I – A PUNIBILIDADE E AS CONDIÇÕES OBJETIVAS DE PUNIBILIDADE
Sabe-se que a prática de um fato definido na lei como crime traz consigo a punibilidade, aplicando-se uma pena que lhe é cominada em abstrato na norma penal.
Sendo assim a punibilidade não é considerada, e nem pode ser, elemento do crime, mas a sua consequência jurídica, devendo ser aplicada a sanção quando se verificar que houve o crime e a conduta do agente foi culpável.
Já que com a prática do crime, o direito de punir do Estado torna-se concreto, surge a punibilidade, que é a possibilidade jurídica de imposição de uma sanção, como ensinava Francesco Antolisei.
Por sua vez, a possibilidade jurídica da aplicação da sanção penal pode estar subordinada a eventuais causas extrínsecas ao fato delituoso. São as chamadas condições objetivas de punibilidade. Tais causas não se situam no dolo, elemento do tipo, situando-se fora do fato cometido pelo sujeito.
É certo que Francisco de Assis Toledo discorreu que ¨como as denominadas condições de punibilidade não são, em geral, alcançadas pelo dolo ou pela culpabilidade do agente, para os autores que as fazem abranger o evento danoso, como é o caso de Nelson Hungria, quanto ao crime culposo, fica muito difícil, nessa e noutras hipóteses, evitar a intromissão no sistema penal, que tem por base o principio da culpabilidade, de uma responsabilidade objetiva, o que se dá pela transformação de um verdadeiro elemento objetivo do tipo(o resultado) em mera condição de punibilidade¨. Discordou, pois, Francisco de Assis Toledo em que se pudesse transformá-las em elementos do crime. Ao lembrar a sentença de quebra ou a anulatória de casamento, disse que ter-se-ia de admitir que os crimes a elas vinculado se consumaria nos tribunais.... e por ato do juiz, não do criminoso. Concluiu por dizer, após estudar diversas correntes de opinião, que vem obtendo aceitação cada vez maior a ideia de que as chamadas características objetivas de punibilidade em parte devem ser incluídas entre os pressupostos da perseguibilidade, em parte entre as características de tipicidade(características de ação) ou entre as características puras do dever, na linha de Armin Kaufmann e Binding.
Tourinho Filho reduz as denominadas condições de punibilidade a meras condições de procedibilidade(condições específicas da ação penal), isto é, condições a que fica subordinado, em determinadas hipóteses, o direito de ação penal.
Tal é o caso do lançamento definitivo , nos chamados crimes de sonegação fiscal, a aplicação da lei penal brasileira a delito cometido no estrangeiro , com o requisito de também deva ser punível no país em que for praticado(artigo 7º, § 2º, b) e ¨estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição¨. São situações que se situam fora do tipo penal, não são abrangidas pelo dolo, pois são acontecimentos totalmente independentes da atividade do culpado e não guardam nenhum nexo de causalidade. A elas, a doutrina soma o caso da sentença declaratória de falência em relação aos chamados crimes falimentares, desde que a conduta não tenha sido a causa da quebra.
Há o entendimento de que a condição objetiva de punibilidade é o acontecimento futuro e incerto, não coberto pelo dolo do agente, exterior ao tipo e em consequência ao crime.
Diverso da condição objetiva de punibilidade é a condição de procedibilidade, que é referente às questões ligadas à ação penal, como é caso do trânsito em julgado da sentença que anula o casamento, no crime definido no artigo 236 do Código Penal, a requisição do Ministro da Justiça(artigo 7º, § 3º, b, e 145, parágrafo único do CP). Tais causas são atinentes à ação penal, ao direito processual, e se atém a admissibilidade da persecução penal.
II – CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE
As causas de extinção da punibilidade são causas que obstam a aplicação de sanções penais pela renúncia do Estado em punir o autor do delito.
As causas de extinção da punibilidade podem estar previstas no artigo 107 do Código Penal ou ainda não previstas nele. Não estão previstas no artigo 107 do Código Penal: o ressarcimento do dano no peculato culposo, a conciliação efetuada nos termos do artigo 520 do Código de Processo Penal, nos crimes de calúnia, difamação e injúria, pois havendo a reconciliação é arquivada a queixa-crime(artigo 522 do Código de Processo Penal). O pagamento do tributo, antes ou depois da denúncia, é causa de extinção da punibilidade(Lei 8.137/90) e ainda nos casos de recolhimento de contribuições previdenciárias, nos crimes omissivos próprios, previstos no artigo 168 – A do Código Penal. Por sua vez, decorrido o prazo da suspensão condicional do processo, benefício previsto no artigo 89 da Lei 9.099/95, sem que ocorra a revogação, deverá ser extinta a punibilidade.
