Muito se discutiu até o presente momento a respeito de diversas nuances concernentes à legitimidade ativa, capacidade postulatória e pertinência temática envolvendo as ações concentradas de controle de constitucionalidade propostas pelos Governadores de Estado e Distrito Federal.
Aliás, muitas dessas matérias já se encontram consolidadas na jurisprudência do STF. Porém, um ponto específico merece especial atenção com o objetivo de evitar a utilização indevida/inadequada desse importante instrumento de controle de constitucionalidade dos atos normativos; esse ponto diz respeito à representação judicial do Governador.
Mais especificamente: esse texto tem o objetivo de evidenciar a (im)possibilidade de outorga de procuração pelo Governador de Estado/DF a advogados privados com o intuito de deflagrar ou acompanhar processos deste jaez. Em suma: apenas membros da Procuradoria-Geral do Estado/DF poderiam atuar em nome da instituição “Governador de Estado/DF”.
Pois bem, para se chegar a essa conclusão, é imperiosa a análise da evolução da jurisprudência quanto às matérias adjacentes ao tema, já que o STF veio, aos poucos, analisando e decidindo questões correlatas à ampliação da legitimidade ativa para a ADI, ADC, ADO e ADPF. Vejamos.
Primeiramente, é importante observar que “a Constituição de 1988, alterando uma tradição em nosso direito constitucional, que a reservava somente ao Procurador-Geral da República, ampliou a legitimidade para propositura da ação direta de constitucionalidade, transformando-a em legitimação concorrente.” (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 27ª Ed. São Paulo: Atlas, 2011,p. 768)
Ou seja, o que antes pertencia apenas a um único legitimado, hoje é conferida a uma ampla gama de autoridades e entidades de âmbito nacional, conforme o art. 103 da CF (com a Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45 de 2004):
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Diante de tais inovações na tradição constitucional brasileira, restou indubitável que o Governador de Estado/DF, juntamente com outras autoridades e entidades de âmbito nacional, poderiam, a partir de então, iniciar o processo de controle de constitucionalidade.
Pois bem. Dito isto, começaram a surgir questionamentos a respeito da sua capacidade postulatória. O Governador de Estado poderia, mesmo que não fosse advogado, assinar a petição inicial? Não se trata de um tema tão simples assim.
De início, o e. Ministro Celso de Mello, relator da ADI 127, não entendia pela capacidade postulatória do Governador de Estado. Porém, após voto divergente e a sequência de pronunciamentos que davam coro à tese contrária, mudou de posicionamento para aderir à teoria da capacidade, entendendo que os mesmos “possuem capacidade processual plena e dispõem, ex vi da própria norma constitucional, de capacidade postulatória. Podem, em conseqüência, enquanto ostentarem aquela condição, praticar, no processo de ação direta de inconstitucionalidade, quaisquer atos ordinariamente privativos de advogado”. Observe-se o teor da ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. QUESTÃO DE ORDEM. GOVERNADOR DE ESTADO. CAPACIDADE POSTULATÓRIA RECONHECIDA. MEDIDA CAUTELAR. DEFERIMENTO PARCIAL. 1. O governador do Estado e as demais autoridades e entidades referidas no art. 103, incisos I a VII, da Constituição Federal, além de ativamente legitimados à instauração do controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos, federais e estaduais, mediante ajuizamento da ação direta perante o Supremo Tribunal Federal, possuem capacidade processual plena e dispõem, ex vi da própria norma constitucional, de capacidade postulatória. Podem, em conseqüência, enquanto ostentarem aquela condição, praticar, no processo de ação direta de inconstitucionalidade, quaisquer atos ordinariamente privativos de advogado. 2. A suspensão liminar da eficácia e execução de leis e atos normativos, inclusive de preceitos consubstanciados em textos constitucionais estaduais, traduz medida cautelar cuja concretização deriva do grave exercício de um poder jurídico que a Constituição da República deferiu ao Supremo Tribunal Federal. A excepcionalidade dessa providência cautelar impõe, por isso mesmo, a constatação, hic et nunc, da cumulativa satisfação de determinados requisitos: a plausibilidade jurídica da tese exposta e a situação configuradora do periculum in mora. Precedente: ADIN nº. 96-9 - RO (Medida Liminar, DJ de 10/11/89).
