimento da vantagem, não descaracteriza o crime.
1.11 Corrupção Passiva Qualificada
Dispõe o § 1º do artigo 317 do Código Penal: “A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar ato de oficio ou o pratica infringindo dever funcional”.
A lei não podia ficar indiferente a um procedimento mais grave do agente e a um dano maior apara a administração: o da prática do ato, que ainda mais o realça quando já era indevido.
Consumado o crime, ainda prossegue no ilícito, exaurindo-o, até consequência posterior, a lei vê no fato, com toda a procedência, condição de maior punibilidade.
O dispositivo encara três hipóteses de conduta: o retardamento, a omissão e a prática do ato; na primeira o crime se caracteriza quando se esgota o prazo para a execução; na segunda o delito é omissivo, o funcionário não pratica o ato; e na terceira, pratica ato indevido com infringência do dever funcional, o crime é omissivo.
E necessário, na hipótese qualificada, que o retardamento, a omissão ou a prática irregular do ato ocorra após a solicitação, recebimento ou aceitação da promessa da vantagem.
Segundo Guilherme de Souza Nucci, a doutrina classifica essa modalidade de corrupção passiva de corrupção exaurida, em outras palavras, esgota-se o crime.
Julio F. Mirabete em sua obra cita alguns exemplos jurisprudenciais: “recebimento de propina por guardas de trânsito, que apreenderam veículo condutor de mercadorias contrabandeadas, a fim de encobrir a prática do delito (RF 214/257); recebimento por funcionário de secção de transito de delegacia de polícia para fornecimento de carteira de motorista sem os necessários exames (RJTJESP 48/308; RT536/305, 520/356)”.
1.11.1 Corrupção passiva qualificada em contratação pública
No âmbito do Poder Público nas contratações públicas, é notório estar presente a ambição dos empresários em celebrar contratos vantajosos e milionários, é nessa esfera que Waldo Fazzio Júnior, expõe uma forma específica de corrupção passiva qualificada.
Muitas vezes essa voracidade, faz com que o empresário extrapole a moral, a lei e os bons costumes, impulsionando-o a subornar agentes públicos ou deixando-se explorar por eles, dando-lhes vantagens, a fim de concretizar o pacto, obtendo desta forma, altíssimos lucros em detrimento do Erário Público.
Talvez seja essa a modalidade mais freqüente de corrupção, abrangendo não só a esfera das contratações magnas, mas também desce até o nível mais baixo de negociação.
Nesta seara, existe uma relativa cumplicidade entre o empresário e o agente público, não existe um paradigma de procedimentos, sendo difícil apurar a responsabilidade.
Facilitar contrato administrativo por preço superfaturado ou superestimado, nisso consiste a razão de ser da vantagem auferida pelo agente público, nessas circunstâncias e com a efetiva concretização, funda-se a qualificação da corrupção passiva, disposta no artigo 317, § 1º , do Código Penal Brasileiro.
Desta feita, o sobre preço é sutilmente mascarado por meio de manobras, como se fosse uma contratação habitual. O valor excedente irá onerar os cofres públicos e beneficiar o corruptor.
Ou seja, o agente público aufere vantagem para facilitar o negócio que dará prejuízo à entidade administrativa a que serve. Em vez de proteger o erário, o agente o utiliza para avantajar-se, configurando uma espécie de venda do interesse público.
A licitação em tese trata-se de: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, pregão.
Diferentemente do evidenciado, existe a situação inversa, em que a Administração Pública irá alienar, locar ou prestar serviços e, então, a corrupção passiva manifestar-se-á no subfaturamento dos preços.
1.11.2 Corrupção passiva qualificada por desvio de poder de polícia
Ainda no assunto de corrupção passiva qualificada, Fazzio Júnior nos traz outra situação muito comum, principalmente nos setores da Administração Pública encarregados de fiscalização e ou imposição de sanções.
Nessa disposição do delito de corrupção passiva qualificada, tipificada no artigo 317, § 1º, do Código Penal, a qualificação normalmente se dá pela conduta negativa e omissiva, pois o agente público, que em razão de sua função ou cargo, que lhe atribui o poder de polícia, não faz ou deixa de fazer algo.
