1 INTRODUÇÃO
A evolução das ciências jurídicas, carreada pela ideia de desenvolvimento dos povos, gerou um processo de aumento na proteção aos direitos humanos com o passar dos tempos, alcançando esferas antes desprezadas ou desprotegidas, dentre as quais podem ser citadas como exemplos as questões ambientais, os direitos sociais e a tutela abrangente de garantia dos direitos individuais.
Nesse cenário, papel importante é exercido pela responsabilidade civil, cuja evolução se dá em favor da tutela dos direitos afetos ao ser humano, ultrapassando, pois, a antiga barreira patrimonialista de percepção das relações sociais e avançando para a noção do direito com base numa visão centrada no indivíduo.
Desse modo, entendimento mais recente acerca da responsabilidade civil orienta que o escopo da tutela dos danos, patrimoniais ou não, deve voltar-se para as vítimas, na busca de uma reparação ou compensação de alguma natureza, que venha a satisfazer ou mitigar os efeitos causados.
Da mesma forma, passou-se a tutelar a responsabilidade civil nas relações de emprego, especialmente os danos de cunho moral, e, mais recentemente, reconheceu-se o dano estético e o dano à saúde do trabalhador como espécies de danos abrangidos pelo ordenamento jurídico pátrio e cujas reparações devem ser dadas aos sujeitos eventualmente lesados.
Nesse sentido, doutrina e jurisprudência brasileiras têm, ainda que timidamente, buscado analisar um instituto distinto, chamado dano ao projeto de vida ou simplesmente dano existencial, cuja incidência se dá, dentre outros casos, nas relações intersubjetivas, com destaque às de vinculação empregatícia, e com efeitos talvez mais nocivos que os oriundos do próprio dano moral stricto sensu.
Como se sabe, o ordenamento jurídico brasileiro insere a dignidade da pessoa humana como fundamento da República, como consta no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, e, dentro do abrangente entendimento do que ela significa, encontra-se o projeto de vida pessoal do indivíduo e sua vida de relação.
É certo, por um lado, que a vida na sociedade atual impõe algumas limitações ao desfrute do convívio familiar, de praticar com mais frequência atividades prazerosas etc., por razões diversas, mas ao passo que é imposta uma limitação mais severa devido a atos ilícitos ou simplesmente injustos que causem doença profissional, encontra-se aí um caso de dano indenizável, o dano existencial, cujos efeitos ultrapassam o momento da lesão e repercutem diretamente na vida e nos projetos pessoais traçados pelo lesado.
Serão trabalhadas as questões relacionadas às causas mais frequentes das doenças profissionais e suas consequências para o trabalhador, bem como a evolução no reconhecimento do dano existencial, desde o princípio na Itália até os dias atuais no Brasil, suas características que o tornam peculiar e a possibilidade de reparação.
2 O DANO E A RESPONSABILIDADE CIVIL
A palavra dano vem do latim dagnum, que é utilizada para significar um mal ou prejuízo causado a alguma coisa ou pessoa, que leva a uma diminuição ou depreciação e afeta seu estado. Por muito tempo, o termo foi visto com abrangência limitada às perdas patrimoniais sofridas em decorrência de um ato antijurídico cometido por outrem.
A visão patrimonialista tradicional não satisfazia plenamente o alcance propugnado pela expressão acima exposta, como se entende atualmente, pois resumia os danos a prejuízos econômicos e, com isso, não abarcava os prejuízos que não fossem materialmente calculáveis.
Tomando-o em sua visão mais ampla, Sérgio Cavalieri Filho (2004. p. 89) conceitua o dano como “a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem a liberdade etc.”.
Maria Helena Diniz (2003, p. 48) assevera que dano é “a lesão, equivalente à diminuição ou destruição, que, por causa de um certo evento, sofre uma pessoa (física ou jurídica) ou mesmo uma dada coletividade, em detrimento de sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral”.
Em mesmo sentido seguem Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona (2010, p.62), os quais definem dano como lesão a um interesse juridicamente tutelado, seja ele patrimonial ou não, causado por ação ou omissão do sujeito ofensor, incidindo não somente sobre o patrimônio palpável, mas também nos direitos da personalidade.
Tendo em vista o disposto na Constituição Federal de 1988, não haveria espaço para a ideia de dano apenas no que se refere ao patrimônio da vítima, já que assinala como fundamento da república a dignidade da pessoa humana, a qual é vinculada de forma indissociável dos direitos da personalidade, pelo que se infere que um mal causado diretamente à pessoa deve ser tutelado, tal como o é um prejuízo econômico.
Assim, os danos não ocorrem somente na esfera patrimonial das pessoas, mas também em direitos que sequer comportam quantificação econômica, tais como no dano moral puro, no dano à imagem, no dano à saúde e no dano existencial, todos exemplos de lesões à esfera extrapatrimonial, sobre as quais trata-se no presente capítulo.
A busca incessante do homem pelo equilíbrio social baseou-se sempre no princípio basilar de respeito aos direitos alheios (MEDEIROS NETO, 2012, p. 19), representada pela máxima do neminem laedere, que corresponde a um dever geral de conduta, sob o qual a ninguém se deve lesar e que Maria Celina Bodin de Moraes (2003, p. 204) considera como a base das relações sociais.
O sentimento instintivo de justiça do ser humano já seria suficiente para se buscar, após um evento lesivo, uma punição para o ofensor e uma compensação ao lesado na proporção de suas perdas. É nessa base que surge a responsabilidade civil, como uma espécie de busca pela vingança privada, com o foco inicialmente muito voltado para a pessoa do agente lesivo, sobre o qual uma punição ou pena deveria recair.
A Lei do Talião, que pregava uma resposta proporcional à ofensa perpetrada, é o grande símbolo dessa vingança privada, um método rudimentar de resolução dos conflitos sociais que surgiam, mas baseada num sentimento de justiça, pelo qual o ofensor não poderia ficar impune frente ao dano causado a outrem. A atuação estatal se limitava, inicialmente, a permitir ou proibir a vingança nos casos, passando, depois, à própria lei dispor sobre a quantia a ser indenizada na composição.
Em Roma, surge a Lex Aquilia, com o propósito de punir o causador de danos. O Estado passava a intervir nos conflitos sociais privados, fazendo o ofensor responder com seu patrimônio e obrigando a vítima a aceitar a composição proporcional à lesão, estabelecendo a culpa como o fundamento da responsabilidade, dando origem à responsabilidade extracontratual.
Desde então, a culpa sempre ocupou lugar de destaque no tocante à responsabilidade civil, notadamente em razão da sua posição como fundamento dessa última no Código de Napoleão, que veio a influenciar diversas legislações civis no mundo, inclusive na elaboração do Código Civil Brasileiro de 1916.
Por outro lado, a ideia de culpa como centro da responsabilidade civil não responde a todos os casos de danos, especialmente quando o olhar sai do ofensor e se dirige para a vítima, passando-se a observar a necessidade de reparação ao sujeito ofendido como objetivo precedente em relação à punição do causador do prejuízo.
A responsabilidade civil e a proteção aos direitos da pessoa, de uma forma geral, se expandem nos períodos que sucedem regimes políticos de exceção, tal qual uma resposta da sociedade. Em âmbito internacional, o fim da Segunda Guerra Mundial foi o estopim para a criação da Organização das Nações Unidas e a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, estabelecendo uma nova era, calcada na tutela do ser humano, assim como ocorreu com a criação da OIT, a partir do Tratado de Versalhes.
No Brasil, o fim do regime ditatorial militar na década de 1980 resultou na promulgação da Constituição Federal de 1988, a chamada Constituição cidadã, que, em seu artigo 5º e incisos V e X, atribuiu importância fundamental aos direitos da personalidade e a necessária reparação em caso de lesão. Em 2002, com o Código Civil, um capítulo foi dedicado a eles e, assim, a responsabilidade civil expandiu-se para tutelar mais amplamente os danos não patrimoniais.
