Sumário:1. Introdução. 2. Processo de execução. 2.1. Notas introdutórias. 2.2. A crise no processo de execução. 2.3.Tutela executiva, tutela cognitiva e contraditório. 3. Exceção de pré-executividade. 3.1. Origem e surgimento da exceção de pré-executividade. 3.2. Conceito. 3.3. Cabimento. 3.4. Procedimento. 3.5. Prazo para oposição. 3.6. Matérias argüíveis, abrangência. 3.7. O posicionamento de diversos autores na doutrina. 3.8. O posicionamento da jurisprudência dominante. 4. Execução fiscal. 4.1. Quadro Sinóptico. 4.2. Notas Introdutórias. 4.3. Normas que regem a execução fiscal. 4.4. Formação da certidão da dívida ativa como ato de controle administrativo de legalidade. Presunção relativa de liquidez e certeza. 4.5. Exceção de pré-executividade e execução fiscal. 4.6. Honorários advocatícios e sucumbência da Fazenda Pública. 4.7. O art. 940 do Código Civil e o fundamento da indenização em execução fiscal. 5. Conclusão.
1. INTRODUÇÃO
O processo civil brasileiro tem se preocupado, nos últimos anos, em atribuir celeridade ao procedimento, visando à rapidez da entrega jurisdicional e ao esvaziamento de processos da máquina judiciária, o que ainda se configura verdadeira utopia no cenário atual.
Conquanto seja bem intencionada a aceleração dos procedimentos por meio das propaladas reformas, é imperioso ressaltar a necessidade de manter o sistema processual afinado com os princípios constitucionais, essencialmente aqueles que garantam a efetividade do processo seguindo os ditames da ampla defesa e do contraditório, consoante a tendência européia de humanização do processo.
Agindo ao contrário, estaríamos promovendo uma verdadeira "caça às bruxas", crucificando devedores e retirando-lhes garantias conquistadas a duras penas pela Constituinte de 1988 em penoso processo de abertura política no país. Teríamos, verdadeiro retrocesso legislativo, privilegiando credores em detrimento de devedores.
Para o devedor executado é penoso ter contra si um processo judicial prolongado no tempo e sem mobilidade de defesa, como prevê o nosso ordenamento jurídico positivo, cuja via de mão única são os embargos.
Por isso é que surgiu, pela construção doutrinária e aprimoramento da jurisprudência, alternativa consistente na exceção de pré-executividade, medida de defesa do executado amparada pela seara acadêmica, mas que, principalmente nos dias de hoje, como forma de enfrentamento de uma conjuntura econômica achacadora, logra êxito na prática.
O presente trabalho foi concebido de forma a demonstrar o que pensam os estudiosos da matéria, qual a linha de evolução doutrinária e jurisprudencial, delineando o instituto frente ao processo de execução, e principalmente na execução promovida pela Fazenda Pública, nos moldes da Lei 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais).
2. PROCESSO DE EXECUÇÃO
Notas introdutórias
O processo de execução se configura por uma série de atos organizados tendentes a realizar, coativamente, a satisfação do credor, em face do devedor inadimplente.
A inadimplência do devedor decorre do não cumprimento espontâneo de uma obrigação expressa em título executivo judicial ou extrajudicial.
Frente à inadimplência do devedor, socorre-se o credor da tutela jurisdicional, prestada pelo Estado quando provocado, na figura do juiz e respectivos auxiliares, para o fim de obter o adimplemento da obrigação, não satisfeita espontaneamente.
O adimplemento da obrigação, em sede de execução, será realizado por meio de atos coercitivos, realizados pelo Estado, atribuindo-se-lhe um caráter de força à execução que é um processo – denominado processo de execução. Tais atos independem da vontade do sujeito passivo da relação processual, que pode ver constrangido seu patrimônio para satisfação do crédito. Como disse Rosenberg: "a execução forçada é a realização de pretensões de direito material mediante coação estatal".
Escreveu Pontes de Miranda que "onde o titular do direito poderia, em formas sociais primitivas, declarar, constituir, condenar, ou mandar, o Estado hoje declara, constitui, condena, ou manda (monopólio estatal da justiça). Esse monopólio estende-se à execução forçada".
Característica fundamental do processo de execução forçada é que o devedor não é chamado para se defender – conquanto haja contraditório (v. n.º 2.3) –, mas sim para cumprir a obrigação decorrente do título sobre o qual se funda a execução, o que atribui efeito prático a uma norma válida.
O rito da execução é rígido e tende a favorecer o credor, vez que há presunção de legitimidade do seu direito. Tanto é assim que o processo de execução visa a um resultado prático, consubstanciado num título executivo judicial ou extrajudicial que, no caso da certidão de dívida ativa, a teor do que dispõe o art. 3.º da Lei 6.830/80, goza de liquidez e certeza.
Contudo, na esteira do parágrafo único do artigo acima citado, a presunção a que se refere a Lei de Execução Fiscal é relativa, o que será demonstrado quando tratarmos especificamente do processo de execução fiscal, epicentro desta monografia (n.º 4), fundamentalmente no que se refere à forma de constituição da certidão de dívida ativa e seus vícios (formais ou materiais), como consectário, no mais das vezes, da formação deficiente desse título executivo, assim formado visando à celeridade da execução do crédito tributário, que não raramente, devido aos indigitados vícios, torna-se inexeqüível.
2.A crise do processo de execução
Como já dissemos, a execução forçada é realizada por meio de atos estatais coativos, visando à satisfação do crédito exeqüendo.
Acerca de tal coação, exercida sobre o devedor para satisfação da obrigação perante o credor, enfocando o que tem sido chamada pela doutrina moderna de "a crise no processo de execução", torna-se oportuna, ab initio, a indagação feita por Américo Luis Martins da Silva: "Onde o Estado encontrará moral suficiente para cobrar, via execução forçada, um devedor, quando contra si impõe procedimento judicial onde não há, na realidade, possibilidade de execução?"
E continua, asseverando que: "Formou-se um novo ambiente sociológico, isto é, ser devedor não é mais uma vergonha e não pagar os débitos não é mais um sinal de desonra".
A respeito da "crise" que se instalou no processo de execução, a doutrina nos traz três conotações: a primeira, de ordem mais restrita e específica, qual seja, a marcha processual que é impregnada de lentidão, seja pela paralisação temporária ou definitiva do processo, ou ainda, pelos manejos protelatórios que estendem a execução pelo máximo de tempo possível; a segunda, de ordem mais ampla, relativa à ineficácia desse tipo de procedimento, dada a satisfação não imediata do crédito, somada à "cartorialização" de interesses daqueles a quem o Estado confere poderes de comando e a quem falta fiscalização; e, por último, em decorrência da segunda, a dicotomia cognição-execução, que não permite a auto-execução por comandos decisórios e sentenciais, de natureza condenatória.
Preleciona Luiz Guilherme Marioni que quem conhece a realidade da justiça civil brasileira sabe que o direito de defesa, se concebido na forma plena como quer parte da doutrina, "ao mesmo tempo em que tutela o direito do réu à cognição definitiva, pode privar o autor de muita coisa".
Em contra partida, nos ensina Humberto Theodoro Júnior que sem os mecanismos de promoção concreta de resultados capazes de eliminar as ofensas e os riscos corridos pelos direitos subjetivos, não há como aspirar a um processo justo".
Nesse mesmo sentido, e como fulcro de argumentos que aqui serão expostos, defendendo de maneira visceral a humanização do processo e contextualizando-o como inevitável para que se chegue a soluções razoáveis, ensina-nos Victor Fairén Guillén: "Ayudémonos todos a que esse ‘mal instrumental’ pasejero que es el proceso – inevitable para combatir mayores males – sea lo menos gravoso, lo menos molesto posible para la Humanidad". O ensinamento desse professor de Valência, aliás, aponta para o que prescreve o art. 620 do Código de Processo Civil.
A evidência de uma ordem jurídica estabelecida, resta claro que o credor, ao ter seu crédito inadimplido, pode e deve socorrer-se da tutela jurisdicional (tutela executiva), a fim de submeter a resolução do conflito ao Estado. Assim, não pretendemos advogar a tese da não satisfação de créditos legítimos, pois conforme Nelson Nery Junior "é a inadimplência do devedor, de obrigação líquida e certa, que legitima o credor à execução" (grifo nosso).
Donaldo Armelin em artigo intitulado "Tutela jurisdicional diferenciada" leciona que "a adoção da tutela diferenciada tende a favorecer o pólo ativo da relação processual, na medida em que são eles concebidos precipuamente com o propósito de acelerar a prestação jurisdicional". Aplausível a tese de acelerar a prestação jurisdicional! Entretanto, não deve imperar protecionismo ao demandante, pois "aquele que é injustamente demandado tem o direito de ser ver-se livre do processo o mais rápido possível".
Além do quanto dissemos acima, e estendendo nossa argumentação, para que a execução se desenvolva da maneira menos gravosa ao executado (Art. 620 do Código de Processo Civil) – preceito legal que nem sempre é observado –, não só adequada, mas premente é a observância às garantias de defesa existentes e constitucionalmente garantidas (art. 5º, LV, da CF), porquanto o processo civil não é um processo do autor, mas um processo de resultado, desfavorável a quem se vale do direito de ação, quando fundada em título inexeqüível.
2.3. Tutela executiva, tutela cognitva e contraditório
A tutela cognitiva dá-se em processo de cognição ou de conhecimento e a tutela executiva em processo de execução. Não se confundem porque enquanto no primeiro há a necessidade de se aplicar a vontade da lei ao caso concreto, fornecendo aos litigantes resposta definitiva, do Estado, acerca do direito declarado em sentença, no segundo há apenas pretensão insatisfeita de direito líquido, certo e exigível, que através de atos coativos será realizada, dando a cada um o que é seu.
Sintetiza bem a diferença entre um processo e outro José Frederico Marques. Conforme o professor: "Por um lado, o processo de conhecimento é processo de sentença, enquanto que o processo executivo é processo de coação".
Conquanto a natureza dos processos de execução e de cognição sejam diferentes, não se pode falar que sejam eles compartimentos isolados, ainda que entre eles haja independência e a doutrina dominante considere o processo de execução autonomamente.
Liebman, citado por Nelson Rodrigues Netto, ao comentar a natureza da ação executiva, assim se manifestou: "caracteriza-se ela por uma ação mista de cognição e execução (...) por isso, mesmo, todavia, depois de feita a penhora, abre-se uma fase de cognição destinada ao exame de sua procedência e, portanto, da existência do crédito".
Não obstante haja contraditório no processo de execução, ele é caracterizado, essencialmente, por atos que muito embora estejam amparados pelo direito, são sentidos com maior intensidade no campo fático. Camiña Moreira, ao citar Carnelutti, diz-nos que "o processo de conhecimento transforma o fato em direito, enquanto o processo de execução transforma o direito em fato". Ainda em Carnelutti, afirma, porém, que o professor adverte ser um erro acreditar que o contraditório ocorre somente no processo de conhecimento, já que o juiz tem mais necessidade do contraditório do que a própria parte: "Ciertamente, el acreedor lo informa com toda solicitud; pero no es um informador desinteresado. Por otra parte, se verá cuánto y por qué el proceso ejecutivo, y tanto más cuando opera a través de la expropriación, es un mecanismo peligroso. Interest rei publicae que el acreedor se satisfecho, pero también que el deudor no sea arruinado. A tal fin, tiene una importancia de primer orden el principio audiatur et altera pars" .
