Quem advoga a muito tempo já deve ter se deparado com um processo ziguezague. Isto ocorre quase sempre em processos movidos contra a Fazenda Pública quando há discussão sobre o saldo de Precatório que não foi atualizado corretamente quando do depósito. O credor demonstra a diferença e requer seu pagamento. O Juiz manda intimar o devedor e ele nega que a diferença seja devida. O credor é novamente intimado e da sua nova petição o credor é intimado para falar. Se o Juiz mandar o processo ao Contador judicial, o ziguezague envolverá o mesmo. Quando a conta chega aos autos e uma parte não concorda, o Juiz manda o processo novamente ao contador. Ao retornar manda intimar as partes para se manifestar sobre as informações e o prejudicado certamente pedirá informações adicional ao Contador judicial. Esta perversão judiciária tem uma finalidade: permitir ao Juiz decidir a questão em detrimento da parte que perca o prazo para se manifestar.
O novo CPC parece querer impedir este tipo de manobra. Mas ele cria outras oportunidades para o ziguezague no processo. Suponha que o Juiz reduza a multa que fixou para o cumprimento da sentença (art. 527) ou diminua a multa contratual devida na execução de título extra judicial (art. 814, parágrafo único). Em princípio esta decisão não está sujeita a Agravo (é bem possível que a jurisprudência passe a admitir o recurso com base no art. 1015 II). Cabendo ou não recurso, a parte prejudicada poderá requerer a reapreciação da questão apresentando ao Juiz fundamentos que ainda não foram por ele apreciados (como a excelente situação financeira do réu e seu costume de descumprir suas obrigações e deixar de cumprir sentenças ou pagar execuções voluntariamente).
A aplicação analógica do art. 493 do novo CPC parece agasalhar a possibilidade da parte apresentar novos motivos para a preservação da multa originalmente fixada ou prescrita em contrato. Se considerar relevante o novo fato invocado pelo prejudicado e entender que a questão merece ser submetida a nova decisão, o Juiz será obrigado a intimar a outra parte (art. 9º c.c. parágrafo único do art. 493). Com ou sem a intimação da outra parte uma coisa é certa: o Juiz terá que decidir o requerimento do prejudicado, pois a omissão ou a obscuridade do novo CPC não o isenta de proferir uma nova decisão (o art. 140).
Ao decidir o requerimento ele poderá fazer três coisas: confirmar a redução da multa; voltar atrás e mandar cobrar a multa originalmente fixada ou prescrita no contrato ou; apenas condenar a parte por litigância de má fé com base no art. 80 IV. Nos dois primeiros casos, entretanto, uma das partes será lesada e poderá, uma vez mais, apresentar novos fundamentos que não foram apreciados visando a revisão da nova decisão. Processo ziguezague. Não seria melhor permitir desde logo à parte prejudicada agravar a decisão que reduziu a multa?
Os §1º e §2º art. 538 prescrevem que a existência de benfeitorias e o direito de retenção devem ser objeto da contestação. A norma diz respeito à defesa do réu, mas foi inserida num capítulo que trata do cumprimento da sentença. A indenização por benfeitorias acarreta o direito de compensação se a ação tiver por objeto obrigação de pagar quantia certa. O direito de retenção pode impedir o cumprimento da condenação de entregar coisa certa antes do pagamento das benfeitorias. As duas matérias se referem ao mérito da demanda, mas produzem efeitos processuais relevantes. Do ponto de vista sistemático, portanto, seria melhor que a questão tivesse sido tratada no capitulo que trata da Contestação. Portanto, as questões tratadas nos §1º e §2º do art. 538 encontrariam local mais adequado no art. 336 do novo CPC
Ao réu é permitido oferecer, na própria contestação, a sua reconvenção (art. 343). Também é lícito ao réu, alegando que foi ofendido na sua posse, demandar proteção possessória na contestação (art. 556). Há evidente redundância neste caso, pois a proteção possessória poderia ser invocada em revonvenção. Mas há aqui uma interessante distinção. A reconvenção pode ser proposta contra o autor da ação ou contra terceiro (art. 343 §3º). A proteção possessória do art. 556 também pode ser invocada contra terceiro? O novo CPC é omisso em relação a esta relevante questão. Em breve a jurisprudência terá que suprir esta falha técnica. Pessoalmente não vejo porque não se possa permitir ao réu, na ação possessória, defender sua posse na contestação inclusive contra o terceiro. Afinal, ele obteria o mesmo efeito apresentando defesa e reconvenção, pois o Capítulo que trata das ações possessórias não proíbe a apresentação desta.
E já que estamos falando de reconvenção outra questão relevante precisa ser discutida. O novo CPC permite reconvenção em Ação Monitória (art. 702 §6º). Poderá o autor da ação, ao apresentar sua defesa, ofertar reconvenção à reconvenção oposta nos Embargos à Ação Monitória? A possibilidade é remota, mas não pode ser descartada. Na pior das hipóteses, como o novo CPC é omisso o Juiz não poderia considerar a oferta de reconvenção à reconvenção um incidente manifestamente infundado (art. 80 VI).