Sendo assim, há de se raciocinar que o agente público não faz o que a lei prescreve como obrigatório naquela determinada situação, obrigatoriamente tal atitude deveria ser tomada pelo agente público, que em razão do exercício de poder de polícia, uma forma discricionária da atividade administrativa, possui o dever de fiscalizar, policiar, aplicar sanções.
Não obstante isso, essa modalidade também ocorre com a conduta comissiva, por exemplo, no caso de o agente Público em razão de seu cargo, de uma forma discricionária, mediante a recepção ou a promessa de vantagem indevida, autoriza o funcionamento de estabelecimentos que abriguem jogos de azar, prostituição etc.
1.12 Corrupção Passiva Privilegiada
No § 2º do artigo 317 do Código Penal, o legislador dispôs:
Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de oficio, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Trata-se de conduta de menor gravidade que as estudadas anteriormente, uma vez que o sujeito ativo, em vez de atuar em seu próprio interesse, visando a vantagem para si ou para outrem especificamente, ele cede a um mero pedido ou por influência de outrem.
A explicação da razão do abrandamento se dá por não haver o comércio do ato, o funcionário não é impelido pela venda do ato, assimilando para si ou para outrem a vantagem, mas por bajulação ou timidez, procura agradar ou cede a pedido feito. É a condescendência o funcionário para com outrem que gera o delito.
1.13 Distinção do Tipo Penal
O legislador cogitou a corrupção em duas formas autônomas e distintas, a passiva e ativa, justamente por não ser a bilateralidade, requisito obrigatório para sua caracterização.
Para a existência da determinação do crime de corrupção passiva, não é necessário que coexista a infração de corrupção ativa, prevista no artigo 333 do Código Penal.
Não se confunde a corrupção passiva com a concussão (artigo 316 do Código Penal). Naquela há a solicitação, nesta exigência, ainda que tácita, da vantagem indevida.
Distingue-se a corrupção passiva da prevaricação (artigo 319 do Código Penal) porque nesta não há qualquer intervenção ou proposta ao extraneus, agindo o sujeito ativo somente por interesse ou sentimento pessoal.
Diverge-se também, do estelionato (artigo 171 do Código Penal), quando o proveito ilícito não é obtido em razão da função, mas por meio fraudulento, valendo-se o agente, para tanto, de sua condição a fim de enganar a vitima.
O fato pode constituir crime eleitoral se o recebimento ou solicitação de funcionário tiver como finalidade obter ou dar voto ou para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita (artigo 299 da Lei No 4.737, de 15-7-1965 – Código Eleitoral).
1.14 Concurso
O delito em tese comporta concurso formal e material, de acordo com Edmundo Oliveira, configura-se concurso formal na hipótese da corrupção passiva indireta, quando intermediada a negociata por um terceiro, representando o funcionário público; também há concurso formal, quando vários funcionários públicos se unem para a perpetração do crime de corrupção passiva, desde que, o dolo seja comum entre eles.
No entanto, se há concurso de pessoas, aplica-se a regra prevista no artigo 30 do Código Penal, estendendo-se à condição de funcionário Público, o sujeito que não a detém por se tratar de elementar ao crime.
No que tange a concurso material, Mirabete cita algumas jurisprudências em sua obra, “Há concurso material de infrações se, após aceitarem vantagem indevida em razão da função pública que exercem, promovem os agentes à fuga de pessoa legalmente presa (RT 414/73)”.
Reconhecido foi o concurso material entre corrupção e falsidade ideológica na expedição, por delegado de policia, de carteiras de habilitação falsas, com aposição de sua assinatura, pela participação em vantagens indevidas (RJTJESP 36/243).
Mas já se considerou absorvido o crime de falsa perícia pela qualificadora prevista no artigo 317, § 1º do Código Penal (RT686/319).
BIBLIOGRAFIA
[1] NUCCI, Guilherme de Sousa. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Parte Especial. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
[2] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Especial. v. III. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2008.
[3] NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. v.IV. 23.ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
[4] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Especial. v.3. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
[5] JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: Parte Especial. v.4. 12.ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
[6] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. v.IX. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959.
[7] OLIVEIRA, Edmundo. Crimes de Corrupção. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994.
[8] FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Corrupção no Poder Público. São Paulo: Atlas, 2002.