Com isso, a responsabilidade civil passou a ocupar papel ainda mais relevante na proteção jurídica dos indivíduos, pois houve um alargamento de incidência das pretensões reparatórias no Judiciário, que antes timidamente eram aceitas quando referiam-se a lesões que não afetassem o patrimônio econômico do ofendido, mesmo que indiretamente.
As mudanças na vida em sociedade desde então levaram a um número maior de conflitos individuais e coletivos, expandindo, com isso, a quantidade de danos patrimoniais e especialmente morais. A proteção conferida pela Carta Magna de 1988, hoje associada ao Código Civil de 2002 e a um acesso maior ao Judiciário, proporcionou um aumento de demandas judiciais por danos de natureza moral nas últimas décadas e assim também o foi na seara trabalhista.
A função precípua da responsabilidade civil de buscar, ao máximo, a restauração do status quo ante e tentar restabelecer o equilíbrio que havia antes do dano passaram a ser reconhecidos e protegidos com maior abrangência após a Constituição de 1988, em especial no que concerne às lesões extrapatrimoniais.
3 O DANO EXISTENCIAL
3.1 Reconhecimento doutrinário e jurisprudencial
O surgimento dessa espécie de dano ocorreu na Itália, onde brotaram as ideias iniciais em meados do século XX. Nesse país, classicamente, a responsabilidade civil por danos extrapatrimoniais se dá apenas em casos expressamente tipificados na lei, acrescentados pelas reparações oriundas de práticas consideradas criminosas. Desse modo, o critério então esposado na Itália para compensação de danos imateriais é bem restrito, deixando de abranger situações em que ocorrem danos à pessoa, e, com isso, deixando-as consideravelmente desprotegidas.
Partindo desse pressuposto, entre as décadas de 1950 e 1960 passou-se a reconhecer o que foi chamado de dano à vida de relação (danno alla vita di relazione), que atingiria o indivíduo indiretamente na sua capacidade laborativa (ALMEIDA NETO, 2005, p. 68), se concretizando na diminuição da capacidade de obter rendimentos pelo trabalho.
Dessa forma, percebe-se que a noção de dano à vida de relação surgiu intimamente ligada à esfera de trabalho do ser humano, na medida em que se entendia que ofensas psicológicas ou físicas responsáveis pelo impedimento do desfrute de atividades extralaborativas, recreativas ou de lazer, seriam causadoras de dano em razão de, pela ausência das práticas citadas, a disposição e o relacionamento social do trabalhador seriam prejudicados e, em consequência disso, também seria atingida sua capacidade de ascensão na profissão ou de obter contraprestação maior.
Assim, mostrava-se patente a necessidade da repercussão econômica da lesão para que se configurasse o dano à vida de relação. Relacionando temporalmente à realidade brasileira na época, percebe-se semelhança no tratamento dado aos danos extrapatrimoniais, para os quais só eram concedidas reparações em casos de efeitos econômicos deles advindos.
A partir da década de 1970, houve um aumento no número de julgados que tratavam desse tipo de demanda na Itália, com a singularidade de se exigir a proteção da pessoa contra as ofensas que a impediam de exercer atividades que estivessem inseridas na sua rotina, sob o argumento de tutela dos direitos invioláveis da pessoa humana.
Com o passar do tempo, muito em decorrência de o tema ter ganhado terreno na academia local, viu-se uma evolução no que se entendia a seu respeito, principalmente no tocante a não mais se exigir que o dano tivesse repercussão econômica na vida da vítima. Um importante marco para tal evolução se deu com a sentença 184, de 1986, proferida pela Corte Constitucional Italiana, que reconheceu o direito de uma pessoa a receber indenização por dano à sua saúde, independente de prova de existência de dano econômico ou de conduta tipificada criminalmente e denominou tal espécie de dano biológico, dentro do qual estava inserido o dano à vida de relação.
Sob a luz da decisão 184/86, no início da década de 1990, os juristas italianos Paolo Cendon e Patrizia Ziviz foram responsáveis por diversos encontros acadêmicos e artigos científicos que abordavam o que se passou a chamar de dano existencial (SOARES, 2009, p. 43). Como resultado das discussões envolvendo essa espécie de dano, entenderam que qualquer lesão a direito fundamental de um cidadão afronta a dignidade da pessoa humana, e, portanto, configura um dano à existência desse indivíduo.
Seguindo a linha evolutiva do reconhecimento do instituto em análise, no ano 2000, a Corte de Cassação proferiu a sentença de número 7.713, na qual reconheceu o direito à indenização por dano existencial, em caso concreto ligado ao direito de família, mais especificamente ao abandono afetivo e a sua repercussão na vida do filho desprovido de carinho paterno, sobre quem se imputa o dever de tratamento digno ao menor. A partir dessa decisão, dirimiu-se a região cinzenta de interpretação pelos órgãos judiciais italianos no que toca à reparabilidade do dano existencial.
No Brasil, o tema começa a ser debatido com maior profundidade a partir de julgados recentes que reconheceram o instituto e estabeleceram um quantum indenizatório para fins de compensação da lesão sofrida pela vítima. Entretanto, há uma breve exceção de reconhecimento pela doutrina do dano existencial, que é a menção ao dano à normalidade da vida de relação, feita por Pontes de Miranda na obra “Tratado de direito privado”, datada de 1971 e, na década de 1990, Sérgio Severo também aborda o tema em obra acerca de danos extrapatrimoniais, na qual cita a inexistência de repercussão jurisprudencial à época.
Em se tratando de decisões judiciais, apenas na segunda metade da primeira década deste século XXI é que foram surgir escassos julgados no sentido de reconhecimento do dano à vida de relação, com um aumento a partir do ano de 2010. Mais especificamente na seara trabalhista, um marco importante para a elevação de demandas a esse respeito se deu com duas decisões do TST publicadas no ano de 2013, que tiveram maior repercussão com a divulgação midiática.
Numa dessas decisões, a Corte condenou o conglomerado estadunidense Walmart a pagar a quantia de 8,5 mil reais a título de danos morais e existenciais a um empregado que cumpriu horas extras acima do permitido por lei. Na outra, o TST rejeitou o esposado em recurso de uma associação sul-mato-grossense contra decisão que a condenava a pagar 25 mil reais a título de dano existencial a empregada por tê-la deixado sem férias durante nove anos.
3.2 Definição
Mas qual seria, afinal, a definição de dano existencial? A seguir, é transcrita uma conceituação que aborda importantes pontos relativos ao instituto:
O dano existencial é a lesão ao complexo de relações que auxiliam no desenvolvimento normal da personalidade do sujeito, abrangendo a ordem pessoal ou a ordem social. É uma afetação negativa, total ou parcial, permanente ou temporária, seja a uma atividade, seja a um conjunto de atividades que a vítima do dano, normalmente, tinha como incorporado ao seu cotidiano e que, em razão do efeito lesivo, precisou modificar em sua forma de realização, ou mesmo suprimir de sua rotina. (SOARES, 2009, p. 44)
Destarte, o dano existencial se configura como uma alteração prejudicial nas relações sociais da vítima, com incidência direta na rotina de afazeres que eram ou poderiam ser feitos, com repercussão consistente nos seus planos de vida e, portanto, afetando em determinado grau a sua existência.
Enquanto essa definição é centrada na lesão, Amaro Alves de Almeida Neto (2005, p. 68) entende o dano existencial como efeito de uma ofensa a qualquer um dos direitos fundamentais tutelados constitucionalmente, que venha a causar uma alteração negativa no modo de ser da vítima ou nas atividades normalmente por ele desempenhadas, sem a necessidade de repercussão econômica.
A característica principal do dano existencial é o seu efeito sobre a vida do indivíduo ofendido, de modo que frustra o projeto de vida traçado livremente por ele e que, por isso, está intimamente ligado à dignidade humana, que é atingida gravemente, ao passo que a vítima resta impedida de cumprir o plano que entendia ser o melhor para si.
Sabe-se, pois, que o dano existencial se divide em ofensas a dois grupos de interesse do ser humano, quais sejam a vida de relação e o projeto de vida. A vida de relação é a interatividade da pessoa com a coletividade, estabelecendo relacionamentos sociais com outras pessoas e integra a esfera existencial humana, muito ligada à independência do ser.