São causas extintivas da punibilidade previstas no artigo 107 do Código Penal :
a) morte do agente;
b) anistia , graça ou indulto ;
c) retroatividade da lei que não mais considera o fato como criminoso ;
d) prescrição, decadência ou perempção ;
e) renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação penal privada;
f) a retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
g) perdão judicial , nos casos expressos em lei.
Há causas de extinção gerais(ou comuns) que podem ocorrer em todos os delitos(prescrição, morte do agente, etc) e ainda as chamadas causas especiais ou particulares, relativos a determinados delitos, como é o caso da retratação do agente nos crimes contra a honra.Tais causas podem ser comunicáveis, havendo concurso de agentes, aproveitando todos os autores, coautores e partícipes, como no caso da renúncia e perdão nos crimes contra a honra e incomunicáveis, que valem para cada um, não atingindo os demais, como é o caso da retratação do agente nos crimes de calúnia e difamação, a morte.
A extinção de punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo, ou circunstância agravante de outro não se estende a este(artigo 108, primeira parte).
Para o estudo que se propõe a proceder coloco a questão da coisa julgada e das sentenças que reconhecem a extinção da punibilidade pela morte e ainda do reconhecimento da prescrição.Para tanto, mister que se faça incursão com relação ao tema coisa julgada.
III – COISA JULGADA
Prolatada a sentença e intimadas as partes, senão for interposto recurso no prazo previsto em lei, a decisão torna-se definitiva, inalterável. Interposto, por sua vez, recurso e esgotadas as vias para o reexame da sentença, a última manifestação do órgão jurisdicional, confirmando ou modificando a decisão de primeiro grau, também torna imutável a decisão.
E lição de Enrico Tulio Liebman que a coisa julgada não é efeito da sentença, mas é a imutabilidade do comando emergente da sentença, de modo a impedir a reabertura de novas indagações acerca da matéria nele contida, como abordou Eugênio Pacelli de Oliveira.
A lição de Liebman, já citada, a ser trilhada, repita-se, é de que a coisa julgada em sentido formal é uma qualidade da sentença quando já não é recorrível por força da preclusão dos recursos; a coisa julgada no sentido substancial(material) a sua eficácia especifica, e, propriamente, a autoridade da coisa julgada e estaria condicionada à formação da primeira.
Essa autoridade da coisa julgada, sua imutabilidade, é justificada em razão da segurança jurídica decorrente da solução de conflitos sociais resolvidos pela Justiça Estatal.
No Processo Penal, o que será objeto da decisão e sobre o qual se estenderão os efeitos da coisa julgada não é unicamente o núcleo central da conduta(ação ou omissão) imputada ao réu. A coisa julgada irá abarcar o núcleo, bem como qualquer que tenha sido, em realidade, as suas circunstâncias, ou circunstâncias elementares.
Bem situou ainda Eugênio Pacelli que o que legitima a eficácia preclusiva da coisa julgada, cujo efeito é o de impedir novas investidas acusatórias conta o réu absolvido, é a necessidade de se exercer um rígido controle da atividade estatal persecutória, diante das graves consequências que normalmente derivam da só existência de uma imputação formalizada da prática de uma conduta delituosa.
Sendo assim a vedação que há a revisão pro societate, como forma de desconstituição da coisa julgada a favor da sociedade, não seria outra coisa serão a consequência da prática dos efeitos da coisa julgada penal, cumprindo essa função de controle, na medida em que impõe aos órgãos estatais, como é o caso da Polícia e do Ministério Público, uma redobrada cautela no exercício de suas funções. Fala-se assim na imutabilidade da chamada sentença penal absolutória.
Dessa forma é certo dizer que a autoridade da coisa julgada encontra a sua atuação mais completa em sede das chamadas sentenças penais absolutórias, contra a qual não cabe a revisão criminal. Já as sentenças condenatórias transitadas em julgado podem ser objeto de desconstituição por ação de revisão criminal(artigo 621 do CPP) ou por habeas corpus(artigo 148, VI, do CPP) e ainda por superveniência de causa extintiva de punibilidade(artigo 107 do Código Penal).