(ADI 127 MC-QO, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 20/11/1989, DJ 04-12-1992 PP-23057 EMENT VOL-01687-01 PP-00001 RTJ VOL-00144-01 PP-00004)
Entendendo-se pela capacidade postulatória para o Governado de Estado/DF, mesmo que o mesmo não seja advogado, estendeu-se a referida capacidade para todos os atos processuais do controle de constitucionalidade.
Assim, não poderia ficar de fora a legitimidade recursal. Inclusive, saliente-se que, por expressa determinação constitucional, a legitimidade para todos os atos é do Governador, e não da pessoa jurídica que ele representa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA POR GOVERNADOR DE ESTADO - DECISÃO QUE NÃO A ADMITE, POR INCABÍVEL - RECURSO DE AGRAVO INTERPOSTO PELO PRÓPRIO ESTADO-MEMBRO - ILEGITIMIDADE RECURSAL DESSA PESSOA POLÍTICA - INAPLICABILIDADE, AO PROCESSO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO, DO ART. 188 DO CPC - RECURSO DE AGRAVO NÃO CONHECIDO. O ESTADO-MEMBRO NÃO POSSUI LEGITIMIDADE PARA RECORRER EM SEDE DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO. - O Estado-membro não dispõe de legitimidade para interpor recurso em sede de controle normativo abstrato, ainda que a ação direta de inconstitucionalidade tenha sido ajuizada pelo respectivo Governador, a quem assiste a prerrogativa legal de recorrer contra as decisões proferidas pelo Relator da causa (Lei nº 9.868/99, art. 4º, parágrafo único) ou, excepcionalmente, contra aquelas emanadas do próprio Plenário do Supremo Tribunal Federal (Lei nº 9.868/99, art. 26). NÃO HÁ PRAZO RECURSAL EM DOBRO NO PROCESSO DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. - Não se aplica, ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade, a norma inscrita no art. 188 do CPC, cuja incidência restringe-se, unicamente, ao domínio dos processos subjetivos, que se caracterizam pelo fato de admitirem, em seu âmbito, a discussão de situações concretas e individuais. Precedente. Inexiste, desse modo, em sede de controle normativo abstrato, a possibilidade de o prazo recursal ser computado em dobro, ainda que a parte recorrente disponha dessa prerrogativa especial nos processos de índole subjetiva.
(ADI 2130 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 03/10/2001, DJ 14-12-2001 PP-00031 EMENT VOL-02053-03 PP-00485)
Agravo regimental. Ação direta de inconstitucionalidade. Ilegitimidade recursal do Estado-membro nas ações de controle concentrado de constitucionalidade. Agravo não provido. 1. A teor da jurisprudência da Corte, a legitimidade recursal no controle concentrado é paralela à legitimidade processual ativa, não se conferindo ao ente político a prerrogativa de recorrer das decisões tomadas pela Corte em sede de ação direta, seja de modo singular (art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.868/99) seja colegiadamente (art. 26 da mesma legislação). A jurisprudência da Corte não merece qualquer tipo de revisão, uma vez que espelha a decorrência lógica da previsão, em rol taxativo, dos legitimados a provocar o processo objetivo de controle de constitucionalidade e a nele atuar como partes (CF, art. 103). 2. Agravo ao qual se nega provimento.
(ADI 1663 AgR-AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-150 DIVULG 02-08-2013 PUBLIC 05-08-2013)
Seguindo adiante, servindo até mesmo como uma jurisprudência de defesa, o STF limitou os temas que poderiam ser tratados pelo Governador de Estado/DF. Em outras palavras, as ações que fosse propostas por si não poderiam tratar de qualquer norma, mas apenas daquelas que tivessem pertinência temática com a atividade desenvolvida no âmbito do seu ente da Federação.