O artigo mais estranho deste novo CPC é aquele que permite ao Juiz não observar o critério da legalidade ao decidir procedimentos de jurisdição voluntária (art. 723, parágrafo único). O art. 35, I, da Lei Orgânica da Magistratura obriga o Juiz a cumprir e fazer cumprir fielmente a Lei. Doravante, porém, para cumprir esta obrigação funcional o Juiz pode descumprir a Lei e adotar a solução que lhe parecer mais conveniente ou oportuna. O paradoxo é evidente.
Em se tratando de Execução de Obrigação de Fazer voluntariamente adimplida pelo executado, o exequente pode ou não impugnar o que foi feito (art. 818). Se houver impugnação o Juiz a decidirá (parágrafo único do art. 818). Esta impugnação será ofertada nos próprios autos. Também será decidido nos próprios autos se a penhora recairá sobre a coisa indicada pelo credor ou sobre o bem comprovadamente menos oneroso ao devedor por ele indicado (art. 829 §2º parte final). Nestes casos haverá contraditório? Suponho que sim, pois o art. 9º do novo CPC garante o direito ao contraditório de forma ampla. Assim sendo, o executado deve ter o direito de demonstrar em Juízo que fez exatamente o que lhe competia e que a impugnação do credor é indevida. O credor também deve ter o direito de contrariar a alegada menor onerosidade do bem indicado pelo devedor que supostamente não prejudicará a execução.
O art. 854 §8º permite ao executado responsabilizar a instituição pelos prejuízos que lhe forem causados. O novo CPC não indica onde e quando estes prejuízos serão apurados. Portanto, o interessado poderá exigir sua indenização nos próprios autos da execução criando um verdadeiro tumulto que envolve o terceiro antes do credor levantar o que lhe é devido. Mas esta não é a única crítica que se pode fazer ao dispositivo.
O que ocorrerá se o Banco não cumprir imediatamente a ordem referida no art. 854 §5º? O novo CPC é omisso. Em tese o credor prejudicado poder cobrar do Banco a diferença (correção mais juros) em razão da demora na transferência do montante penhorado para a conta vinculada ao Juízo da execução. O devedor não pode ser responsabilizado pela demora a que não deu causa e a execução deve ser considerada extinta se o montante penhorado equivalia exatamente ao valor corrigido da dívida na data da constrição efetuada na sua conta corrente. Quando e onde seria cobrada diferença devida pelo Banco ao credor? Se o Judiciário admitir ao executado cobrar a indenização devida pelo Banco na própria execução (854 §8º), com muito mais razão deverá obrigar a instituição financeira a indenizar na mesma o credor prejudicado em razão da demora na transferência do numerário penhorado (854 §5º).
Algumas inovações introduzidas no sistema recursal são estressantes e outras podem ser consideradas interessantes. Não me saber que um Desembargador poderá modificar seu voto antes da proclamação do resultado (art. 941 §1º). Muito me agrada a obrigatoriedade automática de novo julgamento em caso de divergência (art. 942). O Recurso Adesivo é permitido (art. 997 §1º), mas pode cair em desuso caso seja dada uma interpretação analógica do art. 1009 §1º (que permite à parte exigir, nas contra-razões da Apelação, o julgamento das matérias decididas na fase de conhecimento que não puderam ser objeto de Agravo). Em nome da celeridade processual (art. 4º) e da eficiência dos atos judiciários (art. 8º), a jurisprudência pode acabar estendendo esta duplicidade às contra-razões dos outros recursos tornando o recurso adesivo letra morta.
O art. 998 afirma que o recorrente pode desistir do recurso sem anuencia do recorrido. O art. 999 afirma que a renúncia ao direito de recorrer também independe de anuência da outra parte. Estas duas questões não poderiam ser tratadas num único artigo?
A regra do art. 1039 parte final me parece inconstitucional. A CF/88 confere apenas ao STJ a competência para julgar Recurso Especial e ao STF o poder para julgar Recurso Extraordinário. Os recursos afetados pela identidade que não tenham sido remetidos ao STF e STJ, que tenham ficado nos TJs e TRFs aguardando o pronunciamento final nos autos daquelas ações selecionados e enviados para Brasília (art. 1036 §1º ou §5º), a fim de originar o Acórdão paradigma, não poderiam ser julgados pelos próprios TJs e TRFs sem ofensa à CF/88. O novo CPC, contudo, permite isto ao dizer que os TJs e TRFs declararão prejudicados os demais recursos “ou decidirão aplicando a tese firmada” (art. 1039 ) sem que tenha ocorrido qualquer alteração na competência do STJ e STF fixada pela CF/88.
A última questão importante que me chamou atenção neste novo CPC foi o Agravo em Recurso Especial e em Recurso Extraordinário. A regra geral é que o Agravo é oneroso (art. 1017 §1º). Todavia, o Agravo do art. 1042 independe de preparo (§2º do mesmo).