Apesar da legislação processual brasileira limitar o contraditório no processo de execução aos embargos, ex vi dos arts. 736 do Código de Processo Civil e 16 da Lei n.º 6.830, de 22/09/80 (Lei de Execução Fiscal), tem-se admitido outra forma de defesa, nos próprios autos da execução, sem a necessidade de se garantir o juízo. É a denominada exceção de pré-executividade.
Esse tipo de defesa, que Sandro Gilbert Martins chama de defesa endoprocessual, caracteriza-se pela possibilidade de ser apresentada nos próprios autos da execução – por essa razão endoprocessual –, e pela inexigibilidade de garantia do juízo.
Com a oposição da exceção de pré-executividade, a despeito dos embargos, visa-se à solução do litígio com o mínimo de atividade processual, levando-se em consideração ser uma defesa cujo o processamento e julgamento são mais céleres.
É medida defensiva que se coaduna com o sentido maior dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF), sendo, portanto, não só legal como constitucional, ao contrário do que quer fazer parecer parte da doutrina (v. n.º 3.1).
Nosso entendimento é corroborado por Marcos Valls Feu Rosa, que eleva a nível constitucional o processo de execução, ao prescrever que: "Em se tratando de execução, processo que atinge diretamente o patrimônio do cidadão, a observância dos princípios constitucionais e legais deve ser máxima. No processo de execução o juiz deve se cercar de redobrada cautela, devendo praticar atos no mesmo somente quando se certificar de que estão presentes todos os requisitos para a agressão do patrimônio do devedor".
3. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
3.1. Origem e surgimento da exceção de pré-executividade
Hodiernamente, não se discute mais, tanto na doutrina como na jurisprudência, a controvérsia acerca do acatamento da exceção de pré-executividade como medida tendente a obstaculizar o processo de execução, pelo menos na prática, restando a discussão à esfera acadêmica.
Desde que foi criada, com delineamentos traçados por Pontes de Miranda, em parecer ofertado, em julho de 1966, por solicitação da Companhia Siderúrgica Mannesmann, muitas controvérsias surgiram, evoluindo, contudo, para sua ampla aceitação.
Na ocasião em que foram traçados seus primeiros contornos, a citada companhia sofria diversas execuções, em São Paulo, Rio de Janeiro e Belo Horizonte, além de pedidos de falência fundados em títulos falsos. Tais execuções foram propostas não se sabe por quais razões. O que se sabe é que com títulos inaptos à execução a empresa correu grande risco, porquanto tivessem as medidas coativas inerentes ao processo de execução sido levadas a efeito, os negócios da empresa teriam sido afetados, causando-lhe enorme prejuízo.
Por ocasião do parecer, disse o eminente jurista: "Quando se pede ao juiz que execute a dívida (exercício das pretensões pré-processual e processual à execução), tem o juiz que examinar se o título é executivo, seja judicial seja extrajudicial". Vai além: "A execução confina com interesses gerais, que exigem do juiz mais preocupar-se com a segurança intrínseca (decidir bem) do que com a segurança extrínseca (ter decidido)". Relativamente à oposição de embargos, descartada pelo jurista no caso em tela, enfatiza: "a penhora ou depósito somente é de exigir-se para a oposição de embargos do executado; não, para a oposição de exceções e de preliminares concernentes à falta de eficácia executiva do título extrajudicial".
Cândido Dinamarco, quanto à figura dos embargos, é conclusivo: "É preciso debelar o mito dos embargos, que leva os juízes a uma atitude de espera, postergando o conhecimento de questões que poderiam e deveriam ter sido levantadas e conhecidas liminarmente, ou talvez condicionando o seu conhecimento à oposição destes" (grifo nosso).
Na doutrina, iremos encontrar informações no sentido de que a exceção de pré-executividade, embora não com essa denominação, é anterior ao parecer de Pontes de Miranda, e que já teve, inclusive, previsão legal em nosso ordenamento jurídico.
Nos trazem tais informações Alberto Camiña Moreira, Nelson Rodrigues Netto, Francisco Wildo Lacerda Dantas e Alan Pereira de Araújo.
Siqueira Filho afirma que "este objetivo de impossibilitar a penhora, atribuído à exceção de pré-executividade, na verdade, é anterior à formulação de Pontes de Miranda em seu parecer. Sete anos antes do afamado parecer, José da Silva Pacheco dizia em seu Tratado das Execuções que a defesa do executado não se esgota nos embargos, e que esta poderia revestir-se de ‘defesa imediata com demonstração cabal da impossibilidade do ato executivo, antes de sua concretização’".
Outro parecer, este em sentido contrário e combatendo argumentos de Pontes de Miranda e de Galeno Lacerda, quem também se dedicou ao estudo do tema, é o de Alcides de Mendonça Lima, ofertado por ocasião de ação da Copersucar em face da Central Paulista de Açúcar e Álcool Ltda., no qual disse: "a tese de que questões ou exceções pré-executivas dispensam a penhora como antecedente necessário aos embargos do devedor, tratando-se de ação executiva fundada em título extrajudicial, é meramente acadêmica, podendo servir, por sua relevância (sic), como valiosos subsídios, contudo, para a reforma do CPC..." Afirma, ainda, que com a exceção de pré-executividade desaparecerão os embargos, pois "o devedor sempre arranjaria ardiloso argumento para eximir-se da penhora".
Os argumentos de Alcides de Mendonça Lima, em relação aos quais nos permitimos discordar, com fulcro na doutrina majoritária, estão muito mais vinculados à questões dogmáticas-positivistas e à inferência do desaparecimento dos embargos. A tais argumentos não se confere efeito prático, fundamentalmente no que respeita ao processo de execução fiscal, para o qual se dirige a presente monografia e que será abordado adiante (n.º 4).
Corrobora os argumentos de Alcides Mendonça Lima, Marcelo Lima Guerra, tomando a exceção de pré-executividade como medida ilegal, "pelo que se torna juridicamente inaceitável tal solução".
No mesmo sentido dos dois opositores da exceção, acima citados, não admitindo-a, encontramos Enrico Tullio Liebman, citado por Francisco Fernandes de Araújo, para quem "a medida ensejaria manobras protelatórias do executado e enfraqueceria o objetivo dos embargos".
A matéria é rica e evoluiu substancialmente pela contribuição da doutrina, tendo, ademais, sido abarcada favoravelmente e de forma ampla pela jurisprudência pátria. Desde o parecer de Pontes de Miranda em que se ouviu falar pela primeira vez do instituto da exceção de pré-executividade e, segundo alguns autores, desde a positivação do instituto – Dec. Imperial 9.885, de 1888, Dec. 848, de 1890 e Dec. 5.225, de 1932, do Estado do Rio Grande do Sul, ainda que não sob essa denominação –, tem-se gerado controvérsias e aprimorado sua sistematização, propugnando alguns, inclusive, pela sua inserção no ordenamento jurídico.
Análise doutrinária apropriada, concernente à posição de cada autor, é ofertada na presente monografia em item específico (n.º 3.7).
3.2. Conceito
Exceção de pré-executividade ou objeção de pré-executividade, como prefere chamar parte da doutrina, é a medida oposta pelo devedor, no processo de execução, com vistas a argüir vício ou nulidade do título executivo sobre o qual se funda a execução.
Por isso mesmo, por constituir defesa de alegação de vício ou nulidade do título executivo, prescinde de garantia do juízo. Ora, se há processo de execução, em relação ao qual faltam requisitos intrínsecos à sua constituição e desenvolvimento válido e regular, quais sejam, certeza, liquidez e exigibilidade, seria verdadeiro suplício ao devedor (=?) submeter seu patrimônio à constrição.
Examinando a questão, observa com o devido acerto Liebman: "A execução forçada traz conseqüências muito graves ao patrimônio do devedor. Compreende-se, por isso, que a lei deva preocupar-se em impedir qualquer forma de abuso, de modo que ela possa ser feita apenas em benefício dos direitos efetivamente existentes. Por outro lado, para tornar rápida e expedida (sic) a execução, é preciso liberar o órgão executivo da necessidade de indagar, caso por caso, se aquele que pede é verdadeiramente titular do direito insatisfeito. A solução desse duplo problema consiste primeiro, em subordinar a execução a rigorosas condições de admissibilidade que forneçam, se não a certeza, ao menos a garantia de uma grande probabilidade de existência de direito do credor; depois, em estruturá-la com base em tal premissa como um processo destinado a perseguir unicamente os seus fins específicos, livre da necessidade de demorar-se a indagar as razões das partes".
3.3. Cabimento
O único remédio previsto na legislação para que o devedor possa opor-se à execução que contra ele é movida são os embargos, previstos nos arts. 736 do Código de Processo Civil e 16 da Lei n.º 6.830, de 22/09/80 (Lei de Execução Fiscal).
Essa modalidade de defesa, todavia, apresenta como requisito a segurança do juízo, ex vi do art. 737 do estatuto processual e artigo acima citado, da Lei de Execução Fiscal.
A nosso ver, o condicionamento da defesa à garantia do juízo, em certos casos – infra –, em detrimento do executado, afigura-se injustiça sob duplo aspecto. Primeiro, porque nega-lhe acesso à justiça, contrariando o disposto nos incisos XXXV e LV, do art. 5º, da Constituição Federal; segundo, porque pode acarretar dano expressivo ao seu patrimônio, podendo até paralisar suas atividades, no caso de execução promovida em face de pessoa jurídica.
A exceção de pré-executividade, como já foi dito, prescinde de segurança do juízo e seu cabimento se dá mediante duas situações: uma no caso de carência econômica do executado (art. 5º, XXXV e LV, da CF; v. nota 46) e a outra quando faltarem ao título executivo os requisitos da liquidez, da certeza e da exigibilidade (nula executio sine titulo), exigidos pelos art. 586 do Código de Processo Civil.
Um título é líquido (=liquidez), quando seu valor é conhecido; é certo (=certeza), quando sua existência é indiscutível; e é exigível (=exigibilidade), quando é vencido. Para que a execução siga seu processamento e atinja seus regulares efeitos, é necessário que esses três requisitos sejam atendidos cumulativamente, de forma não alternativa, ou seja, a falta de algum desses requisitos torna o exeqüente carecedor de ação.
3.4. Procedimento
A exceção de pré-executividade se processa nos próprios autos da execução, incidentalmente. Surge, então, questão relevante, suscitada por Camiña Moreira: "deve o juiz, recebendo a petição, intimar o credor para se manifestar ou deve desde logo proferir decisão"?
Na visão do referido autor, por analogia, deve se aplicar os arts. 326 e 327 do Código de Processo Civil e, por conseqüência, o exeqüente ser ouvido no prazo de 10 (dez) dias. Posicionamento acertado porquanto, dessa forma, se garante ao exeqüente o contraditório, sem o qual é nula a sentença. Esse posicionamento, de se aplicar o art. 327 do Código de Processo Civil, aliás, é compartilhado por Araken de Assis e João Roberto Parizatto, não sendo acolhido por Nelson Rodrigues Netto, para quem é despicienda a oitiva do exeqüente.