Não se está dizendo que tal autoridade poderia atacar somente normas do seu Estado/DF, mas apenas normas que tenham algum tipo de repercussão no referido ente público. É a necessária pertinência temática:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRELIMINARES DE INÉPCIA DA INICIAL, DE INCINDIBILIDADE DA LEI, E DE IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE CONCENTRADO DE DECRETO REGULAMENTAR REJEITADAS. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA PARCIALMENTE ACOLHIDA. DECRETOS ATACADOS QUE FORAM REVOGADOS OU CUJOS EFEITOS SE EXAURIRAM. CARÊNCIA SUPERVENIENTE DA AÇÃO. INTERESSE PROCESSUAL. UTILIZAÇÃO DE POLÍTICA DESONERATÓRIA PELO DF. ICMS. “GUERRA FISCAL”. ARTIGO 155, § 2º, INCISO XII, g, DA CF. LEI COMPLEMENTAR 24/75. NECESSIDADE DE CONSENSO DE TODOS OS ENTES FEDERATIVOS. PARCIAL PROCEDÊNCIA. I - Rejeição da preliminar de inépcia da petição inicial pela ausência de indicação dos dispositivos legais apontados como violadores da Constituição Federal. Deixou evidenciado o autor que, no seu entender, os textos legais são, na sua integralidade, violadores do ordenamento constitucional pátrio. Possibilidade. Precedentes do STF. II - Rejeição da preliminar de incindibilidade das leis para efeitos do exercício do controle concentrado de constitucionalidade, posto que alegação dessa natureza não pode ser invocada quando o normativo atacado trata individualmente questões diferentes. III - Rejeição da alegação de impossibilidade de controle concentrado de decreto regulamentar, posto não se tratar de mero antagonismo entre ato infralegal, de um lado, e lei em sentido formal, de outro. A controvérsia enfrentada diz respeito ao ato administrativo normativo editado em perfeita consonância com a lei regulamentada, mas que, assim como ela, supostamente estaria a atentar contra o texto constitucional. IV - Alegação preliminar de ofensa indireta à Constituição que se confunde com próprio mérito da controvérsia travada. V - Acolhimento da alegação de ausência de pertinência temática do autor para a discussão da constitucionalidade da Lei 2.427, de 14 de julho de 1999, pois o mencionado diploma normativo não traz referência específica alguma à competência legislativa estadual, assim como não faz qualquer menção aos incentivos ou benefícios tributários relacionados ao ICMS. VI - O controle de constitucionalidade concentrado não encontra obstáculo na norma constitucional de eficácia contida. A regulamentação relegada à lei federal deve necessariamente respeitar os fins e os limites traçados pela norma constitucional, razão pela qual, quando violados algum destes, perfeitamente possível o exercício do controle de constitucionalidade. VII - O art. 155, § 2º, inciso XII, g, da Constituição Federal dispõe competir à lei complementar, mediante deliberação dos Estados membros e do Distrito Federal, a regulamentação de isenções, incentivos e benefícios fiscais a serem concedidos ou revogados, no que diz respeito ao ICMS. Evidente necessidade de consenso entre os entes federativos, justamente para evitar o deflagramento da perniciosa “guerra fiscal” entre eles. À lei complementar restou discricionária apenas a forma pela qual os Estados e o Distrito Federal implementarão o ditame constitucional. A questão, por sua vez, está regulamentada pela Lei Complementar 24/1975, que declara que as isenções a que se faz referência serão concedidas e revogadas nos termos dos convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal. VIII - Necessidade de aprovação pelo CONFAZ de qualquer política extrafiscal que implique na redução ou qualquer outra forma de desoneração do contribuinte em relação ao ICMS. Precedentes do STF. IX - O Decreto 20.957, de 13 de janeiro de 2000 teve os seus efeitos integralmente exauridos, enquanto que os Decretos 21.077/00, 21.082/00 e 21.107/00 foram revogados, fato que implicou na carência superveniente da ação. Interesse processual. X - Parcial procedência da ação para declarar a inconstitucionalidade do artigo 2º, inciso I e seus §§ 2º e 3º; do artigo 5º, seus incisos I, II e III e seu parágrafo único, inciso I; do artigo 6º, na sua integralidade; e dos parágrafos 1º e 2º, do artigo 7º, todos da Lei 2.483, de 19 de novembro de 1999.