Já o projeto de vida é, por um lado, o plano que se traça calcado na razoabilidade para se atingir os objetivos a que se propõe o indivíduo, cujas principais áreas abrangidas são divididas com vistas à saúde física, espiritual, intelectual, familiar, social, financeira e profissional. Por outro lado, são as atividades que integram o cotidiano da pessoa que fazem seu projeto de vida, muito baseada no standard de tarefas ou rotina, não apenas profissionais, mas também as de lazer, esportivas e de descanso.
O subjetivismo é a característica principal do projeto de vida, já que cada pessoa tem traços peculiares de personalidade e experiência que definem as metas a serem alcançadas nas áreas anteriormente citadas. Apesar disso, é possível ter como base o projeto de um homem médio para que se caracterize o dano existencial, na busca pela aferição da proporção da ofensa na vida da vítima.
Remete-se, então, à dignidade humana, em uma de suas dimensões, pela qual são compreendidas duas das mais marcantes características dos seres humanos: a igualdade, já que somos todos iguais na condição humana, e a diferença, em razão de cada indivíduo possuir distinções em relação aos outros, de modo que não há duas pessoas com a mesma biografia.
Discute-se acerca do preenchimento do requisito do dano certo, exigido para caracterização de dano juridicamente relevante. De um lado, a perda total ou parcial do exercício de atividades rotineiras o preenche, porém, de outro, vislumbra-se um caráter de potencialidade, já abordado no título anterior quanto aos danos extrapatrimoniais.
Não se pode deixar à parte esse quesito do potencial causador de danos de uma conduta, tendo em vista que a vítima poderia ter planos de vida que nunca chegaram a concretizar-se em razão do ato lesivo. É o que se chama de perda de uma chance, pela qual não há certeza sobre o ato que seria executado, porém é certo que a vítima teve sua chance desperdiçada por conduta de outrem. Assim, entende-se possível a cumulação de dano extrapatrimonial por perda de uma chance e dano existencial decorrentes de uma mesma conduta injusta.
3.3 Efeitos
Passa-se, então, a destacar os principais efeitos decorrentes desse evento danoso, que atinge o ser humano na esfera de sua existência. De início, as lesões que causam a perda da mobilidade parecem ter efeito notadamente devastador sobre as atividades comumente executadas pela pessoa ofendida, visto que a impede de exercer uma rotina que fosse normalmente seguida ou que era planejada para o futuro.
Em que pese o maior espaço que se abriu para a locomoção de pessoas com parca mobilidade, ainda se nota que a quantidade de transtornos sofridos por indivíduos em ambientes públicos e privados é alta, além da perda, pelo menos parcial, da liberdade, em razão de passar a depender de outras pessoas para a realização de atividades do cotidiano, nos casos mais gravosos.
Em prosseguimento, há os danos que afetam as relações sociais da vítima, interferindo negativamente no convívio com a entidade familiar da qual faz parte, no relacionamento com amigos e colegas. Quanto a esse ponto, pode ser citado como exemplo o caso em que um trabalhador tem sua vida social prejudicada em razão das condições que lhe são impostas em seu emprego e que chegam a causar o fim de relacionamento amoroso ou o distanciamento da família e de amigos, certamente tendo efeitos nefastos sobre si.
Em direção similar, há os danos que causam limitações ou impedimento ao desfrute de atividades de lazer ou prazerosas para o ofendido, seja por questões físicas, como ter adquirido doença ou lesão em atividade laborativa que impeça a prática de esportes, ou por impedimento temporal, em que a pessoa, a despeito de ter determinada atividade como rotineira ou, ao menos, planejava razoavelmente tê-la, é impedido por excesso ilícito de jornada, inclusive nos finais de semana, exemplificativamente.
A despeito de haver reconhecimento como espécie autônoma de dano extrapatrimonial, da ocorrência de dano à saúde, é possível e até provável, que concomitantemente a ele, seja causado também dano existencial. O grau de ofensa, obviamente, dependerá da intensidade do dano à saúde e de quais consequências ele gerará para a vítima, mas, na maioria dos casos, a lesão à higidez de um trabalhador, por exemplo, implicará em limitações ao exercício de determinadas atividades e é nesse ponto em que pode se encontrar o dano existencial.
A doutrina francesa utiliza a expressão préjudice d´agrément para designar as lesões que impedem o ser humano de praticar atividades que considera prazerosas, que podem ser recreativas, esportivas ou sexuais. Configura-se, pois, na privação de sentimentos positivos que o indivíduo poderia (continuar a) ter, caso não tivesse sofrido o dano.
O prejuízo recreativo refere-se ao impedimento de se fazer atividades prazerosas, como determinada prática cultural, ou quando a ofensa atinge uma criança, impedindo-a de desfrutar de sua jovialidade, consubstanciada nas brincadeiras infantis, havendo quem destaque tal categoria como prejuízo juvenil.
Em sentido semelhante, o prejuízo esportivo denota a impossibilidade da prática de atividade esportiva inserida na rotina da vítima do dano, espécie que caberá a cumulação com danos patrimoniais no caso de ser a pessoa ofendida um desportista profissional.
Já o prejuízo sexual se refere à impossibilidade total ou parcial da vítima do dano, de manter relações sexuais, ofendendo não só a atividade prazerosa que será cerceada do indivíduo, mas a possibilidade de ter filhos, nas situações mais graves. Nesse caso, havendo relacionamento com a vítima, seu parceiro também é atingido pelo dano existencial, de forma indireta ou em ricochete (SEVERO, 1996, p. 155-156), pois sofre notadamente um prejuízo existencial.
Por fim, o efeito considerado mais gravoso é o da perda da expectativa de vida em variação do tempo. Nesse tipo, a vítima sofre uma limitação na quantidade de tempo que poderá viver e, portanto, ataca frontalmente o direito fundamental que serve de base para todos os outros, que é o direito à vida, bem como o direito à dignidade humana.
4. DESENVOLVIMENTO DE DOENÇA PROFISSIONAL E O SURGIMENTO DO DANO EXISTENCIAL
Doença profissional é a entidade mórbida produzida ou desencadeada pelo exercício de trabalho peculiar à determinada atividade. As ocorrências mais frequentes são a LER/DORT, cujas siglas significam, respectivamente, lesão por esforço repetitivo e distúrbios osteomusculares relacionados ao trabalho, e a surdez profissional (PAIR).
No tocante à LER/DORT, suas causas geralmente são os movimentos repetitivos e contínuos executados em atividade profissional que ocasionam a sobrecarga de nervos, músculos e tendões. Os efeitos sobre a pessoa atingida são dor, formigamento e dormência do local afetado, com o possível comprometimento das capacidades de exercer as atividades que deram causa ao surgimento dessa doença profissional, ou seja, as que eram feitas pelo trabalhador de forma repetitiva por um longo período.
Tornando-se mais gravosa, pode impedir que o indivíduo afetado consiga realizar tarefas do cotidiano, como segurar objetos, utilizar computadores pessoais ou a praticar alguma atividade desportiva que integrava sua rotina.
Percebe-se ofendida a integridade física do trabalhador que adquire tal doença a partir das atividades profissionais que exerce e, desse modo, é atingida a esfera dos direitos da personalidade do ser humano. Assim, o dano existencial se configura na alteração negativa da rotina do indivíduo, que pode tornar-se incapaz para a atividade profissional que sempre exerceu ou, ainda, ficar impossibilitado de exercer tarefas básicas do dia-a-dia, passando a necessitar de ajuda de terceiros para realizá-las.
Da mesma forma ocorre no que se refere à surdez profissional (PAIR), que relaciona-se ao ruído existente no ambiente laboral. A ausência de uso de equipamento de proteção individual (EPI) é um dos grandes motivos que geram o desenvolvimento dessa doença, mas há casos em que, mesmo a utilização do EPI não impede o a perda auditiva no trabalhador.