João Roberto Parizatto, assim como Marcos Valls Feu Rosa, defende que caso o juiz designe audiência no processo de execução, em sua fase inicial, a exceção de pré-executividade pode ser argüida oralmente, e deverá constar do termo de audiência, dada a ausência de rigor técnico que se nota nessa modalidade de defesa. Ainda assim, reputamos aconselhável a oposição por petição endereçada ao juízo da execução.
3.5. Prazo para oposição
Não prevendo a lei a oposição da exceção de pré-executividade e, ainda, por conter alegação de matéria de ordem pública, argüível ex officio, não há prazo para a sua oposição, podendo, portanto, ser oposta a qualquer tempo.
Conquanto não haja prazo para oposição, nem por isso, deve o executado (=excipiente) deixar de exercitar seu direito de excepcionar na primeira oportunidade, em decorrência do princípio da economia processual, que a nosso ver é sobremaneira posto em prática pelo instituto ora em estudo, tendo em vista o mínimo de atividade processual trazida aos autos com a sua oposição. Destarte, dilatar o feito, procrastinando-o desnecessariamente, além de violar o princípio da economia processual, causa prejuízos tanto ao executado (=excipiente) como ao exeqüente (=excepcionado).
A questão temporal é tratada pelo eminente Humberto Theodoro Júnior, nos seguintes termos: "A possibilidade de se desmascarar um título que não é título no bojo da execução tem amparo no ordenamento jurídico pátrio, isto é, "o raciocínio que se faz é decorrente do próprio sistema processual brasileiro, em que, como regra generalíssima, toda matéria que deve ser conhecida pelo juiz, de ofício, pode e deve ser alegada a qualquer tempo pelas partes..." (grifo nosso).
Não obstante não haja prazo para a oposição da exceção de pré-executividade, reafirmando argumentos anteriores (v. n.º 2.3), no sentido de que a execução é sentida com maior intensidade no campo fático, posto ser a penhora ato constritivo da execução por excelência, a oposição da exceção após a penhora faz com a mesma perca seu efeito prático e sua finalidade tal como já foi apresentada.
Após a penhora, pode o executado valer-se dos embargos, restando a questão do cabimento da exceção ao campo acadêmico, dentro do qual nada objetamos quanto à argüição a qualquer tempo.
3.6. Matérias argüíveis, abrangência
Em breve síntese, poderíamos afirmar que as matérias argüíveis por meio da exceção de pré-executividade seriam aquelas que o juiz deveria conhecer de ofício, o que elidiria o "tabu" da segurança do juízo.
Entretanto, figurando exceção à regra, entendemos, que matérias como a decadência e a prescrição não podem ser conhecidas de ofício, por se tratarem de direitos disponíveis, de natureza patrimonial, devendo tais alegações serem feitas pela parte interessada.
Ainda, entendemos abrangidas pela exceção de pré-executividade matérias como excesso de execução, pagamento, compensação, novação, falta de jurisdição, ilegitimidade de parte, petição inicial inepta, falta ou irregularidade de citação, falta de capacidade postulatória, coisa julgada, litispendência, perempção, compromisso arbitral etc.
Não nos cumpre, todavia, nos atermos pormenorizadamente à abrangência total da exceção de pré-executividade, porquanto a presente monografia é focada no processo de execução fiscal, fundado na certidão de dívida ativa dos entes de Direito Público, título executivo com delineamentos e contornos próprios, o que nos isenta da responsabilidade de falarmos de outros títulos de crédito e sua abrangência. A respeito da certidão da dívida ativa ver item 4.4.
3.7. O posicionamento de diversos autores na doutrina
3.7.1. Alberto Camiña Moreira
Este autor acolhe favoravelmente a exceção de pré-executividade, termo que faz parte do nome a sua obra – consultada e utilizada em diversos momentos no presente escrito. O autor anota "que o incidente da exceção de pré-executividade tem o efetivo condão de agilizar a resolução de várias questões envolvendo o processo de execução" (p.6). E continua: "A cada dia a exceção de pré-executividade vai ganhando adeptos, vai conquistando os repertórios da jurisprudência e, sem dúvida alguma, o seu manejo vem se constituindo em arma eficaz para o executado".
3.7.2. Alcides de Mendonça Lima
Posiciona-se, de forma absoluta e até certo tempo, isolada, pelo atual sistema de processo de execução, contrariamente à admissibilidade da exceção de pré-executividade (v. n.º 3.1). Vaticina em sua obra (Processo de Conhecimento e Processo de Execução, nova série, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1993, pp. 275/290), que "será, sem dúvida, o caos do processo de execução, não mais protegendo o credor, como é de sua índole, para favorecer o devedor, em completa deturpação de sua acepção teleológica". Em continuação, escreve que: "a antecedência da penhora é conditio sine qua non da atitude do devedor-executado".
Confirmado nossa posição, anteriormente demonstrada, os argumentos do autor em tela, estão muito mais vinculados à questões dogmáticas-positivistas e à inferência do desaparecimento do embargos. A tais argumentos não se confere efeito prático, fundamentalmente no que respeita ao processo de execução fiscal (n.º 4).
3.7.3. Antonio Carlos Costa e Silva
Em sua obra Teoria e Prática do Processo de Execução Fiscal, Rio de Janeiro, Ed. Aide, p. 388, tratando da "Defesa sem Segurança", ao comentar o art. 16 da Lei de Execução Fiscal, expõe:
"Em suma: ao ‘juízo de admissibilidade’, tal como acontece com os ‘embargos do devedor’, via de regra um defeito que existia na petição inaugural; uma irregularidade na constituição da relação processual ou no exercício do direito de ação são evidências detectadas pelo juiz, que, assim, de pronto as corrigirá, na conformidade do art. 616 do CPC, ordenando que a credora tome as providências tendentes à regularização.
Mas é bem possível que esses efeitos passem ao largo da percuciência do magistrado. Assim, em que pesem os dizeres do § 2º deste artigo, atento a que se trata de matéria de ordem pública, que poderia ser, de ofício, solucionada pelo juiz, somos de opinião que o executado pode denunciá-las ao juízo executor mediante ‘petitio simplex’, e não por embargos o que, evidentemente, dispensa a prévia segurança do juízo" (sem grifo na obra original).
Mais adiante conclui:
"No mais, porém, somente através dos embargos é que o devedor pode opor-se à execução, o que exprime dizer que unicamente depois de garantido o juízo".
3.7.4. Araken de Assis
Em seu Manual, 3ª ed., revista e atualizada, São Paulo Ed. RT, p. 425, o jurista trata da matéria sob enfoque denominado-a Exceção de Pré- Executividade (pp. 425/428).
Tece algumas considerações sobre posicionamentos de Pontes de Miranda, Galeno Lacerda e Alcides de Mendonça Lima, expondo que:
"Embora não haja previsão legal explícita, tolerando o órgão judiciário, por lapso, a falta de algum pressuposto, é possível o executado requerer seu exame, quiçá promovendo a extinção da demanda executória, a partir do lapso de 24 hs assinado pelo art. 652. Tal provocação de matéria passível de conhecimento de ofício pelo juiz independe de penhora, e, a fortiori, do oferecimento de embargos".
(...)
Dispensada a exigência da constrição prévia, o requerimento não se cinge ao prazo de 24 horas do art. 652".
3.7.5. Cândido Rangel Dinamarco
Proclama, em sua obra Execução Civil, 5ª ed., São Paulo, Ed. Malheiros, p. 173: "Pacífico é que questões de mérito só podem ser apreciadas em embargos".
Após, referindo-se ao indeferimento da inicial por falta de título executivo, declara:
"...Deixar que a execução se instaure, com a constrição patrimonial inicial sobre o patrimônio do executado (penhora), para apreciar a questão da existência do título somente em eventuais embargos, constitui grave e ilegal inversão sistemática".
É autor da célebre e quase sempre citada afirmação de que "é preciso debelar o mito dos embargos...", defendidos por alguns, atualmente a minoria do estudiosos, de forma ortodoxa, como único meio de defesa no processo executivo.
3.7.6. Carlos Alberto Carmona
Intitula, com exclusividade, o instituto ora em estudo, como "exceção de direito deficiente", em seu artigo "Em Torno do Processo de Execução" (in Processo Civil – evolução 20 anos de vigência, Coordenação de José Rogério Cruz e Tucci, São Paulo, ed. Saraiva, 1995, pp. 15/30), tratando do assunto sob o título "contraditório no processo de execução".
Preleciona que "os embargos não podem – em hipótese alguma – ser manejados (sic!) pelo devedor de quantia certa sem a garantia do juízo". E continua: "o próprio Código de Processo Civil encarregou-se de disciplinar alguns incidentes que exigem decisão do magistrado após o pronunciamento das partes".
3.7.7. Carlos Henrique Abraão
A definição de exceção de pré-executividade, apresentada pelo autor na Revista Dialética de Direito Tributário, n.º 22, pp. 11/17, é a seguinte:
"Denomina-se exceção de pré- executividade ou oposição substancial a formal constituição do crédito, no sentido de subsidiar o juízo na análise de fundo e formar o seu convencimento no exame da causa concreta".
Escreve que "por se cuidar de matéria de fundo, temos que prescrição somente merece apreciação se houver garantia do juízo, e se fizer dentro do prazo legal de defesa".
Admite a oposição da exceção, inclusive após a segurança do juízo, porém "corre a parte que alega os riscos naturais típicos da preclusão, caso não vingue a tese esposada", posição a qual refutamos, pois em se tratando de matéria de ordem pública, pode ser argüida a qualquer tempo, conquanto tenhamos dito que sua oposição após o oferecimento de embargos (=garantia do juízo), embora seja possível, perde seu efeito prático (v. n.º 3.5), haja vista a constrição do patrimônio a que se tenta – por justiça! – evitar.
Tese defendida por esse autor, com o devido acerto, é a da interpretação teleológica e não literal do art. 16, § 1º, da Lei 6.830/80.
3.7.8. Carlos Renato de Azevedo Ferreira
Manifestando-se sobre o tema na RT 657, pp. 243/246, sob a denominação de "Exceção de Pré-executidade", fulcra o instituo nos arts. 586, 618, 652, 736 e 737 do estatuto processual vigente.
Baseia-se em entendimentos doutrinários e jurisprudenciais de vanguarda, tanto que traz as primeiras diretrizes, segundo as quais "desde que ausentes quaisquer dos requisitos anunciados no art. 586 do CPC que são as condições da execução forçada, seguida de agravo de instrumento e de mandado de segurança".
Por fim, quanto ao prazo, defende que deve ser oposta a exceção de pré-executividade antes de seguro o juízo.
3.7.9. Cássio Scarpinella Bueno
O tema é abordado pelo autor sob a rubrica "o art. 604 do Código de Processo Civil comporta objeção de pré-executividade? (O "excesso de execução na nova disciplina da liquidação de cálculo, in Atualidades sobre Liquidação de Sentença, coord. Teresa A. A. Wambier, São Paulo, Ed. RT, 1997, p. 111).