Fala-se em coisa julgada formal das sentenças, que quando passadas em julgado, impedem a rediscussão da matéria unicamente em relação ao contexto em que foram proferidas e especialmente no processo em cujo curso foi prolatado. Por exemplo, tem-se as decisões que rejeitam a denúncia, seja por ausência de pressupostos processuais ou ainda de quaisquer das condições para o exercício de ação penal . Tal ainda é o caso das decisões que homologam o arquivamento do inquérito , a requerimento do Parquet, por ausência de material probatório suficiente para sustentar uma denúncia, onde a decisão teria eficácia chamada preclusiva, coisa julgada formal, em relação ao acervo probatório que é exibido no contexto em que a decisão é proferida.
Assim se a imutabilidade se opera somente dentro da relação processual em que foi proferida, fala-se em coisa julgada formal. Por sua vez, se os efeitos imutáveis da sentença irrecorrível se irradiam para fora do processo, impedindo, no futuro, decisão sobre a mesma lide, há coisa julgada material. A coisa julgada formal impede o reexame da sentença dentro do processo enquanto a coisa julgada material torna imutável a decisão fora do processo, ensejando a exceção, objeção, de coisa julgada.
Diversa é a decisão que absolve ou homologa o arquivamento fulcrada em atipicidade da conduta. Aqui a decisão enfrenta o mérito, pedido, pretensão, razão pela qual faz coisa julgada material, com eficácia pan - processual, decidindo-se a matéria com relação a pretensão punitiva. Nenhum outro julgado poderá rever aquela decisão, se já passada em julgado, diante da impossibilidade de se proceder a qualquer alteração na nova ação penal, no que diz respeito ao fato narrado.
Com a decisão que julga que há atipicidade, tem-se a absolvição sumária(artigo 397, III, CPP, com a redação dada pela Lei 11.719/2008).
Falo com relação a decisão que extingue a punibilidade. Tal decisão não pode ser mais incluída entre as interlocutórias mistas. Ora, a prescrição, como hipótese de extinção da punibilidade é prejudicial de mérito, de mérito impróprio, que faz coisa julgada material e formal. Trata-se de sentença ou de decisão de absolvição sumária. Mas, é claro, que não se ajusta bem ao conceito de sentença absolutória(artigo 593, I, do CPP), na medida em que não julga o mérito, propriamente dito, resolvendo-o apenas, não se ajustando ao conceito de decisões definitivas ou com força de definitivas, do artigo 593, II, do CPP. Esta decisão se ajusta ao que se fala em sentença absolutória sumária. Da mesma forma, tem-se a sentença que julga atípico o fato, que reconhece uma excludente de ilicitude e de culpabilidade(artigo 397 do CPP) e ainda, no procedimento especial do Tribunal do Júri(artigo 415 do CPP).
A decisão que, atendendo requerimento do Ministério Público, arquiva o inquérito com fundamento na extinção da punibilidade do delito, pela ocorrência da prescrição ou quaisquer outras das outras causas previstas em lei, estará solucionando a pretensão penal, no ponto em que se afirma expressamente a ausência de interesse estatal na punibilidade do delito.
A sentença que reconhece uma causa de extinção de punibilidade tem natureza declaratória.
Assim dizem Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar que a sentença declaratória de extinção da punibilidade é uma decisão definitiva que encerra a relação processual, julga o mérito, mas não condena e nem absolve. Ela aprecia o mérito da demanda, porém não de forma exauriente. É o que disse Júlio Fabbrini Mirabete ao lecionar que nela se julga o mérito, se define o juízo, mas não se condena nem absolve o acusado.
Sendo assim as chamadas sentenças declaratórias de extinção da punibilidade podem advir em momentos variados, no curso do processo penal condenatório ou de execução. Se já houver sentença condenatória proferida, a declaração de extinção da punibilidade, terá o condão de retirar a qualidade de título executivo daquela. Por sua vez, quando a declaração da extinção da punibilidade em sede de execução penal, seja mesmo com base no dispositivo que autoriza a prescrição da pretensão executória, não obsta a produção dos efeitos civis da sentença condenatória proferida anteriormente e transitada em julgado.
Considera-se diverso o caso da sentença que reconhece a prescrição da pretensão punitiva, que não produz qualquer efeito civil.
Para Luiz Flávio Gomes há uma sentença autofágica que reconhece a imputação penal, mas declara extinta a punibilidade, como ocorre com o perdão judicial.