Inegável a alteração na vida do empregado afetado com a perda de sua audição, com a imposição lógica de várias dificuldades que, além de causar sofrimento psicológico, promoverão obrigatoriamente uma mudança nefasta no tocante às atividades exercidas pela vítima, desde o impedimento de desfrutar das músicas que o deleitavam até atividades do cotidiano, como estabelecer uma conversação com pessoas de sua proximidade afetiva.
Nesse sentido, é importante que se faça a distinção entre os danos morais stricto sensu e o dano existencial, a fim de que se satisfaça a abordagem de toda a abrangência lesiva do desenvolvimento das doenças profissionais sobre as vítimas.
O dano moral atinge o ser humano em sua esfera íntima, como um sentir (SOARES, 2009, p. 46), caracterizando-se pelo sofrimento, pela angústia ou pela dor que pode acometer a vítima, decorrente do ato lesivo protagonizado pelo ofensor. De outra banda, o dano existencial atinge a esfera externa do ser humano, em suas relações sociais, nas atividades que desempenha regularmente ou que planeja executar, e se consubstancia como uma limitação ao desenvolvimento da vida do indivíduo afetado.
Percebe-se, daí, que o dano existencial ataca diretamente a liberdade do ser humano, no momento em que o impede, inteira ou parcialmente, de manter relações sociais com outras pessoas ou quando interfere de forma negativa nas atividades que são exercidas pela vítima. O princípio da liberdade individual, como assevera Maria Celina Bodin de Moraes (2003, p. 107), se configura nas esferas da privacidade, da intimidade, do exercício da vida privada, com a livre escolha individual do que e como se pretende fazer.
Ainda no que toca aos efeitos dos danos ora em diferenciação, depreende-se que o dano moral puro é geralmente sentido mais rapidamente, tomando por base o estímulo correspondente, que é a atividade lesiva. Na maioria dos casos, essa espécie de dano se faz presente na pessoa instantaneamente, representada na humilhação sofrida, no abatimento em face de um comportamento danoso do agente causador etc.
Já o dano existencial se concretiza com o tempo. Dada a subjetividade característica dos danos extrapatrimoniais, uma mesma conduta em face de duas pessoas distintas pode gerar reações diametralmente opostas, mas, no que se refere ao dano existencial, com o passar do tempo, é possível aferir se houve prejuízo à vida de relação ou aos planos de vida do indivíduo. Apenas com o transcorrer cronológico é que se pode detectar a existência dessa espécie de dano.
A exigência dos efeitos no tempo se dá pelo requisito de alteração no standard qualitativo e quantitativo de prazer relacionado à rotina do indivíduo, razão pela qual o dano existencial, no tocante a seus efeitos, se configuraria na renúncia involuntária às atividades cotidianas de qualquer gênero, em comprometimento das próprias esferas de desenvolvimento pessoal (SOARES, 2009, p. 46).
Feita a distinção entre os institutos, é importante ressalvar que é possível a ocorrência de ambos de forma concomitante. Embora distintos, o dano existencial e o dano moral não são, de forma alguma, opostos e, portanto, há situações em que uma só conduta lesiva pode ser causadora de mais de uma espécie de dano à pessoa ofendida.
Assim devem ser entendidas as afetações das doenças profissionais, que possuem potencial para causar ao trabalhador abalos psicológicos instantâneos (dano moral) e que o atinjam de forma permanente, influenciando negativamente no seu plano de vida, impedindo-o de exercer as atividades realizadoras, bem como nas suas relações sociais com o círculo de pessoas que o circunda (dano existencial), cabendo a reparação integral do dano.
5 CONCLUSÃO
A evolução no reconhecimento do dano existencial desde meados do século XX, na Itália, até os dias atuais revela a importância da proteção à pessoa de forma ampla, refletindo-se na relação empregatícia, notadamente marcada pela desigualdade entre os sujeitos que a integram.
Desse modo, a promoção de um ambiente de trabalho saudável é, a um só tempo, direito dos trabalhadores e dever do patrão, com vistas à prevenção contra o surgimento de doenças decorrentes da atividade profissional exercida, que se insere no entendimento de dignidade humana.
Utilizando-se da ideia kantiana de que as pessoas se diferem dos objetos por possuírem dignidade, seu reflexo nas relações de emprego é a busca histórica da não coisificação do homem em seu trabalho, ou seja, da não exploração indigna da força de trabalho humana.
Nesse sentido, em formulação da Organização Internacional do Trabalho no final do século XX, surgiu a ideia da promoção do trabalho decente, que seria o labor em condições de liberdade, segurança e com capacidade para prover ao trabalhador uma existência digna. Assim, estaria ele inserido dentro do que se entende por trabalho decente, com respeito à dignidade do trabalhador, na esfera de sua existência.
Daí implicaria a responsabilidade vinculada ao empregador de fornecer condições dignas aos seus empregados, não somente com relação ao ambiente de labor, mas também à vida que eles levam fora da empresa. A interferência das obrigações profissionais na vida pessoal de um indivíduo não pode tomar proporções que venham a causar danos e eventuais efeitos negativos que podem ter caráter permanente e afetar de modo negativo o desenrolar próprio do indivíduo.
Como descrito alhures, a dimensão existencial do ser humano é dividida metodologicamente em projeto de vida e vida de relação. As situações de dano existencial afetam prejudicialmente essas projeções do indivíduo, importando na frustração de um plano de vida, consubstanciado nas atividades que se tem prazer em praticar, chamadas de realizadoras, ou impedindo a realização pessoal construída com base nos critérios de razoabilidade.
Além disso, podem interferir negativamente nas relações sociais, impondo a quebra de determinada relação sem a voluntariedade da parte, que, por sua vez, acaba impedida de mantê-la por motivos que lhe são impostos.
O dano existencial diferencia-se do dano moral stricto sensu na medida em que esse último atinge o ser humano em seu âmbito interior, causando-lhe dor, angústia ou humilhação, ao passo que o dano existencial ataca a esfera exterior do indivíduo, gerando prejuízo à sua vida externa, nas relações prejudicadas, nos projetos forçadamente abortados ou nas atividades realizadoras que deixam de fazer parte da rotina da vítima. Mas não só por isso.
Outra diferenciação que é feita entre as duas espécies de danos extrapatrimoniais acima citadas é com relação ao tempo que é necessário para que a vítima sinta os efeitos do dano a ela causado. No dano moral puro, em regra, a ofensa é sentida quase que imediatamente após a consecução da conduta lesiva, enquanto que o dano à existência só pode ser percebido com o passar do tempo, já que se caracteriza pela alteração no standard de atividades praticadas ou de relações sociais mantidas, bem como no projeto de vida elaborado pela pessoa atingida.
Assim, o desenvolvimento de doença profissional, como a LER/DORT e a perda auditiva (PAIR), é causa geradora de dano existencial, em razão de afetar negativamente a vida que o trabalhador leva fora do ambiente laboral, sendo perfeitamente cabível o pleito reparatório, haja vista a previsão constitucional consubstanciada no artigo 5º, incisos V e X, e no artigo 927 do Código Civil Brasileiro, do qual emana o princípio da reparação integra l dos danos.
Posto isso, conclui-se o presente trabalho sobre a análise dessa espécie de dano pessoal relativamente recente no Brasil, com a consciência de que o tema deve ser mais explorado pela doutrina, já que há um aumento no número de demandas judiciais pleiteando indenização pela ocorrência de dano existencial, especialmente na seara trabalhista. Ao fazê-lo, é necessário que se volte o olhar para o ser humano, sob a ótica de sua dignidade, ultrapassando, com isso, questões meramente patrimoniais e econômicas, e chegando à tutela do homem naquilo que há em si como essência, a sua própria existência.
1 INTRODUÇÃO
A evolução das ciências jurídicas, carreada pela ideia de desenvolvimento dos povos, gerou um processo de aumento na proteção aos direitos humanos com o passar dos tempos, alcançando esferas antes desprezadas ou desprotegidas, dentre as quais podem ser citadas como exemplos as questões ambientais, os direitos sociais e a tutela abrangente de garantia dos direitos individuais.