Após esclarecer o fato de ter deixado de existir a remessa dos autos ao contador judicial para elaboração de cálculos de liquidação e apresentar o problema sob o enfoque de diversos autores, indicando, ademais numerosa jurisprudência, tece as seguintes considerações:
"Com efeito, a exemplo do que a doutrina identifica para as hipóteses de cabimento das objeções de pré-executividade, toda vez que para identificação do extravasamento do valor efetivamente reconhecido no título judicial ou constante no título extrajudicial (ver infra), não houver necessidade da produção de prova ou manifestação das partes, tem cabimento a atuação ex officio do magistrado e, portanto, a manifestação do executado no s autos do processo de execução, independentemente do depósito de qualquer bem, seja para fins liberatórios, seja para fins de garantia de juízo, para discussão do indevido (abusivo) – excesso de execução".
3.7.10. Cleide Previtalli Cais
Em artigo publicado na Revista Dialética de Direito Tributário n.º 43, intitulado "Exceção de Pré-executividade em Execução Fundada em Título Executivo Extrajudicial", faz uma apanhado por meio de tópicos: " a natureza jurídica dos atos do processo de execução"; "a defesa do executado é condicionada à constituição da garantia do juízo"; "o contraditório e a ampla defesa"; a exceção de pré-executividade" e "procedimento da exceção de pré-executividade".
Diferentemente da maioria da doutrina, advoga a tese de que o prazo para oferecimento da exceção de pré-executividade é de 24 (vinte e quatro) horas, ou seja, o mesmo prazo para o oferecimento de bens à penhora, estendo- o para a execução fiscal, hipótese em que o prazo é de 5 (cinco) dias.
3.7.11. Francisco Wildo Lacerda Dantas
Em artigo intitulado "Exceção de Pré-executividade: aspectos teóricos e práticos", sua pesquisa é iniciada com uma abordagem histórica do instituto em enfoque. A respeito, diz: "O tema exceção de pré-executividade, portanto, já fazia parte da preocupação de nossos juristas desde o Império e deita raízes no referido Decreto Imperial nº 9.885/1888" (v. n.º 3.1).
Declara que "a defesa por excelência no processo de execução se procede através da oposição de embargos e, como já se disse, exige-se como pressuposto a garantia do juízo", não obstante conclua pela adoção da exceção de pré-executividade, ressaltando, contudo, "que não é toda matéria de defesa que pode ser alegada apor essa via".
Traz a lume casos práticos e entendimentos jurisprudenciais, e inova ao entender a petição de exceção de pré-executividade não precisa estar firmada por advogado, podendo a própria parte assim fazê-lo. Justifica sua posição diferenciada em decorrência "do princípio do contraditório que faz parte da natureza oncológica de todo processo, como decorrência das garantias constitucionais do devido processo legal e da ampla liberdade de defesa", o que para nós não se coaduna com o dispositivo constitucional, segundo o qual o advogado é essencial à administração da justiça, razão pela qual não compartilhamos do pensamento do autor.
3.7.12. Galeno Lacerda
Posiciona-se em parecer sobre execução de título extrajudicial e segurança do "juízo" (in Estudos de Direito Processual Civil em homenagem a José Frederico Marques, São Paulo, Ed. Saraiva, 1982, pp. 166/176).
Manifesta sua discordância com Pontes de Miranda, num ponto somente: o prazo de vinte e quatro horas para o exercício da exceção de pré-executividade, nos seguintes termos:
"Num ponto apenas divergimos do parecer de Pontes de Miranda, naquele em que parece condicionar a defesa do executado mediante as exceções pré-executivas, ao curto espaço de vinte e quatro horas entre a citação e a nomeação de bens à penhora. Como os pressupostos processuais e as condições da ação devem ser vigiados e decretados até de ofício pelo juiz (v. nosso Despacho Saneador, pp. 110 e 132), é claro que não existe preclusão, no curso do processo, para as respectivas alegações da parte. Se a argüição se fizer com os embargos, deverá ser julgada independentemente da efetivação da penhora, como exceção anterior à executividade e, portanto, à própria embargabilidade".
Na parte final de sua exposição, nota-se que o autor observa curialmente o princípio da fungibilidade das ações, aqui analogamente aplicado, porquanto propugna pelo recebimento dos embargos – sem a garantia do juízo (=embargabilidade) – como exceção de pré-executividade, posicionamento o qual reputamos correto.
3.7.13. Heraldo Garcia Vitta
Publicou artigo na Revista Literária de Direito (mai/jun – 1997, pp. 14/15), no qual mostrou que os procedimentos paradigmas da execução comum (art. 738) e da execução especial fiscal (art. 16) "estimulam a necessidade de o devedor garantir a dívida".
Adverte que, apesar disto, "os juízes passaram a permitir a discussão de certos temas nos próprios autos da execução, sem a necessidade da propositura dos embargos". Diz mais: a) "os tribunais começam a reconhecer a necessidade de uma análise detida do assunto"; b) "de outro lado, não se pode permitir a paralisação da ação proposta pelo credor-exeqüente";
O segundo preceito acima transcrito, nos remete à propalada "crise no processo de execução" (v. n.º 2.2) e, como já dissemos, não pode servir de justificativa para a ofensa aos legítimos direitos de defesa do executado, supondo-se ter o enxequete razão em demandar.
Mas conclui sua exposição segundo o que acabamos de dizer:
"Excepcionalmente, em situações específicas, cujo conhecimento seria possível desde logo por ser visível e devidamente fundamentado, em obediência à celeridade processual e ao direito do devedor (!), prescinde daquela ação (=embargos), bastando o devedor alegá-las nos próprios autos da ação executiva". Ressalva, por fim: "No entanto, nem todos os temas podem ser objeto dessa impugnação; nos casos em que houver a necessidade de produção de provas e nas situações em que se vislumbram controvérsias (doutrinária e, sobretudo, jurisprudencial), o devedor deve escolher o caminho estipulado pela lei processual civil, ou seja, o dos embargos" (destaque e parênteses nossos).
Não comungamos com o entendimento acima esposado, segundo o qual quando houver controvérsias (doutrinária e, sobretudo, jurisprudencial), o devedor deve escolher o caminho dos embargos. Ora, qual a função do direito, senão consolidar seus institutos por meio da discussão de controvérsias?
Conquanto, seja abrangente o escopo e abrangência da exceção de pré-executividade, abarcando institutos bem definidos, tais como: excesso de execução, pagamento, compensação, novação, falta de jurisdição, ilegitimidade de parte, petição inicial inepta, falta ou irregularidade de citação, falta de capacidade postulatória, coisa julgada, litispendência, perempção, compromisso arbitral etc. (v. n.º 3.6.), entendemos haver, embora não de forma tão elástica, discussão acerca de tais matérias sempre que, efetivamente, houver risco de injusta contrição patrimonial do devedor indevidamente demandado.
3.7.14. Hugo de Brito Machado
Publicou excelente artigo sob o título "Juízo de admissibilidade na Execução Fiscal", na revista Dialética de Direito Tributário, n.º 22, pp. 18/23:
Alega que: "não seria razoável afastar-se qualquer espécie de defesa, posto que a ampla defesa constitui garantia constitucional".
Alerta que alguns requisitos podem ser verificados pelo juiz, outros, porém, o juiz nem sempre tem condições de verificar de plano. Aqui ressalvamos que não só o juiz não tem condições como, em outros casos, não deve verificar tais questões, conforme já dissemos, relativamente à prescrição, por se tratarem de direitos disponíveis, de natureza patrimonial, devendo tais alegações serem feitas pela parte interessada.
Em seqüência, a propósito do tema da prescrição, o autor afasta a inadmissibilidade da alegação de prescrição sob o fundamento de ser matéria meritória, sustentando que "a defesa formulada antes da penhora não configura exceção, mas questionamento de admissibilidade da execução".
Admite a reconsideração do despacho inicial de citação e a formulação independentemente de representação por advogado e até mandado de segurança contra a autoridade da administração tributária responsável pela remessa da certidão de dívida ativa ao órgão de representação judicial quando ausentes os pressupostos da execução, bem como contra o juiz se recusar a tomar conhecimento das alegações do executado, apesar do agravo de instrumento, "se este revela-se de ilegalidade evidente, um ato teratológico, como é o caso, por exemplo, de um despacho totalmente desprovido de fundamentação". Concordamos com todo o exposto, ressalvando a representação por advogado, que no nosso entender se faz necessária, conforme já dissemos (v. n.º 3.7.11).
3.7.15 Humberto Theodoro Júnior
Escreveu o clássico Curso de Direito Processual Civil, Processo de Execução e Processo Cautelar, em que na 22ª ed., Rio de Janeiro, Forense, vol. II, 1998, lê-se, na pág. 95, n.º 72:
"Se, eventualmente, o executado não aceitar o cálculo do credor, terá de impugná-los em seus embargos, invocando excesso de execução".
Mais adiante, quando fala da argüição de nulidades no processo de execução (p. 145, n.º 774):
"a nulidade é vício fundamental e, assim, priva o processo de toda e qualquer eficácia. Sua declaração, no curso da execução, não exige forma ou procedimento especial. A todo momento o juiz pode declarar a nulidade do feito tanto a requerimento da parte como ex officio. Não é preciso, portanto, que o devedor utilize dos embargos à execução. Poderá argüir a nulidade em simples petição, no próprios autos da execução".
3.7.16. Jassen Fialho de Almeida
Em artigo no Correio Brasiliense, seção Direito & Justiça, de 11 de setembro de 1995 sob o título "A Exceção de Pré-executividade", também adere à corrente majoritária que a admite e, interpretando o art. 737 do CPC, diz:
"Contudo, a jurisprudência vem mitigando a exegese e o alcance do citado dispositivo. Não seria lógico que alguém fosse compelido judicialmente a cumprir, por exemplo, prestação decorrente de título judicial não transitado em julgado, sujeito a recurso com duplo efeito, ou obrigado a pagar uma duplicata sem a necessária compra de mercadorias ou prestação de serviços".
"ocorre que, por algumas vezes, tal fato passa desapercebido pelo julgador à citação do devedor".
Por derradeiro, expõe:
"Entendo, data maxima venia das respeitosas opiniões contrárias, que se tratando de nulidade do título e, conseqüentemente, da própria execução, pode ser alegada a todo tempo, em qualquer fase do processo e por simples petição, prescindindo da garantia do juízo e até mesmo dos embargos do devedor, eis que trata de matéria sujeita a exame ex officio pelo juiz".
Indica referência jurisprudencial que dá suporte ao seu entendimento.
3.7.17. João Lacê Kuhn
Em sua obra O princípio do Contraditório no Processo de Execução, Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 1998, pp. 117/124, trata do tema, aludindo com acerto à "quebra de dogmas". Define o instituto como "a defesa direta – em atenção ao sagrado direito de defesa – do executado no processo de execução que não obedece aos requisitos legais exigidos por lei, independente dos embargos e sem garantia do juízo".
Ressalta que "pelas peculiaridades intrínsecas, entendemos não ser obrigatória a garantia para discutir temas que, certamente, levarão à extinção da execução indevidamente proposta, ou por quem não é parte, ou não tem legitimidade para tal, ou ainda por aquele que não possui título executivo líquido, certo e exigível".
Menciona que "a condução atenta e segura do magistrado elidirá, em inúmeras oportunidades, a necessidade de interposição de exceção de pré-executividade", prestigiando dessa forma, os princípios da economia e celeridade processual, a nosso ver.