Entender-se-ia que a decisão que reconhece uma causa de extinção da punibilidade é uma sentença absolutória antecipada, que faz coisa julgada material e formal. Bem disse Fernando Tourinho que aí há uma decisão terminativa de mérito, com solução do mérito. Faz, portanto, repita-se, coisa julgada material e formal.
Não se fala em coisa julgada com relação às decisões interlocutórias simples(objeto, atualmente, de recurso em sentido estrito, e, no futuro, com a reforma, com os agravos), sobre os quais fala-se em preclusão, e aos despachos(que não trazem prejuízo jurídico) que não desafiam recurso.
Vem a pergunta: É possível desconstituir sentença absolutória imprópria? É possível mesmo a revisão criminal de sentenças absolutórias impróprias, condenatórias em sentido amplo. Tem o apenado interesse em ver desconstituída decisão que determinou que fosse submetido à medida de segurança quando entende que essa decisão foi-lhe injusta.
Dito isso, passa-se ao problema da decisão que extingue a punibilidade do agente, em caso de morte, pautada em certidão de óbito falsa.
IV – A MORTE DO AGENTE E A DECISÃO QUE EXTINGUE A PUNIBILIDADE
Extingue-se a punibilidade pela morte do agente (artigo 107, inciso I, do CP), em decorrência do princípio more omnia solvit (a morte tudo apaga).
Ao referir-se ao agente, a lei inclui o indiciado, o réu e o condenado. Não sendo possível a aplicação da pena aos descendentes do agente, não há que falar em procedimento penal contra o morto nem se executa qualquer pena imposta.
No caso de morte do acusado, somente à vista da certidão de óbito e, depois de ouvido o Parquet, titular da ação penal pública, o juiz declarará extinta a punibilidade. É o que determina o artigo 62 do Código de Processo Penal.
Será assim imprescindível a juntada da certidão de óbito, não bastando a simples informação verbal.
Mas se houver uma decisão judicial, seja arquivando inquérito, ou ainda, na ação penal, extinguindo a punibilidade pela morte do agente, pautada em certidão de óbito falsa?
Apesar da proibição de se rescindir sentença transitada em julgado em desfavor do réu, decidiu o Supremo Tribunal Federal que a decisão em se decreta a extinção da punibilidade fundada em documento falso não faz coisa julgada quando fulcrada em documento que se apura ser falso . Fala-se que não se está diante de coisa julgada no sentido estrito e que a decisão se fundamenta em fato juridicamente inexistente.
Tal é o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 84.525, j. 16 de novembro de 2004, DJ de 3 de dezembro de 2004, 2ª Turma, Relator Ministro Carlos Velloso, quando se concluiu: ¨A decisão que, com base em certidão de óbito falsa, julga extinta a punibilidade do réu pode ser revogada, dado que não gera coisa julgada em sentido estrito.¨
Segundo o Supremo Tribunal Federal o fato é inexistente, cabendo ao juiz retomar o processo de onde parou, decidindo a causa . Contra esse entendimento, há a posição de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar para quem transitada em julgado a decisão, a matéria não mais poderia ser revista(soberania da coisa julgada pro reo), restando a responsabilização criminal daqueles que concorreram para a falsificação documental. Assim não haverá revisão criminal da sentença absolutória ou condenatória transitada em julgado quando ajuizada pro societate, dentro da sistemática do Código de Processo Penal. Isso porque a revisão criminal tem o fito de só beneficiar a defesa e, dessa maneira, mitiga parcialmente a qualidade da coisa julgada da sentença penal condenatória, já que poderá ser requerida em qualquer tempo, antes da extinção da pena ou após(artigo 622 do CPP). Para eles, a coisa julgada em matéria penal reveste a sentença de uma qualidade que firma o limite além do qual é vedada a intervenção punitiva estatal; é uma espécie de teto, não podendo a situação do acusado ser agravada em decisão criminal superveniente com a maximização do principio da vedação da reformatio in pejus.
De outro lado, e com razão, argumenta Eugênio Pacelli , aduzindo que se a certidão foi criminosamente falsificada pelo interessado, não haveria razão alguma para não se admitir a revisão do julgado, pois:
a) não teria havido sentença absolutória, como se exige para a formação da coisa julgada penal e como dispõe expressamente o Pacto de San José da Costa Rica(artigo 8º);
b) não teria havido negligência, nem ausência de serviço que pudesse ser imputada ao Estado, como ocorreria, por exemplo,em ação penal no qual o acusado seqüestrasse as testemunhas do crime, logrando obter, assim, a absolvição.