Nesse cenário, papel importante é exercido pela responsabilidade civil, cuja evolução se dá em favor da tutela dos direitos afetos ao ser humano, ultrapassando, pois, a antiga barreira patrimonialista de percepção das relações sociais e avançando para a noção do direito com base numa visão centrada no indivíduo.
Desse modo, entendimento mais recente acerca da responsabilidade civil orienta que o escopo da tutela dos danos, patrimoniais ou não, deve voltar-se para as vítimas, na busca de uma reparação ou compensação de alguma natureza, que venha a satisfazer ou mitigar os efeitos causados.
Da mesma forma, passou-se a tutelar a responsabilidade civil nas relações de emprego, especialmente os danos de cunho moral, e, mais recentemente, reconheceu-se o dano estético e o dano à saúde do trabalhador como espécies de danos abrangidos pelo ordenamento jurídico pátrio e cujas reparações devem ser dadas aos sujeitos eventualmente lesados.
Nesse sentido, doutrina e jurisprudência brasileiras têm, ainda que timidamente, buscado analisar um instituto distinto, chamado dano ao projeto de vida ou simplesmente dano existencial, cuja incidência se dá, dentre outros casos, nas relações intersubjetivas, com destaque às de vinculação empregatícia, e com efeitos talvez mais nocivos que os oriundos do próprio dano moral stricto sensu.
Como se sabe, o ordenamento jurídico brasileiro insere a dignidade da pessoa humana como fundamento da República, como consta no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, e, dentro do abrangente entendimento do que ela significa, encontra-se o projeto de vida pessoal do indivíduo e sua vida de relação.
É certo, por um lado, que a vida na sociedade atual impõe algumas limitações ao desfrute do convívio familiar, de praticar com mais frequência atividades prazerosas etc., por razões diversas, mas ao passo que é imposta uma limitação mais severa devido a atos ilícitos ou simplesmente injustos que causem doença profissional, encontra-se aí um caso de dano indenizável, o dano existencial, cujos efeitos ultrapassam o momento da lesão e repercutem diretamente na vida e nos projetos pessoais traçados pelo lesado.
Serão trabalhadas as questões relacionadas às causas mais frequentes das doenças profissionais e suas consequências para o trabalhador, bem como a evolução no reconhecimento do dano existencial, desde o princípio na Itália até os dias atuais no Brasil, suas características que o tornam peculiar e a possibilidade de reparação.
2 O DANO E A RESPONSABILIDADE CIVIL
A palavra dano vem do latim dagnum, que é utilizada para significar um mal ou prejuízo causado a alguma coisa ou pessoa, que leva a uma diminuição ou depreciação e afeta seu estado. Por muito tempo, o termo foi visto com abrangência limitada às perdas patrimoniais sofridas em decorrência de um ato antijurídico cometido por outrem.
A visão patrimonialista tradicional não satisfazia plenamente o alcance propugnado pela expressão acima exposta, como se entende atualmente, pois resumia os danos a prejuízos econômicos e, com isso, não abarcava os prejuízos que não fossem materialmente calculáveis.
Tomando-o em sua visão mais ampla, Sérgio Cavalieri Filho (2004. p. 89) conceitua o dano como “a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem a liberdade etc.”.
Maria Helena Diniz (2003, p. 48) assevera que dano é “a lesão, equivalente à diminuição ou destruição, que, por causa de um certo evento, sofre uma pessoa (física ou jurídica) ou mesmo uma dada coletividade, em detrimento de sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral”.
Em mesmo sentido seguem Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona (2010, p.62), os quais definem dano como lesão a um interesse juridicamente tutelado, seja ele patrimonial ou não, causado por ação ou omissão do sujeito ofensor, incidindo não somente sobre o patrimônio palpável, mas também nos direitos da personalidade.
Tendo em vista o disposto na Constituição Federal de 1988, não haveria espaço para a ideia de dano apenas no que se refere ao patrimônio da vítima, já que assinala como fundamento da república a dignidade da pessoa humana, a qual é vinculada de forma indissociável dos direitos da personalidade, pelo que se infere que um mal causado diretamente à pessoa deve ser tutelado, tal como o é um prejuízo econômico.
Assim, os danos não ocorrem somente na esfera patrimonial das pessoas, mas também em direitos que sequer comportam quantificação econômica, tais como no dano moral puro, no dano à imagem, no dano à saúde e no dano existencial, todos exemplos de lesões à esfera extrapatrimonial, sobre as quais trata-se no presente capítulo.
A busca incessante do homem pelo equilíbrio social baseou-se sempre no princípio basilar de respeito aos direitos alheios (MEDEIROS NETO, 2012, p. 19), representada pela máxima do neminem laedere, que corresponde a um dever geral de conduta, sob o qual a ninguém se deve lesar e que Maria Celina Bodin de Moraes (2003, p. 204) considera como a base das relações sociais.
O sentimento instintivo de justiça do ser humano já seria suficiente para se buscar, após um evento lesivo, uma punição para o ofensor e uma compensação ao lesado na proporção de suas perdas. É nessa base que surge a responsabilidade civil, como uma espécie de busca pela vingança privada, com o foco inicialmente muito voltado para a pessoa do agente lesivo, sobre o qual uma punição ou pena deveria recair.
A Lei do Talião, que pregava uma resposta proporcional à ofensa perpetrada, é o grande símbolo dessa vingança privada, um método rudimentar de resolução dos conflitos sociais que surgiam, mas baseada num sentimento de justiça, pelo qual o ofensor não poderia ficar impune frente ao dano causado a outrem. A atuação estatal se limitava, inicialmente, a permitir ou proibir a vingança nos casos, passando, depois, à própria lei dispor sobre a quantia a ser indenizada na composição.
Em Roma, surge a Lex Aquilia, com o propósito de punir o causador de danos. O Estado passava a intervir nos conflitos sociais privados, fazendo o ofensor responder com seu patrimônio e obrigando a vítima a aceitar a composição proporcional à lesão, estabelecendo a culpa como o fundamento da responsabilidade, dando origem à responsabilidade extracontratual.
Desde então, a culpa sempre ocupou lugar de destaque no tocante à responsabilidade civil, notadamente em razão da sua posição como fundamento dessa última no Código de Napoleão, que veio a influenciar diversas legislações civis no mundo, inclusive na elaboração do Código Civil Brasileiro de 1916.
Por outro lado, a ideia de culpa como centro da responsabilidade civil não responde a todos os casos de danos, especialmente quando o olhar sai do ofensor e se dirige para a vítima, passando-se a observar a necessidade de reparação ao sujeito ofendido como objetivo precedente em relação à punição do causador do prejuízo.
A responsabilidade civil e a proteção aos direitos da pessoa, de uma forma geral, se expandem nos períodos que sucedem regimes políticos de exceção, tal qual uma resposta da sociedade. Em âmbito internacional, o fim da Segunda Guerra Mundial foi o estopim para a criação da Organização das Nações Unidas e a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, estabelecendo uma nova era, calcada na tutela do ser humano, assim como ocorreu com a criação da OIT, a partir do Tratado de Versalhes.
No Brasil, o fim do regime ditatorial militar na década de 1980 resultou na promulgação da Constituição Federal de 1988, a chamada Constituição cidadã, que, em seu artigo 5º e incisos V e X, atribuiu importância fundamental aos direitos da personalidade e a necessária reparação em caso de lesão. Em 2002, com o Código Civil, um capítulo foi dedicado a eles e, assim, a responsabilidade civil expandiu-se para tutelar mais amplamente os danos não patrimoniais.
Com isso, a responsabilidade civil passou a ocupar papel ainda mais relevante na proteção jurídica dos indivíduos, pois houve um alargamento de incidência das pretensões reparatórias no Judiciário, que antes timidamente eram aceitas quando referiam-se a lesões que não afetassem o patrimônio econômico do ofendido, mesmo que indiretamente.