(ADI 2549, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 01/06/2011, DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 REPUBLICAÇÃO: DJe-209 DIVULG 28-10-2011 PUBLIC 03-11-2011 EMENT VOL-02618-01 PP-00024 RET v. 14, n. 82, 2011, p. 92-105)
1. ADIN. Legitimidade ativa de Governador de Estado e pertinência temática. Presente a necessidade de defesa de interesses do Estado, ante a perspectiva de que a lei impugnada venha a importar em fechamento de um mercado consumidor de produtos fabricados em seu território, com prejuízo à geração de empregos, ao desenvolvimento da economia local e à arrecadação tributária estadual, reconhece-se a legitimidade ativa do Governador do Estado para propositura de ADIn. Posição mais abrangente manifestada pelo Min. Sepúlveda Pertence. 2. Caráter interventivo da ação não reconhecido. 3. Justificação de urgência na consideração de prejuízo iminente à atividade produtiva que ocupa todo um município goiano e representa ponderável fonte de arrecadação tributária estadual. 4. ADIN. Cognição aberta. O Tribunal não está adstrito aos fundamentos invocados pelo autor, podendo declarar a inconstitucionalidade por fundamentos diversos dos expendidos na inicial. 5. Repartição das Competências legislativas. CF arts. 22 e 24. Competência concorrente dos Estados-membros. Produção e consumo (CF, art. 24, V); proteção de meio ambiente (CF, art. 24, VI); e proteção e defesa da saúde (CF, art. 24, XII). No sistema da CF/88, como no das anteriores, a competência legislativa geral pertence à União Federal. A residual ou implícita cabe aos Estados que "podem legislar sobre as matérias que não estão reservadas à União e que não digam respeito à administração própria dos Municípios, no que concerne ao seu peculiar interesse" (Representação nº 1.153-4/RS, voto do Min. Moreira Alves). O espaço de possibilidade de regramento pela legislação estadual, em casos de competência concorrente abre-se: (1) toda vez que não haja legislação federal, quando então, mesmo sobre princípios gerais, poderá a legislação estadual dispor; e (2) quando, existente legislação federal que fixe os princípios gerais, caiba complementação ou suplementação para o preenchimento de lacunas, para aquilo que não corresponda à generalidade; ou ainda, para a definição de peculiaridades regionais. Precedentes. 6. Da legislação estadual, por seu caráter suplementar, se espera que preencha vazios ou lacunas deixados pela legislação federal, não que venha dispor em diametral objeção a esta. Norma estadual que proíbe a fabricação, ingresso, comercialização e estocagem de amianto ou produtos à base de amianto está em flagrante contraste com as disposições da Lei federal nº 9.055/95 que expressamente autoriza, nos seus termos, a extração, industrialização, utilização e comercialização da crisotila. 7. Inconstitucionalidade aparente que autoriza o deferimento da medida cautelar. 8. Medida liminar parcialmente deferida para suspender a eficácia do artigo 1º, §§ 1º, 2º e 3º, do art. 2º, do art. 3º, §§ 1º e 2º e do parágrafo único do art. 5º, todos da Lei nº 2.210/01, do Estado do Mato Grosso do Sul, até julgamento final da presente ação declaratória de inconstitucionalidade.(ADI 2396 MC, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 26/09/2001, DJ 14-12-2001 PP-00023 EMENT VOL-02053-03 PP-00605)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PERTINENCIA. Tratando-se de impugnação de ato normativo de Estado diverso daquele governado pelo requerente, impõe-se a demonstração do requisito "pertinencia". Isto ocorre quanto ao Decreto no 33.656, de 16 de abril de 1993, do Estado de São Paulo, no que se previu o crédito de cinquenta por cento do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços devido em operações ligadas aos produtos finais do sistema eletronico de processamento de dados. O interesse dos Estados mostrou-se conducente a reserva a lei complementar da disciplina da matéria e esta cogita da necessidade de convenio - Lei Complementar n. 24, de 7 de janeiro de 1975, recepcionada pela Carta de 1988 - artigo 34, par. 8., do Ato das Disposições Constitucionais Transitorias. Liminar concedida.