Abarcando a tese – por nós defendida, com ressalva (v. n.º 3.5) – de poder ser argüida a qualquer tempo, conclui: O mecanismo de procedibilidade é o mesmo, é questão de ordem pública e, por isso, a oposição se faz sem a necessidade de garantir o juízo, a qualquer momento, mesmo antes da citação" (grifo nosso).
3.7.18. José Alonso Beltrame
Esclarece em seu compêndio Dos Embargos do Devedor, 2ª ed., São Paulo, Ed. RT, 1983, pp. 156-6, conforme entendimento de Siqueira Filho, que:
"Embora as nulidades possam ser vistas nos embargos, nada obsta que sejam objeto de exame nos próprios autos da execução, desde que não envolvam aspectos de alta indagação. Se ao juiz é possível a apreciação, de ofício, das nulidades e ao credor é dado apontá-las, é de se delegar ao devedor, também, a faculdade de provocar o exame delas no bojo da execução, embora disponha dos embargos. Não é preciso, portanto, que o devedor utilize dos embargos à execução. Poderá argüir a nulidade em simples petição, nos próprios autos da execução".
3.7.19. José Frederico Marques
Demonstra, na 1ª edição atualizada em 1997 por Vilson Rodrigues Alves, Campinas, Ed. Boockseller, de seu Manual de Direito Processual Civil,, vol. I, que:
"A defesa processual que se pode argüir como preliminar da contestação, e que o juiz pode conhecer de ofício, dá-se o nomem juris de objeção" (p. 253).
Já no vol. IV, p. 273, ao tratar dos embargos do executado, aduz:
"Mas, no processo executivo, o devedor não pode acatar, contestar ou impugnar a validade e eficácia do título executivo, para livrar-se dos atos de coerção processual sobre o seu patrimônio. Não se ajusta à índole da execução forçada, à sua estrutura processual e respectivo procedimento, a formação, em seu seio, de litígio a ser resolvido por meio de processo de conhecimento. E como o ‘devido processo legal’ impõe que, em certas circunstâncias, se dê ao devedor o direito de opor-se à execução, surgiram os embargos do executado, como instrumento específico para exercer ele sua defesa e atacar o título executivo".
Quanto ao prazo para os embargos, salienta que devem ser opostos em 10 (dez) dias.
Sem prejuízo dos embargos, restringindo-o, contudo, salienta que :
"Se o devedor não deseja instaurar o processo de embargos, mas quiser recusar o juiz ou formular exceção de incompetência ou recusatio judicis, tanto poderá apresentar a exceção como a recusa, sob forma de embargos, como sob a forma de exceção (art. 304). De um modo ou de outro, o prazo será de dez dias".
3.7.20. J. J. Calmon de Passos
Em seu Inovações do CPC, 2ª ed., Rio de Janeiro, ed. Forense, 1995, p. 137, adverte:
"Caso passe desapercebido pelo juiz a irregularidade, citado o réu, pode ele objetar, independentemente de seguro o juízo, pois a matéria escapa aos embargos do devedor, dizendo respeito à relação processual da execução, denunciando a irregularidade, para que seja corrigida, só após o que correrá seu para pagar ou nomear bens à penhora".
Na revista do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, vol. 7, Jan/Mar-95, pp. 59/65, de forma mais detida, escreve:
"O que diz propriamente com o processo de execução, seus pressupostos e condições, existência, validade e eficácia dos atos que integram o seu procedimento, tudo isso, embora argüíveis em embargos, são objeções que comportam argüição no próprio processo de execução, porque matéria posta no dever do magistrado de prover sobre a validade do processo, obstando tenha curso aquele em que a decisão de mérito (no processo de conhecimento) se fará inviável, ou a satisfação (no processo de execução), igualmente se inviabilizará..."
3.7.21. José da Silva Pacheco
Conforme orienta-nos Siqueira Filho, em monografia adiante indicada, o autor epigrafado defende o uso da exceção de pré-executividade "até que se efetive a penhora", posição que não nos parece no todo incorreta, porquanto, apesar de entendermos possível o uso após a penhora, como já dissemos, perde sua finalidade (v. n.º 3.5.).
Revela, na pág. 63, ser José da Silva Pacheco o precursor da exceção de pré-executividade, posição, aliás, que já apontamos nesta monografia (v. n.º 3.1).
3.7.22. Leon Fredja Szlarowsky
Publicou artigo sob o título "Exceção de Pré-executividade", no Correio Brasiliense, de 14 de dezembro de 1998, seção Direito & Justiça, p. 5. Nos mostra que "em casos excepcionais, admite-se, pois, a dispensa do pressuposto básico da garantia do juízo, com fonte na Carta Magna da República".
Atesta, com suporte de Milton Flacks, que é " a tese vitoriosa" e que já é praxe na vida forense.
Propõe, a ser aplaudida, consistente na "alteração dos arts. 737 do CPC e 16 da Lei nº 6.830, de 1982, com o objetivo de sanar esse vácuo legal, consagrando a orientação doutrinária e jusrisprudencial" (parênteses por nós colocados).
3.7.23. Luiz Edmundo Appel Bojunga
Em seu artigo "A Exceção de Pré-executividade" publicado na Revista de Processo n.º 55, São Paulo, RT, 1989, pp. 62/69, após referir-se à execução em geral, aos seus pressupostos processuais, ao princípio do contraditório e à extinção do processo pelo acolhimento da exceção de pré-executividade, mostra, ainda os prismas da concepção da natureza jurídica dos embargos e conclui:
"A penhora, na execução por quantia certa, e o depósito na execução para entrega de coisa (art. 737 do CPC), constituem condição de admissibilidade para ação incidental dos embargos do devedor.
De qualquer forma, aquele que não pretender ou não precisar utilizar os embargos do devedor, evidentemente, não necessitará garantir o juízo. Assim, a alegação de nulidades, vícios pré-processuais e processuais que tornem ineficaz o título judicial ou extrajudicial, devem ser suscitados através de pré-executividade, antes mesmo ou após a citação do executado".
Inadmite a oposição simultânea dos embargos e da exceção de pré-executividade e, quanto ao prazo, na esteira de Galeno Lacerda, defende sua apreciação a qualquer tempo, como matéria de ordem pública.
3.7.24. Luiz Peixoto de Siqueira Filho
Escreveu monografia intitulada Exceção de Pré-executividade, e na 2ª ed., Rio de Janeiro, Ed. Lumen juris, 1998 destaca os propalados pareceres de Pontes de Miranda (pp. 25 e ss.) e de Alcides de Mendonça Lima (p.34).
Como a maioria dos autores, admite a exceção de pré-executividade, ressalvando sua utilização para não haja deturpação teleológica do processo de execução.
Esboça sua definição do instituto, como segue:
"A argüição de nulidade feita pelo devedor, terceiro interessado, ou credor, independe de forma, em qualquer tempo ou grau de jurisdição, referente aos requisitos da execução, que suspende o curso do processo até o julgamento, mediante procedimento próprio, e que visa à desconstituição da relação jurídica processual executiva e conseqüente sustação dos atos de constrição material".
3.7.25. Luiz Rodrigues Wambier
Em, sua obra Liquidação de Sentença, São Paulo, Ed. RT, 1997, defende com ênfase a necessidade de que " se deva permitir a todo devedor, antes de sujeitar-se a qualquer tipo de constrição a oportunidade de requerer a correção do valor dos cálculos, sem o que o título será imprestável para a execução. A exatidão do cálculo que instrui o pedido de execução, no nosso entender, é matéria de ordem pública, que pode (e deve) ser conhecida de ofício pelo juiz, também pode ser conhecida por ele depois do alerta dado pelas partes, sem que, para tanto, seja necessário o oferecimento dos embargos". (p. 167).
Aponta que caso a execução, consistente em título cujo cálculo esteja incorreto, seja remetida ao embargos, estar-se-ia cometendo afronta ao princípio do devido processo legal.
Cita Nelson Nery Junior, para quem: "antes mesmo da oposição dos embargos do devedor, o executado deve levantar todas as objeções que tenha, especialmente aquelas relativas à falta de regularidade formal do título executivo, dentre as quais, a nosso ver, se encarta perfeitamente a hipótese do erro do cálculo, facilmente constatável, agora que se suprimiu a liquidação por cálculos".
Prenota que a exceção de pré-executividade, sob a denominação de objeção de pré-executividade, como mecanismo de controle de admissibilidade do processo que "se constitui, na realidade, num mecanismo assemelhado ao de uma defesa preliminar, oferecida pelo executado no bojo do próprio processo de execução, logo depois ou até mesmo antes da citação e antes e independentemente do oferecimento de embargos".
3.7.26. Marcelo Lima Guerra
Debruçou-se sobre o tema em sua obra Execução Forçada – controle de admissibilidade, 2ª ed. São Paulo, Ed. RT, 1998, pp. 148/160 (1ª ed. De 1995, 2ª ed. – revista e atualizada – mesmas páginas).
É contrário à admissibilidade da exceção de pré-executividade para quem, conforme já foi mencionado: "...o acolhimento da exceção de pré-executividade configura-se, sem dúvida, ato ilegal, pelo que se torna juridicamente inaceitável tal solução" (v. n.º 2.1).
E ao atacar o instituto continua:
"Como se vê, a exceção de pré-executividade reveste-se, portanto, de inquestionável ilegalidade, por configurar hipótese de violação ao princípio do devido processo legal, visto que transformaria, em completa contradição com o próprio sistema processual, um processo de execução em processo de conhecimento, o que, em última análise, significaria o esvaziamento de todo o livro II do CPC".
Expõe vastos argumentos contrariamente ao acatamento do instituto objeto desta monografia, restringindo unicamente a defesa do executado aos embargos, tendo por argumento que, do contrário estar-se-ia ferindo o ordenamento jurídico.
A posição desse autor afigura-nos equivocada, pois nem tudo o quem é legal é justo! E tal pensamento, a nosso ver, pelos argumentos expostos, estão impregnados de dogmatismo.
Ademais, ao se referir ao fato de que a exceção de pré-executividade transformaria o processo de execução em processo de conhecimento, não merece prosperar tal tese, pois processo de conhecimento que se incidentaliza no processo de execução é, justamente, o oferecimento de embargos, em que restrita às hipóteses previstas no Código de Processo Civil, alarga a cognição, protraindo no tempo a duração do processo, na contra mão da economicidade e da instrumentalidade que deve se objetivar em uma demanda judicial.
3.7.27. Marcos Valls Feu Rosa
Em sua monografia, sob o título Exceção de Pré-Executividade – Matérias de Ordem Pública no Processo de Execução, Porto Alegre, Sérgio Antonio Frabris Editor, 1996, explana que: a) "a exceção de pré-executividade surge da deficiência da atuação do juiz, que não cumpre ou cumpre mal com seu ofício, dando início ou prosseguimento a uma execução que não preenche os requisitos legais"; b) não é ela um instrumento de defesa e sim de provocação do órgão jurisdicional"; c) ela pode e deve ser argüida em qualquer tempo e grau de jurisdição"; d) não se admite a utilização da exceção de pré-executividade e dos embargos concomitantemente"; e e) a oposição de exceção de pré-executividade suspende a execução e enseja o contraditório".
3.7.28. Mário Aguiar Moura
Encontramo-lo a falar do assunto em seu Embargos do Devedor – teoria e Prática, Rio de Janeiro, Ed. Aide, 1985, pp. 68/71.