As mudanças na vida em sociedade desde então levaram a um número maior de conflitos individuais e coletivos, expandindo, com isso, a quantidade de danos patrimoniais e especialmente morais. A proteção conferida pela Carta Magna de 1988, hoje associada ao Código Civil de 2002 e a um acesso maior ao Judiciário, proporcionou um aumento de demandas judiciais por danos de natureza moral nas últimas décadas e assim também o foi na seara trabalhista.
A função precípua da responsabilidade civil de buscar, ao máximo, a restauração do status quo ante e tentar restabelecer o equilíbrio que havia antes do dano passaram a ser reconhecidos e protegidos com maior abrangência após a Constituição de 1988, em especial no que concerne às lesões extrapatrimoniais.
3 O DANO EXISTENCIAL
3.1 Reconhecimento doutrinário e jurisprudencial
O surgimento dessa espécie de dano ocorreu na Itália, onde brotaram as ideias iniciais em meados do século XX. Nesse país, classicamente, a responsabilidade civil por danos extrapatrimoniais se dá apenas em casos expressamente tipificados na lei, acrescentados pelas reparações oriundas de práticas consideradas criminosas. Desse modo, o critério então esposado na Itália para compensação de danos imateriais é bem restrito, deixando de abranger situações em que ocorrem danos à pessoa, e, com isso, deixando-as consideravelmente desprotegidas.
Partindo desse pressuposto, entre as décadas de 1950 e 1960 passou-se a reconhecer o que foi chamado de dano à vida de relação (danno alla vita di relazione), que atingiria o indivíduo indiretamente na sua capacidade laborativa (ALMEIDA NETO, 2005, p. 68), se concretizando na diminuição da capacidade de obter rendimentos pelo trabalho.
Dessa forma, percebe-se que a noção de dano à vida de relação surgiu intimamente ligada à esfera de trabalho do ser humano, na medida em que se entendia que ofensas psicológicas ou físicas responsáveis pelo impedimento do desfrute de atividades extralaborativas, recreativas ou de lazer, seriam causadoras de dano em razão de, pela ausência das práticas citadas, a disposição e o relacionamento social do trabalhador seriam prejudicados e, em consequência disso, também seria atingida sua capacidade de ascensão na profissão ou de obter contraprestação maior.
Assim, mostrava-se patente a necessidade da repercussão econômica da lesão para que se configurasse o dano à vida de relação. Relacionando temporalmente à realidade brasileira na época, percebe-se semelhança no tratamento dado aos danos extrapatrimoniais, para os quais só eram concedidas reparações em casos de efeitos econômicos deles advindos.
A partir da década de 1970, houve um aumento no número de julgados que tratavam desse tipo de demanda na Itália, com a singularidade de se exigir a proteção da pessoa contra as ofensas que a impediam de exercer atividades que estivessem inseridas na sua rotina, sob o argumento de tutela dos direitos invioláveis da pessoa humana.
Com o passar do tempo, muito em decorrência de o tema ter ganhado terreno na academia local, viu-se uma evolução no que se entendia a seu respeito, principalmente no tocante a não mais se exigir que o dano tivesse repercussão econômica na vida da vítima. Um importante marco para tal evolução se deu com a sentença 184, de 1986, proferida pela Corte Constitucional Italiana, que reconheceu o direito de uma pessoa a receber indenização por dano à sua saúde, independente de prova de existência de dano econômico ou de conduta tipificada criminalmente e denominou tal espécie de dano biológico, dentro do qual estava inserido o dano à vida de relação.
Sob a luz da decisão 184/86, no início da década de 1990, os juristas italianos Paolo Cendon e Patrizia Ziviz foram responsáveis por diversos encontros acadêmicos e artigos científicos que abordavam o que se passou a chamar de dano existencial (SOARES, 2009, p. 43). Como resultado das discussões envolvendo essa espécie de dano, entenderam que qualquer lesão a direito fundamental de um cidadão afronta a dignidade da pessoa humana, e, portanto, configura um dano à existência desse indivíduo.
Seguindo a linha evolutiva do reconhecimento do instituto em análise, no ano 2000, a Corte de Cassação proferiu a sentença de número 7.713, na qual reconheceu o direito à indenização por dano existencial, em caso concreto ligado ao direito de família, mais especificamente ao abandono afetivo e a sua repercussão na vida do filho desprovido de carinho paterno, sobre quem se imputa o dever de tratamento digno ao menor. A partir dessa decisão, dirimiu-se a região cinzenta de interpretação pelos órgãos judiciais italianos no que toca à reparabilidade do dano existencial.
No Brasil, o tema começa a ser debatido com maior profundidade a partir de julgados recentes que reconheceram o instituto e estabeleceram um quantum indenizatório para fins de compensação da lesão sofrida pela vítima. Entretanto, há uma breve exceção de reconhecimento pela doutrina do dano existencial, que é a menção ao dano à normalidade da vida de relação, feita por Pontes de Miranda na obra “Tratado de direito privado”, datada de 1971 e, na década de 1990, Sérgio Severo também aborda o tema em obra acerca de danos extrapatrimoniais, na qual cita a inexistência de repercussão jurisprudencial à época.
Em se tratando de decisões judiciais, apenas na segunda metade da primeira década deste século XXI é que foram surgir escassos julgados no sentido de reconhecimento do dano à vida de relação, com um aumento a partir do ano de 2010. Mais especificamente na seara trabalhista, um marco importante para a elevação de demandas a esse respeito se deu com duas decisões do TST publicadas no ano de 2013, que tiveram maior repercussão com a divulgação midiática.
Numa dessas decisões, a Corte condenou o conglomerado estadunidense Walmart a pagar a quantia de 8,5 mil reais a título de danos morais e existenciais a um empregado que cumpriu horas extras acima do permitido por lei. Na outra, o TST rejeitou o esposado em recurso de uma associação sul-mato-grossense contra decisão que a condenava a pagar 25 mil reais a título de dano existencial a empregada por tê-la deixado sem férias durante nove anos.
3.2 Definição
Mas qual seria, afinal, a definição de dano existencial? A seguir, é transcrita uma conceituação que aborda importantes pontos relativos ao instituto:
O dano existencial é a lesão ao complexo de relações que auxiliam no desenvolvimento normal da personalidade do sujeito, abrangendo a ordem pessoal ou a ordem social. É uma afetação negativa, total ou parcial, permanente ou temporária, seja a uma atividade, seja a um conjunto de atividades que a vítima do dano, normalmente, tinha como incorporado ao seu cotidiano e que, em razão do efeito lesivo, precisou modificar em sua forma de realização, ou mesmo suprimir de sua rotina. (SOARES, 2009, p. 44)
Destarte, o dano existencial se configura como uma alteração prejudicial nas relações sociais da vítima, com incidência direta na rotina de afazeres que eram ou poderiam ser feitos, com repercussão consistente nos seus planos de vida e, portanto, afetando em determinado grau a sua existência.
Enquanto essa definição é centrada na lesão, Amaro Alves de Almeida Neto (2005, p. 68) entende o dano existencial como efeito de uma ofensa a qualquer um dos direitos fundamentais tutelados constitucionalmente, que venha a causar uma alteração negativa no modo de ser da vítima ou nas atividades normalmente por ele desempenhadas, sem a necessidade de repercussão econômica.
A característica principal do dano existencial é o seu efeito sobre a vida do indivíduo ofendido, de modo que frustra o projeto de vida traçado livremente por ele e que, por isso, está intimamente ligado à dignidade humana, que é atingida gravemente, ao passo que a vítima resta impedida de cumprir o plano que entendia ser o melhor para si.
Sabe-se, pois, que o dano existencial se divide em ofensas a dois grupos de interesse do ser humano, quais sejam a vida de relação e o projeto de vida. A vida de relação é a interatividade da pessoa com a coletividade, estabelecendo relacionamentos sociais com outras pessoas e integra a esfera existencial humana, muito ligada à independência do ser.
Já o projeto de vida é, por um lado, o plano que se traça calcado na razoabilidade para se atingir os objetivos a que se propõe o indivíduo, cujas principais áreas abrangidas são divididas com vistas à saúde física, espiritual, intelectual, familiar, social, financeira e profissional. Por outro lado, são as atividades que integram o cotidiano da pessoa que fazem seu projeto de vida, muito baseada no standard de tarefas ou rotina, não apenas profissionais, mas também as de lazer, esportivas e de descanso.