Se o fato é inexistente, a sentença que reconheceu a extinção da punibilidade, por uma morte de agente, que não existiu, é sentença nenhuma.
Aliás, estudando a matéria, remonta Liebman às Ordenações do Reino, proclamando que, a sentença que é por direito nenhuma, em tempo algum, passa em julgado, mas em todo tempo se pode opor contra ela. A sentença seria formalmente definitiva, mas era mera aparência de verdade.
No processo civil, diante de sentenças nulas, onde faltam condições de ação, por exemplo, a solução adequada seria uma ação de declaração de inexistência da sentença proferida e baseada em fato que não existiu. Sendo assim, desnecessário falar em desconstituição de algo que não existiu no mundo jurídico, e sentença inexistente é diferente de sentença nula.
A sentença inexistente é um nada, diversamente da sentença nula, que existe como ato processual, de forma que as nulidades ficam sob o resguardo da ação rescisória, no civil, e da revisão criminal, no processo criminal, sempre como ação própria de caráter desconstitutivo.A matéria envolvendo certidão de óbito falsa e extinção da punibilidade com a não ocorrência da coisa julgada, foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal, na apreciação do HC 104. 998/SP, 1ª Turma, em que o Relator Ministro Dias Tóffoli ¨reputou que a decisão que declara extinta a punibilidade do agente seria despacho interlocutório misto , que decidiria incidentes da causa sem examinar-lhe o mérito. Sustentou ainda, ¨que a extinção da punibilidade em razão da morte do agente seria fato observado independente de qualquer decisão judicial e, nesse sentido, aduziu que o formalismo da coisa julgada haveria de ser superado, tendo em vista que uma decisão meramente declarativa não poderia existir se o seu pressuposto fosse falso¨. É certo que divergiu o Ministro Marco Aurélio, aduzindo ¨inexistir revisão criminal por societate e que, se o órgão acusador não impugnara o documento falso no momento próprio para tal, restar-lhe-ia apenas eventual propositura de ação criminal para apurar suposto delito de falsidade ideológica.¨
Ora, com a descoberta da falsidade da certidão de óbito, após a devida apuração, afeta-se o elemento essencial do ato jurídico, no plano de sua existência.
A decisão judicial reportada, ratifica-se, é inexistente, não nula.
Como já aventou o Ministro Rafael Mayer(HC 60.095-RJ, Primeira Turma, DJ de 17 de dezembro de 1982, ¨o formalismo à outrance é que tem induzido algumas vezes a apreenderem, na espécie, o fenômeno da coisa julgada, o que, todavia, soa incongruente diante da natureza do fato e da singularidade das circunstâncias. Com efeito, a extinção da punibilidade pela morte do agente se dá independente de qualquer conteúdo decisório, pela simples imposição do real mors omnia solvit. E se já uma decisão que é simplesmente declarativa ela não subsiste se o seu pressuposto inexiste. E não é só, o que a decisão tem como ocorrente é o desfazimento da relação processual, pela própria extinção do sujeito passivo, da parte. Se a sentença faz coisa julgada somente entre as partes às quais é dada, como admitir-se que ela se forme em benefício de quem aparentemente é a não-parte, se por isso é que se dissolveu a relação processual.¨
Na linha de Norberto Avena , dir-se-á que, na hipótese de nulidade, ainda que absoluta, o ato pode não ser válido e nem eficaz, mas ele existe. Isso porque quando o ato for inexistente, não se fala em nulidade, pois não pode ser nulo algo que não existe, sendo desnecessário, ainda, qualquer pronunciamento judicial declaratório da inexistência. O ato fica desprezado, ignorado. Isso porque é um não ato. Sendo assim, ¨se o ato inexistente dispensa um provimento judicial, declarando-o como tal, bastando que seja desprezado, torna-se indiferente o fato de não existir instrumento jurídico hábil a desconstituição da decisão que extingue a punibilidade, podendo, então,o processo criminal ser desarquivado e prosseguir sua tramitação normal(salvo, evidentemente, se concorrer outra causa extintiva da punibilidade, v.g, prescrição)¨.
Argumento oposto, data vênia, implica aceitar que o ilícito praticado pelo réu e a sua má-fé ao induzir em erro o juiz sejam capazes de refletir validamente no plano jurídico, produzindo coisa julgada, algo que se afigura fora do razoável e inconcebível, data vênia de entendimento contrário.