Não dá nome ao instituto, mas adverte-nos que: "é razoável exigir-se que o juiz, ao aprestar-se a despachar a peça inaugural, tenha preocupação de verificar a regularidade formal do petitório, ligada aos pressupostos processuais, bem as quais, no âmbito de processo de execução, são de fácil exame", lança mão do magistério de Antônio Carlos Costa e Silva para comungar que comunga com a orientação dele, pelo que conclui:
"As matérias de natureza processual, na menção exemplificativa que acima fizemos, que possam ser conhecidas de ofício pelo juiz, embora caibam nos embargos de rito, podem ser argüidas em petição simples nos próprios autos da execução. Trata-se de questões de ordem pública, porque integrantes da disciplina e economia interna do processo.
Não vemos porque se deva sacrificar uma solução expedita e econômica – argüição nos autos sem prévia segurança do juiz – por mero apego ao formalismo. Em casos tais, sempre é possível invocar a instrumentalidade do processo, em face da obtenção dos fins.
Ora, assim como é dado ao juiz indeferir a petição que visa a instaurar a execução, por decisão nos autos, quando depare, v.g., a ilegitimidade ad causam nada impede que, se não o fizer, venha o executado a apontar a ausência da condição".
Poderíamos, na última parte desta transcrição, remetermo-nos ao entendimento de Marcos Valls Feu Rosa, e acrescentarmos que não só estar-se-ia apontando ausência de condição, mas ausência de juízo, porquanto não tenha o magistrado agido com a boa técnica que se lhe exige, na verificação dos pressupostos de validade e regularidade da execução.
3.7.29. Nelson Nery Junior
Aborda o tema na sua obra Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 4ª ed., São Paulo, Ed. RT, 1997, pp. 132/134 quanto trata do princípio do contraditório, ressaltando que está presente em qualquer dos três clássicos tipos de processo e que existe resistência restrita de certa parcela da doutrina em admiti-lo no processo de execução. A respeito diz:
"...o contraditório também se manifesta no processo de execução, embora de forma menos abrangente e incisiva do que nos processo de conhecimento e cautelar, pelas próprias peculiaridades do processo executivo. Com os embargos do devedor se instaura verdadeiro processo de conhecimento incidentemente ao processo de execução. Nos embargos por óbvio incide o contraditório amplo".
Quanto à exceção de pré-executividade, que prefere denominar "objeção de pré-executividade" seu magistério nos é assim exposto: "No entanto, mesmo antes de opor embargos do devedor, o que somente pode ocorrer depois de seguro o juízo pela penhora, o devedor pode utilizar-se de outros instrumentos destinados à impugnação no processo de execução, notadamente no que respeita às questões de ordem pública por meio da impropriamente denominada exceção de pré-executividade".
3.7.30. Ovídio Baptista da Silva
No seu Curso de Processo Civil, Execução Obrigacional, Execução Real, Ações Mandamentais, 3ª ed. São Paulo, Ed. RT, 1998, vol. 2, expressa seu posicionamento afirmando que:
"...a proposição dos embargos do devedor nem sempre será necessária para que o executado impeça o desenvolvimento da demanda executiva, ainda que essa reação oposta pelo executado seja uma autêntica defesa de mérito, como quando ele – no interregno entre a citação e a penhora – demonstrada cabalmente que o documento exigido pelo credor não é título executivo ou lhe falta, evidentemente, legitimidade ad causam" (p. 35).
E ainda:
"Tem-se verificado, na verdade, que os limites de cognição do juiz da execução, que deveria limitar-se às defesas processuais, ou como lhes chama o direito italiano, defesas contra os atos executivos e não defesas e mérito contra a execução, tem-se alargado para permitir que o executado, nos autos do processo de execução, suscite determinadas exceções que digam respeito ao meritum causae" (p. 36).
3.7.31. Olavo de Oliveira Neto
Esse autor publicou monografia sob a epígrafe de Defesa do Executado e dos Terceiros na Execução Forçada, em que disseca as causas e os efeitos da atuação do devedor-executado no processo de execução em suas diversas formas de defesa.
Adota denominação própria, qual seja, incidente de pré-executividade e defende "a utilização de instrumentos ainda não positivados, que possam resguardar de modo rápido e eficiente sua esfera de direitos, indevidamente atingida".
3.7.32. Pontes de Miranda
3.7.32.1. O parecer n.º 95, de 30.07.1966
No afamado parecer, o ilustre jurista escreveu: "Sobre pedidos de decretação de abertura de falência, baseados em títulos falsos, e de ação executiva em que a falsidade afasta tratar-se de dívida certa".
Seu pensamento pode ser melhor elucidado se fizermos a leitura sob três ângulos: 1º) o referido parecer foi emitido em processo de falência, sob a luz da Lei n.º 4.661, de 21.06.1945, ainda vigente; 2º) o regime processual então vigente era o do Código de Processo Civil de 1939; e 3º) faz-nos volver ao porque do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, esposado pelo ilustre jurista.
Concebeu Pontes de Miranda o prazo de 24 (vinte e quatro) horas para a apresentação da defesa, com vistas ao art. 11, § 1º, da Lei de Falências, o qual é taxativo: "o juiz mandará citar o devedor, para, dentro de vinte e quatro horas apresentar defesa".
Por defesa, nesse contexto, incluem-se as exceções processuais: incompetência, suspeição, litispendência e coisa julgada.
Em matéria falimentar – diferentemente do prazo de 3 (três) dias então previsto no art. 182 do Código de Processo Civil para a oposição de exceções – o devedor deve defender-se dentro das 24 (vinte e quatro) horas previstas no artigo retro citado.
Levando-se em consideração o princípio da especialidade, segundo o qual a lei especial derroga a geral naquilo que disciplinar, compreenderemos a motivação de Pontes de Miranda quanto ao prazo exarado no propalado parecer.
Ademais, esperasse o devedor o prazo do estatuto processual da época, os autos do processo já teriam ido à conclusão, onde o juiz, por meio da sentença decretaria sua falência.
3.7.32.2. Comentários ao Código de Processo Civil de 1973, Rio de janeiro, Ed. Forense, 1976, Tomo XI
Nos excelentes comentários que faz ao Código de Processo Civil, Pontes de Miranda no informa que: "o conceito ‘embargos do devedor’ não exaure o de defesa do executado" (p. 45) e indagando mais adiante (p. 55) se contra o mandamento executivo do juiz há apenas os remédios dos embargos do devedor ou de terceiro, em resposta leciona:
"A questão é digna de máximo interesse. Teremos ensejo de demonstrar que se procurou concentrar nos embargos do devedor toda a sua possível postulação de oposição. Não está em exame, claro, a função do juiz, ao decidir se deve, ou não, deferir o pedido do mandamento, decisão que pode acarretar responsabilidade sua; só nos interessa, na questão o que se possa fazer após esse deferimento. Portanto, o primeiro problema está no ser revogável ou não, o despacho de deferimento do mandado executivo. A resposta é afirmativa: o juiz da execução (à diferença do juiz dos processos de cognição), ainda que se trate de ações executivas de títulos extrajudiciais (execução + condenação), tem poder para evitar que se cumpra seu despacho mandamental, revogando-o (retirando a voz). A execução confina com interesses gerais, que exigem do juiz mais preocupar-se com a segurança intrínseca (decidir bem) do que com a segurança extrínseca (ter decidido), conforme a distinção que já explanamos em 1922 (Rechtssicherheit unt innerliche Ordnung, Bläter für vergleichende Rechtwissenschaft, 17, 1 s.)".
Ainda, adverte para o que para o repete o que já colocara em seu famoso parecer: "O que é declarável de ofício ou decretável de ofício é suscitável entre o despacho do juiz e o cumprimento do mandado de citação ou penhora". E acrescenta: "Também o seria se o citando tivesse sabido da remessa da petição ou do ato de distribuição e – antes do despacho – fizesse o juiz a comunicação de que a petição poderia leva-lo a despachar injustamente" (p. 56).
E por fim proclama:
"Entre o despacho, deferindo o pedido de mandado, e a execução do mandado, o executado pode objetar ao deferimento, em comunicação de vontade em que haja comunicações de conhecimento, que seriam suficientes para a revogação do despacho, pelo juiz. Onde o juiz não teria razões para revogar, pode o executado objetar".
3.7.33. Sérgio Shimura
Em sua obra Título Executivo, Ed. Saraiva, 1997, pp. 69 e ss., no título "Objeção de Pré-executividade, destaca:
"É verdade que o executado pode dispor de vários meios através dos quais pode manifestar o seu inconformismo: pr ação autônoma (ação declaratória de nulidade do título, ação declaratória de inexigibilidade da obrigação, ação anulatória, ação de prestação de contas, ação consignatória em pagamento etc.) e por ação incidental à execução forçada (embargos do devedor, embargos à arrematação)".
Permitimo-nos adiantar nossa posição. Parece-nos que, embora a lei só preveja a via dos embargos como forma de o devedor deduzir as suas defesas (arts. 741 e 745, CPC) em nossa sistemática processual é perfeitamente viável o reconhecimento ou o oferecimento de defesas antes da realização da penhora".
Para essas defesas, temos por apropriada alocução objeção de pré-executividade, considerando que a expressão objeção está a indicar defesa que independe de alegação do réu e cognicível de ofício pelo julgador"
Diríamos mais. Por serem matérias não sujeitas à preclusão, mesmo passado o momento para o aforamento dos embargos, o executado pode suscita-las, seja por petição nos autos da execução, seja em embargos à arrematação".
O autor faz referência ao parecer de Pontes de Miranda no "caso Mannesmann", aos códigos portugueses vigente e anterior e ao ZPO alemão de 1877, bem como à doutrina italiana e à Argentina.
Opõe-se a Pontes de Miranda quanto ao prazo – assim como Galeno de Lacerda (v. N.º 3.7.12) –, admitindo o uso da objeção a qualquer tempo.
3.7.34. Shubert de Farias Machado
Sob a epígrafe "Defesa do Executado antes da Penhora" publicou artigo na Revista Dialética de Direito Tributário n.º 22, pp. 63/72, apontando:
a) a doutrina conservadora não admite qualquer manifestação de defesa do executado;
b) é possível a defesa do executado antes de seguro o juízo e independentemente dos embargos, com base no direito positivo;
c) o devedor pode opor-se às nulidades no processo de execução por simples petição, em discordância com Alcides de Mendonça Lima;
d) a indispensabilidade para o devedor do "direito de apontar essa nulidade ao juiz antes mesmo de se iniciar o procedimento executivo";
e) a necessidade de que "em homenagem ao principio da economia processual essas questões podem ser de pronto decididas pelo magistrado, não havendo o que justifique a formação do processo de embargos, sobretudo quando se sabe que, depois de ouvida, a Fazenda Pública muitas vezes reconhece o equívoco e pede desistência da execução";
f) a auto-suficiência da peça de objeção do executado que "por si só, deve oferecer ao magistrado todos os elementos e condições necessárias para que possa decidir";
g) a inadmissibilidade de realização de audiência ou de qualquer outra instrução dentro do processo – contrariamente ao entendimento de João Roberto Parizatto (v. n.º 3.2); e, por fim
h) a freqüência com que o Superior Tribunal de Justiça, mantendo orientação do antigo Tribunal Federal de Recursos, tem admitido a objeção do executado, trazendo ementas de acórdãos nesse sentido.