O subjetivismo é a característica principal do projeto de vida, já que cada pessoa tem traços peculiares de personalidade e experiência que definem as metas a serem alcançadas nas áreas anteriormente citadas. Apesar disso, é possível ter como base o projeto de um homem médio para que se caracterize o dano existencial, na busca pela aferição da proporção da ofensa na vida da vítima.
Remete-se, então, à dignidade humana, em uma de suas dimensões, pela qual são compreendidas duas das mais marcantes características dos seres humanos: a igualdade, já que somos todos iguais na condição humana, e a diferença, em razão de cada indivíduo possuir distinções em relação aos outros, de modo que não há duas pessoas com a mesma biografia.
Discute-se acerca do preenchimento do requisito do dano certo, exigido para caracterização de dano juridicamente relevante. De um lado, a perda total ou parcial do exercício de atividades rotineiras o preenche, porém, de outro, vislumbra-se um caráter de potencialidade, já abordado no título anterior quanto aos danos extrapatrimoniais.
Não se pode deixar à parte esse quesito do potencial causador de danos de uma conduta, tendo em vista que a vítima poderia ter planos de vida que nunca chegaram a concretizar-se em razão do ato lesivo. É o que se chama de perda de uma chance, pela qual não há certeza sobre o ato que seria executado, porém é certo que a vítima teve sua chance desperdiçada por conduta de outrem. Assim, entende-se possível a cumulação de dano extrapatrimonial por perda de uma chance e dano existencial decorrentes de uma mesma conduta injusta.
3.3 Efeitos
Passa-se, então, a destacar os principais efeitos decorrentes desse evento danoso, que atinge o ser humano na esfera de sua existência. De início, as lesões que causam a perda da mobilidade parecem ter efeito notadamente devastador sobre as atividades comumente executadas pela pessoa ofendida, visto que a impede de exercer uma rotina que fosse normalmente seguida ou que era planejada para o futuro.
Em que pese o maior espaço que se abriu para a locomoção de pessoas com parca mobilidade, ainda se nota que a quantidade de transtornos sofridos por indivíduos em ambientes públicos e privados é alta, além da perda, pelo menos parcial, da liberdade, em razão de passar a depender de outras pessoas para a realização de atividades do cotidiano, nos casos mais gravosos.
Em prosseguimento, há os danos que afetam as relações sociais da vítima, interferindo negativamente no convívio com a entidade familiar da qual faz parte, no relacionamento com amigos e colegas. Quanto a esse ponto, pode ser citado como exemplo o caso em que um trabalhador tem sua vida social prejudicada em razão das condições que lhe são impostas em seu emprego e que chegam a causar o fim de relacionamento amoroso ou o distanciamento da família e de amigos, certamente tendo efeitos nefastos sobre si.
Em direção similar, há os danos que causam limitações ou impedimento ao desfrute de atividades de lazer ou prazerosas para o ofendido, seja por questões físicas, como ter adquirido doença ou lesão em atividade laborativa que impeça a prática de esportes, ou por impedimento temporal, em que a pessoa, a despeito de ter determinada atividade como rotineira ou, ao menos, planejava razoavelmente tê-la, é impedido por excesso ilícito de jornada, inclusive nos finais de semana, exemplificativamente.
A despeito de haver reconhecimento como espécie autônoma de dano extrapatrimonial, da ocorrência de dano à saúde, é possível e até provável, que concomitantemente a ele, seja causado também dano existencial. O grau de ofensa, obviamente, dependerá da intensidade do dano à saúde e de quais consequências ele gerará para a vítima, mas, na maioria dos casos, a lesão à higidez de um trabalhador, por exemplo, implicará em limitações ao exercício de determinadas atividades e é nesse ponto em que pode se encontrar o dano existencial.
A doutrina francesa utiliza a expressão préjudice d´agrément para designar as lesões que impedem o ser humano de praticar atividades que considera prazerosas, que podem ser recreativas, esportivas ou sexuais. Configura-se, pois, na privação de sentimentos positivos que o indivíduo poderia (continuar a) ter, caso não tivesse sofrido o dano.
O prejuízo recreativo refere-se ao impedimento de se fazer atividades prazerosas, como determinada prática cultural, ou quando a ofensa atinge uma criança, impedindo-a de desfrutar de sua jovialidade, consubstanciada nas brincadeiras infantis, havendo quem destaque tal categoria como prejuízo juvenil.
Em sentido semelhante, o prejuízo esportivo denota a impossibilidade da prática de atividade esportiva inserida na rotina da vítima do dano, espécie que caberá a cumulação com danos patrimoniais no caso de ser a pessoa ofendida um desportista profissional.
Já o prejuízo sexual se refere à impossibilidade total ou parcial da vítima do dano, de manter relações sexuais, ofendendo não só a atividade prazerosa que será cerceada do indivíduo, mas a possibilidade de ter filhos, nas situações mais graves. Nesse caso, havendo relacionamento com a vítima, seu parceiro também é atingido pelo dano existencial, de forma indireta ou em ricochete (SEVERO, 1996, p. 155-156), pois sofre notadamente um prejuízo existencial.
Por fim, o efeito considerado mais gravoso é o da perda da expectativa de vida em variação do tempo. Nesse tipo, a vítima sofre uma limitação na quantidade de tempo que poderá viver e, portanto, ataca frontalmente o direito fundamental que serve de base para todos os outros, que é o direito à vida, bem como o direito à dignidade humana.
4. DESENVOLVIMENTO DE DOENÇA PROFISSIONAL E O SURGIMENTO DO DANO EXISTENCIAL
Doença profissional é a entidade mórbida produzida ou desencadeada pelo exercício de trabalho peculiar à determinada atividade. As ocorrências mais frequentes são a LER/DORT, cujas siglas significam, respectivamente, lesão por esforço repetitivo e distúrbios osteomusculares relacionados ao trabalho, e a surdez profissional (PAIR).
No tocante à LER/DORT, suas causas geralmente são os movimentos repetitivos e contínuos executados em atividade profissional que ocasionam a sobrecarga de nervos, músculos e tendões. Os efeitos sobre a pessoa atingida são dor, formigamento e dormência do local afetado, com o possível comprometimento das capacidades de exercer as atividades que deram causa ao surgimento dessa doença profissional, ou seja, as que eram feitas pelo trabalhador de forma repetitiva por um longo período.
Tornando-se mais gravosa, pode impedir que o indivíduo afetado consiga realizar tarefas do cotidiano, como segurar objetos, utilizar computadores pessoais ou a praticar alguma atividade desportiva que integrava sua rotina.
Percebe-se ofendida a integridade física do trabalhador que adquire tal doença a partir das atividades profissionais que exerce e, desse modo, é atingida a esfera dos direitos da personalidade do ser humano. Assim, o dano existencial se configura na alteração negativa da rotina do indivíduo, que pode tornar-se incapaz para a atividade profissional que sempre exerceu ou, ainda, ficar impossibilitado de exercer tarefas básicas do dia-a-dia, passando a necessitar de ajuda de terceiros para realizá-las.
Da mesma forma ocorre no que se refere à surdez profissional (PAIR), que relaciona-se ao ruído existente no ambiente laboral. A ausência de uso de equipamento de proteção individual (EPI) é um dos grandes motivos que geram o desenvolvimento dessa doença, mas há casos em que, mesmo a utilização do EPI não impede o a perda auditiva no trabalhador.
Inegável a alteração na vida do empregado afetado com a perda de sua audição, com a imposição lógica de várias dificuldades que, além de causar sofrimento psicológico, promoverão obrigatoriamente uma mudança nefasta no tocante às atividades exercidas pela vítima, desde o impedimento de desfrutar das músicas que o deleitavam até atividades do cotidiano, como estabelecer uma conversação com pessoas de sua proximidade afetiva.