(ADI 902 MC, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 03/03/1994, DJ 22-04-1994 PP-08941 EMENT VOL-01741-01 PP-00199)
Ante o exposto, já podemos perceber que o Governador de Estado/DF possui legitimidade ativa para deflagrar o controle concentrado de constitucionalidade, desde que haja a necessária pertinência temática; assim como o STF também nos evidenciou que a referida autoridade possui capacidade postulatória para todos os atos do referido processo (inclusive legitimidade recursal).
Contudo, uma questão surge: e se o Governador de Estado/DF não tiver interesse ou capacidade técnico-jurídica de atuar/peticionar nos autos, ele poderia outorgar procuração para um advogado particular fazê-lo? Ou tal atividade seria inerente à assistência da Advocacia Pública?
Reconhecendo que o tema não é tão simples assim, é importante termos os argumentos, juridicamente amparados, para a eventualidade de tal problemática surgir.
É preciso ter em mente que o controle de constitucionalidade serve à própria Sociedade como um todo, e não apenas a interesses privados – individualmente considerados. Tanto isso é verdade que a CF de 1988 ampliou o rol de legitimados com o intuito de democratizar o debate.
Aliás, o referido controle concentrado possui efeitos erga omnes e eficácia vinculante, surtindo efeito para os demais órgãos do Poder Judiciário e da própria Administração Pública. Portanto, possui conseqüências seriíssimas.
No mais, o Governador de Estado/DF, ao ajuizar uma ADI/ADC/ADO/ADPF o faz enquanto instituição representativa de um ente público pertencente à Federação. Ou seja, ele não age como pessoa física, mas sim como autoridade/instituição.
Ademais, o titular de tão importante cargo está ciente que a sua ocupação é temporária, consectário lógico ao princípio republicano da alternância do poder.
Desse modo, os referidos titulares possuem a legitimidade ativa somente, e enquanto, estiverem no cargo de Governador de Estado/DF. Assim, caso outorgassem procuração a um escritório/advogado particular, tal documento estaria necessariamente vinculado a uma pessoa física outorgante – a qual pode, momentaneamente, estar no cargo, como passar a não mais exercê-lo (pelos mais diversos e variados motivos).
Em contrapartida, as Procuradorias-Gerais de Estado/DF são instituições permanentes e compreendem função essencial à Justiça (art. 132 da CF):
Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.
Parágrafo único. Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.
Acrescente-se que, em consonância com o dispositivo acima, aos Procuradores compete “a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas” e, aos Governadores compete a representação dos Estados/DF. É obvio, destarte, que uma atividade está intimamente ligada à outra. Nesse sentido, um Governador jamais poderia, nessa qualidade, outorgar qualquer tipo de procuração a um advogado particular para atuar em seu nome na qualidade de representante do ente público.
Enfim, ante todo o exposto e consoante pesquisa realizada no sítio do próprio STF, constata-se que, na imensa maioria das vezes, os Governadores estão devidamente assistidos pelos membros das Procuradorias-Gerais dos Estados/DF, tanto na assinatura das iniciais, como nos eventuais recursos/esclarecimentos/petições.
No mais, ressalvando entendimento pessoal a respeito da legitimidade decorrente (posterior) do ente público em falar nos autos por si próprio, após regular deflagração do processo pelo Governador, o STF entende que somente este tem legitimidade para continuar falando nos autos.
Explico melhor: nas ações de controle de constitucionalidade, o Procurador de Estado/DF não pode falar em nome do Estado/DF (ente público), mas apenas em nome do Governador, devendo o cabeçalho da peça constar essa autoridade.
Por fim, para que o Procurador atue nos autos não é necessária procuração outorgada pelo Governador, tendo em vista que a sua representação é legal, mas simples referência ao cargo que ocupa para eventual conferência por parte do Judiciário.
Nestes termos, claro está que o causídico do Governador (enquanto instituição), no controle concentrado de constitucionalidade, necessariamente, é a Procuradoria-Geral do Estado/DF.