3.7.35. Vicente Greco Filho
Na 12ª ed., atualizada, vol. 3, de seu Direito Processual Civil, São Paulo, Ed. Saraiva, 1997, conclui o capítulo com a seguinte afirmação:
"A possibilidade de serem alegadas as matérias do art. 618 independentemente de embargos tem sido denominada de ‘exceção de pré-executividade’".
Em parágrafo anterior diz ainda:
"Com os defeitos do art. 618 estão expressamente cominados como nulidades, o juiz deve reconhece-los de ofício, independentemente de embargo do devedor. A matéria é de ordem pública, podendo ser argüida a qualquer tempo e por qualquer meio. Os embargos são a sede própria para a alegação de nulidades (art. 741), mas nas matérias do art. 618 qualquer oportunidade é valida"
3.7.36. Teresa de Arruda Alvim Wambier e Luiz Rodrigues Wambier
Adotam a expressão "objeção de pré-executividade", por reputarem a mais adequada, na esteira do que leciona Nelson Nery Junior, discorrendo sobre lição desse autos no Volume Processo de Execução e Assuntos Afins – sob coordenação dela – São Paulo, Ed. RT, 1998, p..404/412.
Escrevem sobre o contraditório "mitigado" no processo de execução como regra geral segundo a doutrina e ainda que a defesa do executado dá-se por meio de uma ação de conhecimento instaurada no processo de execução já em curso, os embargos do devedor são a única forma através da qual pode o executado pode opor-se à execução.
Vão além: "negar ao executado a possibilidade de alertar o juiz quanto à admissibilidade da execução seria o mesmo que impor ao executado ônus jurídico ou impossibilita-lo de defender-se, caso ele não tivesse bens para garantir o juízo".
Adotam dois critérios autorizadores da objeção de pré-executividade que devem estar presente cumulativamente:
1º - tratar-se de matéria ligada à admissibilidade da execução, conhecível de ofício e a qualquer tempo;
2º - "É o relativo à perceptibilidade do vício apontado".
Por fim admitem o contraditório no incidente de objeção de pré-executividade ao dizerem que: "Nesse casos, deve o juiz ouvir o exeqüente e examinar a prova que lhe foi apresentada, e, se for o caso, trancar a execução".
2.8. O posicionamento da jurisprudência dominante
Embora alguns julgados não acolham a exceção de pré-executividade – posição minoritária –, a jurisprudência tem-na abarcado favoravelmente. Hoje, a jurisprudência é praticamente pacífica quanto ao acatamento dessa medida de defesa para atacar título sem força executiva. Conquanto haja, ainda, controvérsias de outras naturezas, trazemos à colação os julgados abaixo, quer comprovam ampla aceitação do instituto e seus desdobramentos.
"EXECUÇÃO - EMBARGOS DO DEVEDOR - RECONHECIMENTO SEM PRÉVIA SEGURANÇA DO JUÍZO - HIPÓTESE DE ADMISSIBILIDADE. É de provisão legal que não serão admissíveis embargos do devedor antes de seguro o juízo pela penhora, na execução por quantia certa - art. 737, inc. I, do CPC. Mas, se não há provas da constrição de bens do devedor por se ter extraviada a carta precatória com esse objetivo, é de ser acolhida a prova inconcussa de pagamento, promovida pelo executado e corroborada por informação da Coletoria Estadual." (1.º TAC de São Paulo, em ADCOAS. Ano 1977, n.º 32, p. 501.)
"PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSO DE EXECUÇÃO - EMBARGOS DO DEVEDOR - NULIDADE - VÍCIO FUNDAMENTAL - ARGUIÇÃO NOS PRÓPRIOS AUTOS DA EXECUÇÃO - CABIMENTO - ARTIGOS 267, § 3.º.; 585, II; 586; 618, I, DO CPC. I - Não se revestindo o título de liquidez, certeza e exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de execução, constitui-se em nulidade, como vício fundamental; podendo a parte argüí-la, independentemente de embargos do devedor, assim como, pode e cumpre ao Juiz declarar, de ofício, a inexistência desses pressupostos formais contemplados na lei processual civil. II - Recurso conhecido e provido."(Recurso Especial n.º 13.960 - SP, in R. Sup. Trib. Just., Brasília, a. 4, (4); 229-567, dezembro l992.)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. SUSPENSÃO DO PROCESSO EXECUTIVO. O incidente de pré- executivdade tem roupagem de exceção processual e, portanto, enseja o sobrestamento da marcha processual até que seja decidido, aplicando in casu, por analogia, a regra contida no art. 306, CPC, mormente quando envolvidas questões processuais". AGRAVO CONHECIDO. (Ac. 4ª Câm. Do TJGO, no AI 23.926-8/180, j. 21-06-01, DJGO 16-07-01, p. 7).
"HONORÁRIOS DE ADVOGADO- CONDENAÇÃO- EXECUÇÃO- EXCEÇAO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE- ADMISSIBILIDADE- APLICAÇÃO DO ARTIGO 20, § 4º DO CPC. De fato, é inegável que o trabalho do advogado- principalmente nos casos em que a tese sustentada é acolhida pelo juízo e a execução é sumariamente encerrada- contribui de maneira decisivamente favorável aos interesses do executado; nada mais justo, portanto, que incida nessas hipóteses, a condenação às verbas relativas à sucumbência, entre elas, aquela relacionada com o pagamento de honorários advocatícios". ( 7º. Câm. Civ. Do 2º TACivSP, no AI 699.719-00/8, j. 26-06-01).
"HONORÁRIOS DE ADVOGADO. EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. VALOR IRRISÓRIO. É desproporcional o valor de R$ 3.000,00 para honorários de advogado que suscitou com êxito a exceção de pré- executividade em processo de execução superior a R$ 2.000.00,00. A só responsabilidade pelo patrocínio de demanda desse valor e a efetiva atuação em juízo justifica a elevação da verba para R$ 30.000,00. Recurso conhecido e provido". ( Ac. 4ª Turma do STJ, no Resp. 280.878-SC, Rel. Min Ruy Rosado de Aguiar, j. 14-12-00, DJU 12-03-01, p. 149).
"HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA- AÇÃO DE EXECUÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVDADE ACOLHIDA- EXTINÇÃO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO. Em se tratando de sentença extintiva do processo de execução em decorrência do acolhimento da exceção de pré- executividade oposta pelos executados, os honorários de sucumbência devem ser fixados, em valor certo e de conformidade com o § 4º, do art. 20, do CPC consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das letras " a" a " c", do § 3º, devendo o juiz agir com arbítrio, seja para evitar aviltamento, seja para adotar mais moderação. Recurso conhecido e provido para fixar os honorários de sucumbência no valor de R$ 10.000,00 ( dez mil reais)". ( Ac. 4ª Câm. Civ. Do TAMG, na Ap. Cìv. 316.969-7, j. 27-09-00).
"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. HONORÁRIOS DEVIDOS. CPC, ART. 20. DOUTRINA E PRECEDENTES DO TRIBUNAL. RCURSO PROVIDO. I- O sistema processual civil vigente, em sede de honorários advocatícios, funda- se em critério objetivo, resultante da sucumbência. II- Extinguindo- se a execução por iniciativa dos devedores, ainda que em decorrência de exceção de pré- executividade, devida é a verba rescisória". (Ac. 4ª do STJ, no Resp. 195.351- MS, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 18-02-99, DJU 12-04-99, p. 163)..
"EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - Exceção de pré-executividade - Título ilíquido - Recurso provido - Execução extinta. Além do mais, não se definiram valores, mas apenas, parâmetros para seu estabelecimento. E isto, depois de provar que faz jus á indenização. Sendo necessária a liquidação". (TJSP, Agravo de Instrumento n. 219.053 -1 - Relator: Godofredo Mauro) - (Agravo de Instrumento n. 280.364 -1 - Pedreira - 7ª Câmara de Direito Privado - Relator: Benini Cabral - 13.03.96 - V. U.).
"EMENTA: EXECUÇÃO - Título judicial - Exceção de pré-executividade - Ausência dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo - Ocorrência - Dúvida quanto à legitimação ad causam, bem como no tocante à liquidez do crédito - Recurso provido. Além de remanescer dúvida no tocante à legitimação ad causam, o quantum postulado pela exeqüente não se mostra apto a justificar sua exigibilidade, sendo ilíquido e incerto, restando sua exatidão pendente de elementos ainda não demonstrados".(TJSP, Agravo de Instrumento n. 270.130 -1 - Pedreira - 7ª Câmara Civil - Relator: Leite Cintra - 25.10.95 - V. U.).
"EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - Exceção de pré-executividade - Título ilíquido - Recurso provido - Execução extinta. Além do mais, não se definiram valores, mas apenas, parâmetros para seu estabelecimento. E isto, depois de provar que faz jus à indenização, sendo necessária a liquidação". (TJSP, Agravo de Instrumento n. 219.053 -1 - Relator: Godofredo Mauro) - (Agravo de Instrumento n. 280.364 -1 - Pedreira - 7ª Câmara de Direito Privado - Relator: Benini Cabral - 13.03.96 - V. U.)