Nesse sentido, é importante que se faça a distinção entre os danos morais stricto sensu e o dano existencial, a fim de que se satisfaça a abordagem de toda a abrangência lesiva do desenvolvimento das doenças profissionais sobre as vítimas.
O dano moral atinge o ser humano em sua esfera íntima, como um sentir (SOARES, 2009, p. 46), caracterizando-se pelo sofrimento, pela angústia ou pela dor que pode acometer a vítima, decorrente do ato lesivo protagonizado pelo ofensor. De outra banda, o dano existencial atinge a esfera externa do ser humano, em suas relações sociais, nas atividades que desempenha regularmente ou que planeja executar, e se consubstancia como uma limitação ao desenvolvimento da vida do indivíduo afetado.
Percebe-se, daí, que o dano existencial ataca diretamente a liberdade do ser humano, no momento em que o impede, inteira ou parcialmente, de manter relações sociais com outras pessoas ou quando interfere de forma negativa nas atividades que são exercidas pela vítima. O princípio da liberdade individual, como assevera Maria Celina Bodin de Moraes (2003, p. 107), se configura nas esferas da privacidade, da intimidade, do exercício da vida privada, com a livre escolha individual do que e como se pretende fazer.
Ainda no que toca aos efeitos dos danos ora em diferenciação, depreende-se que o dano moral puro é geralmente sentido mais rapidamente, tomando por base o estímulo correspondente, que é a atividade lesiva. Na maioria dos casos, essa espécie de dano se faz presente na pessoa instantaneamente, representada na humilhação sofrida, no abatimento em face de um comportamento danoso do agente causador etc.
Já o dano existencial se concretiza com o tempo. Dada a subjetividade característica dos danos extrapatrimoniais, uma mesma conduta em face de duas pessoas distintas pode gerar reações diametralmente opostas, mas, no que se refere ao dano existencial, com o passar do tempo, é possível aferir se houve prejuízo à vida de relação ou aos planos de vida do indivíduo. Apenas com o transcorrer cronológico é que se pode detectar a existência dessa espécie de dano.
A exigência dos efeitos no tempo se dá pelo requisito de alteração no standard qualitativo e quantitativo de prazer relacionado à rotina do indivíduo, razão pela qual o dano existencial, no tocante a seus efeitos, se configuraria na renúncia involuntária às atividades cotidianas de qualquer gênero, em comprometimento das próprias esferas de desenvolvimento pessoal (SOARES, 2009, p. 46).
Feita a distinção entre os institutos, é importante ressalvar que é possível a ocorrência de ambos de forma concomitante. Embora distintos, o dano existencial e o dano moral não são, de forma alguma, opostos e, portanto, há situações em que uma só conduta lesiva pode ser causadora de mais de uma espécie de dano à pessoa ofendida.
Assim devem ser entendidas as afetações das doenças profissionais, que possuem potencial para causar ao trabalhador abalos psicológicos instantâneos (dano moral) e que o atinjam de forma permanente, influenciando negativamente no seu plano de vida, impedindo-o de exercer as atividades realizadoras, bem como nas suas relações sociais com o círculo de pessoas que o circunda (dano existencial), cabendo a reparação integral do dano.
5 CONCLUSÃO
A evolução no reconhecimento do dano existencial desde meados do século XX, na Itália, até os dias atuais revela a importância da proteção à pessoa de forma ampla, refletindo-se na relação empregatícia, notadamente marcada pela desigualdade entre os sujeitos que a integram.
Desse modo, a promoção de um ambiente de trabalho saudável é, a um só tempo, direito dos trabalhadores e dever do patrão, com vistas à prevenção contra o surgimento de doenças decorrentes da atividade profissional exercida, que se insere no entendimento de dignidade humana.
Utilizando-se da ideia kantiana de que as pessoas se diferem dos objetos por possuírem dignidade, seu reflexo nas relações de emprego é a busca histórica da não coisificação do homem em seu trabalho, ou seja, da não exploração indigna da força de trabalho humana.
Nesse sentido, em formulação da Organização Internacional do Trabalho no final do século XX, surgiu a ideia da promoção do trabalho decente, que seria o labor em condições de liberdade, segurança e com capacidade para prover ao trabalhador uma existência digna. Assim, estaria ele inserido dentro do que se entende por trabalho decente, com respeito à dignidade do trabalhador, na esfera de sua existência.
Daí implicaria a responsabilidade vinculada ao empregador de fornecer condições dignas aos seus empregados, não somente com relação ao ambiente de labor, mas também à vida que eles levam fora da empresa. A interferência das obrigações profissionais na vida pessoal de um indivíduo não pode tomar proporções que venham a causar danos e eventuais efeitos negativos que podem ter caráter permanente e afetar de modo negativo o desenrolar próprio do indivíduo.
Como descrito alhures, a dimensão existencial do ser humano é dividida metodologicamente em projeto de vida e vida de relação. As situações de dano existencial afetam prejudicialmente essas projeções do indivíduo, importando na frustração de um plano de vida, consubstanciado nas atividades que se tem prazer em praticar, chamadas de realizadoras, ou impedindo a realização pessoal construída com base nos critérios de razoabilidade.
Além disso, podem interferir negativamente nas relações sociais, impondo a quebra de determinada relação sem a voluntariedade da parte, que, por sua vez, acaba impedida de mantê-la por motivos que lhe são impostos.
O dano existencial diferencia-se do dano moral stricto sensu na medida em que esse último atinge o ser humano em seu âmbito interior, causando-lhe dor, angústia ou humilhação, ao passo que o dano existencial ataca a esfera exterior do indivíduo, gerando prejuízo à sua vida externa, nas relações prejudicadas, nos projetos forçadamente abortados ou nas atividades realizadoras que deixam de fazer parte da rotina da vítima. Mas não só por isso.
Outra diferenciação que é feita entre as duas espécies de danos extrapatrimoniais acima citadas é com relação ao tempo que é necessário para que a vítima sinta os efeitos do dano a ela causado. No dano moral puro, em regra, a ofensa é sentida quase que imediatamente após a consecução da conduta lesiva, enquanto que o dano à existência só pode ser percebido com o passar do tempo, já que se caracteriza pela alteração no standard de atividades praticadas ou de relações sociais mantidas, bem como no projeto de vida elaborado pela pessoa atingida.
Assim, o desenvolvimento de doença profissional, como a LER/DORT e a perda auditiva (PAIR), é causa geradora de dano existencial, em razão de afetar negativamente a vida que o trabalhador leva fora do ambiente laboral, sendo perfeitamente cabível o pleito reparatório, haja vista a previsão constitucional consubstanciada no artigo 5º, incisos V e X, e no artigo 927 do Código Civil Brasileiro, do qual emana o princípio da reparação integra l dos danos.
Posto isso, conclui-se o presente trabalho sobre a análise dessa espécie de dano pessoal relativamente recente no Brasil, com a consciência de que o tema deve ser mais explorado pela doutrina, já que há um aumento no número de demandas judiciais pleiteando indenização pela ocorrência de dano existencial, especialmente na seara trabalhista. Ao fazê-lo, é necessário que se volte o olhar para o ser humano, sob a ótica de sua dignidade, ultrapassando, com isso, questões meramente patrimoniais e econômicas, e chegando à tutela do homem naquilo que há em si como essência, a sua própria existência.
REFERÊNCIAS
ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 6, n. 24, mês out/dez, 2005.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. AIRR n. 2125-29.2010.5.04.0203. WMS Supermercados do Brasil Ltda. e Cristiano Câmara de Oliveira. Relator: Desembargador José Roberto Freire Pimenta. 02 de outubro de 2013.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n.º 727-76.2011.5.24.0002. CASSEMS e Margaret Flores Nunes Viana. Relator: Ministro Hugo Carlos Scheuermann. 06 de setembro de 2013.
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. v.7, 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
GAGLIANO,Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
MEDEIROS NETO, Xisto Tiago de. Dano moral coletivo. 3. ed. São Paulo: LTr, 2012.
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
SEVERO, Sérgio. Os danos extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996.
SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.