"EMENTA: EXECUÇÃO - TITULO EXECUTIVO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Cabe exceção de pré-executividade para alegar a nulidade da execução por ausência de título executivo. - "Boletos" de operações em Bolsa de Valores, alguns não assinados ou não autenticados, não são títulos hábeis para ensejar execução. - Juntada posterior de contrato não convalida a execução nula. - De qualquer forma o contrato regula operações complexas e, sendo a execução de 1993, nele não consta a obrigação de pagar quantia determinada ou entregar coisa fungível. Descabimento de execução de contrato que contem obrigações reciprocas a serem obrigatoriamente examinadas em processo de conhecimento. Exceção acolhida. Execução anulada. Sucumbência fixada". AGRAVO PROVIDO. (TARS, AI 195154299, de 14/12/1995, Quarta Câmara Cível, Rel. Moacir Leopoldo Haeser)
"EMENTA: EXECUÇÃO DE CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO. O contrato de abertura de crédito em conta corrente, mesmo aliado aos extratos, de emissão unilateral e que não especificam as parcelas neles constantes, contaminam a liquidez do pedido. Ademais, não é dado às instituições financeiras criar seus próprios títulos. Exceção de pré-executividade acolhida. DECISÃO: Extinguiram a execução. Unânime". (TARS, AI 197095060, de 09/10/1997, Quarta Câmara Cível, Rel. Cezar Tasso Gomes)
"EMENTA: EXECUÇÃO POR TITULO EXTRAJUDICIAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - Argüição por co-executada, sem oferecimento dos embargos e sem a garantia do juízo - admissibilidade - recurso provido".(1º TACív. SP, AI 594284-1/009, de 02-08-1994, São Paulo, 6ª Câmara, Rel. Evaldo Veríssimo, publicação MF 3021/NP, DU)
"EMENTA: EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL - INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DIVIDA - ARGÜIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - Alegação de inexistência de título executivo extrajudicial por ausência de subscrição no contrato de duas testemunhas - artigo 585, II do CPC. Matéria que deve ser apreciada pelo magistrado por não envolver questão pertinente a liquidez ou exigibilidade do crédito. Possibilidade do exame formal do título independentemente dos embargos. Recurso provido". (1º TACív. SP, AI 677383-0/05, de 23-08-1996, São Paulo, 12ª Câmara, Rel. Kioitsi Chicuta, DU, publicação MF 16/NP - JTALEX 162/53)
"EMENTA: EXECUÇÃO POR TITULO JUDICIAL - ARGÜIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO - ADVOGADOS NOMEADOS PARA O CARGO DE MAGISTRADOS PARTICIPANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO- Nulidade pretendida inexistente porque a parte não informou o juízo sobre tal fato. Hipótese, ademais, em que a nulidade não pode ser levantada pela parte que lhe deu causa - artigo 243 do Código de Processo Civil. Pedido de pré-executividade conhecido. Recurso improvido. Declaração de voto vencedor".(1º TACív. SP, ApC 485015-6/003, de 19-12-1995, São Paulo, 9ª Câmara, Rel. Alves Arantes, DU, publicação MF 16/NP, RT 11/96)
"EMENTA: INCIDENTE DE FALSIDADE - ALEGAÇÃO DE FALSIDADE ASSINATURA E, CONSEQUENTEMENTE, DE INEXISTÊNCIA DE TITULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. Indeferimento liminar sob a afirmação de que a matéria se insere no âmbito de apreciação dos embargos. Questionamento, entretanto, que se mostra possível antes dos embargos face a possibilidade da utilização da exceção de pré- executividade. Reconhecimento da existência do interesse de agir recurso provido para esse fim". (1º TACív. SP, AI 651992-6/004, de 12-12-1995, São Paulo, 3ª Câmara, Rel. Antônio Rigolin, DU, publicação MF 13/NP)
"EMENTA: EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE TITULO - Admissibilidade da argüição em sede de execução, mesmo sem estar seguro o juizo. Viabilidade do conhecimento de oficio das condições da ação de execução. Recurso provido para determinar o conhecimento, pelo juízo singular, da exceção". (1º TACív. SP, AI 677985-1/009, de 18-04-1996, Rio Claro, 11ª Câmara, DU, Rel. Ary Bauer, publicação MF 17/NP)
"EMENTA: EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. Admite-se a exceção de pré-executividade para argüir questões que devem ser examinadas de oficio pelo juiz, como a inexistência de título executivo, ilegitimidade do exeqüente ou do executado ou outra circunstancia que envolva as próprias condições da ação. A tentativa de desconstituição da cédula formalmente perfeita, no entanto, por desvio de finalidade, e matéria para embargos que devem ser apresentados após seguro o juízo pela penhora. A exibição de documentos pode ser preparatória ou incidente (art. 844 e parágrafos e art. 355 e parágrafos, do CPC), sendo inadequado o tumulto dentro da executivação. O exame de lançamentos contábeis e documentos da negociação envolve a instrução dos embargos que deverão ser oportunamente interpostos e poderá ser ordenado ate de oficio pelo juiz para formar seu convencimento, inclusive mediante perícia. Agravo provido. DECISÃO: Dado provimento, unânime". (TARS, AI 194185559, de 27-10-1994, 4ª Câmara, Rel. Moacir Leopoldo Haeser)
"EMENTA: EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ADMISSIBILIDADE. Execução fundada em contrato de abertura de crédito em conta corrente, ainda que acompanhado dos extratos, não constitui título executivo, por ausentes os requisitos certeza e liquidez do crédito pretendido satisfazer, importando em nulidade absoluta da execução, a teor dos arts. 586 e 618, I, do CPC. Possibilidade de argüição da nulidade via exceção de pré-executividade, porquanto esta pode ser manifestada quando faltantes as condições da ação, alem de alegável a qualquer tempo". (TARS, AI 196047088, de 08/08/1996, Quarta Câmara Cível, Rel. Cezar Tasso Gomes)
"EMBARGOS DO DEVEDOR- Execução forçada- sede própria para se opor a exceção de pré- executividade.
Ementa da redação: O processo incidente dos embargos do devedor é o meio de que dispõe o executado para defender- se contra a execução forçada, seja mediante a impugnação de sua validade, seja pela inovação de fatos ou atos jurídicos supervenientes à formação do título executivo, capazes de retirar- lhes os efeitos, e também nessa sede é que deve ser alegada a chamada exceção de pré- executividade".( In RT n.º 738, abril de 1997, p. 317)
"EXECUÇÃO- Exceção de pré- executividade- Alegação de erro na memória do cálculo- Admissibilidade da exceção, independentemente de seguro o juízo- Hipótese que diz respeito ás condições da ação- Voto vencido.
Ementa da Redação: Tendo em vista que a execução inaugura- se com a agressão patrimonial do devedor, é admissível a interposição da exceção de pré- executividade, independentemente de seguro o juízo, quando a questão, alegação de erro na memória do cálculo, disser respeito a uma das condições da ação". (AI n.º 726.098-4, 8ª Câm., julg. Em 20.8.1997, Rel. Juiz Antônio Carlos Malheiros no In RT n.º 752, junho de 1998, p. 215.
"EXECUÇÃO- Penhora- Bens situados fora da comarca, nomeados pelos devedores- Aceitação pelo juiz- Auto de penhora lavrado pelo Oficial de Justiça do próprio Juízo por onde tramita a execução- Validade- Exceção de pré- executividade- hipótese apenas quando manifesta a inexistência de título executivo, vedada sua utilização para discussão do crédito em si mesmo- Doutrina- Agravo impróvido- decisão confirmada". AI m.º 719.545-7 ( JTACSP, vol. 165, p. 21, Oséas J. Santos, in Da Penhora).
"EXECUÇÃO- Exceção de pré- executividade- Executado que teve seu nome registrado como inadimplente após pagamento do débito- Pagamento em dobro previsto no artigo 1.531 do CC- descabimento se não comprovada a má- fé do credor".
Ementa da Redação: Admissível a oposição de exceção de pré- executividade se o executado, após pagamento do débito, teve o seu nome registrado como inadimplente, descabendo, contudo, a pena de pagamento em dobro, prevista no artigo 1.531 do CC, porque ausente a prova de má- fé do credor". Ap n.º 722.625-5, 4ª Câm. Extraordinária B., julg. em 04.09.1997, Rel. Juiz B. Franco de Godoi no IN RT n.º 750, abril de 1998, p. 286.
"PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO - TÍTULO IMPERFEITO - NULIDADE - DECLARAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA APRESENTAÇÃO DE EMBARGOS".
A argüição de nulidade da execução com base no art. 618 do estatuto processual civil, não requer a propositura de ação de embargos a execução, sendo resolvida incidentalmente. Recurso conhecido e provido."(REsp. n.º 3.079 - MG, Relator Eminente Ministro Cláudio Santos).
"A nulidade do título em que se embasa a execução pode ser argüída por simples petição, uma vez que suscetível de exame, ex offício pelo Juiz."(RT 671/187, REsp. 3.264-PR – STJ, Rel. Min. Eduardo Ribeiro.)
"NOTA DE CREDITO COMERCIAL. EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE. Títulos que não apresentam certeza e liquidez a primeira vista não ensejam processo de execução e sua argüição pode ser feita via exceção de pré-executividade. Nota de Credito Comercial, desacompanhada de histórico claro da divida, desde seu nascedouro não enseja processo de execução. Exceção de pré-executividade acolhida. Execução extinta. Agravo provido". (Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul RECURSO: AGI NÚMERO: 197112626 DATA: 30/10/1997 ORGÃO: Segunda Câmara Cível RELATOR: Marco Aurélio dos Santos Caminha ORIGEM: Gravataí.
"AGRAVO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Admite-se que o executado venha a Juízo por meio da denominada exceção de pré-executividade quando quiser discutir a qualidade do documento em que se funda a execução como titulo executivo extrajudicial". AGRAVO PROVIDO.( Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul RECURSO: AGI NÚMERO: 197220080 DATA: 11/12/1997 ORGÃO: Quinta Câmara Cível RELATOR: Márcio Borges Fortes ORIGEM: Porto Alegre).
"exceção de pré-executividade. a denominada exceção de pré-EXECUTIVDADE. construção pretoriana e não prevista expressamente em lei, tem cabimento nas hipóteses excepcionalíssimas e restritas de flagrante inexistência ou nulidade do titulo executivo, bem assim nas hipóteses referentes a flagrante falta de pressupostos processuais e/ou condições da ação. matéria relativa a prescrição, que independe de dilação probatória, pelos mesmos princípios pode e deve ser apreciada em sede de exceção de pré-executividade. prescrição intercorrente. somente após esgotadas todas as possibilidades de cobrança contra a devedora principal e que pode o estado voltar-se contra os sócios, responsáveis subsidiários (art. 135, CTN). tendo sido decretada a falência da empresa e sendo tal fato do conhecimento do estado e de ser reconhecida a prescrição intercorrente, tendo ele redirecionado a execução contra os sócios, quando já transcorridos mais de cinco anos do momento da quebra, com ciência inequívoca de que a falida não teria como honrar com o pagamento do debito. principio da "actio nata" a preservar o direito. verba honorária. a verba honorária e conseqüência do decaimento, sendo devida inclusive em sede de exceção de pré-executividade. apelação não provida. sentença confirmada em reexame necessário". ( Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - apelação e reexame necessário nº 70004046553, primeira câmara cível,, relator: des. Henrique Osvaldo Poeta Roenick, julgado em 12/06/02).
"EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Cabe o oferecimento da exceção quando alegada ausência ou nulidade do titulo e da execução, sendo as condições da ação matéria apreciável de oficio pelo magistrado. Precedentes jurisprudenciais. AGRAVOS PROVIDOS". DECISÃO : Dado provimento. Unanime.(RECURSO : AGI NUMERO : 196035695 DATA : 16/05/1996 ORGÃO : Quarta Câmara Cível RELATOR : Moacir Leopoldo Haeser ORIGEM : Porto Alegre.
"EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Cabe o oferecimento da exceção quando alegada ausência ou nulidade do titulo e da execução, sendo as condições da ação matéria apreciável de oficio pelo magistrado. Precedentes jurisprudenciais". AGRAVOS PROVIDOS.( RECURSO : AGI NUMERO : 196061485 DATA : 16/05/1996 ORGÃO : Quarta Câmara Cível RELATOR : Moacir Leopoldo Haeser ORIGEM : Porto Alegre).
Recurso especial. Efeito suspensivo. Medida cautelar inonimada. Execução. exceção de pré- executiviDade.
1.É admissível a denominada exceção de pré- executividade.
Admite- se também que se dê efeito suspensivo ao recurso especial. Uma e outra são excepcionais, dependendo do preenchimento de requisitos próprios e fundamentais.
2. o efeito suspensivo pressupõe a ocorrência dos requisitos da ação cautelar. Na ausência de um desses requisitos, o pedido não pode ser acolhido.
3. Liminar indeferida. Extinção do processo, sem julgamento do mérito". MC n.º 1.315- RJ, Relator: Ministro NILSON NAVES. In DJ de 21.09.1998, p. 00157.
Sem título executivo líquido, certo e exigível não há possibilidade de execução válida. Trata-se de condição da própria execução, o que deve ser verificado de ofício Juiz quando do recebimento da petição inicial, indeferindo-a. Se for aceita uma execução nula, sem os requisitos legais, cabível a interposição de Exceção de pré-executividade, independentemente de penhora e embargos para fulminar essa execução indevida.