V – A PRESCRIÇÃO COMO CAUSA DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
Como revela Júlio Fabbrini Mirabete a prescrição é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso de tempo.
A prescrição, tema de direito penal, é matéria de ordem pública, podendo ser objeto de pronunciamento judicial, em qualquer tempo: no inquérito, na ação penal, na primeira ou outra superior instância.
A extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva prejudica o exame do mérito da apelação criminal(Súmula 241 do extinto TFR).
No passado, decidiu o Supremo Tribunal Federal que ¨a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva acarreta a proibição de fornecimento de certidões e de menção do fato na folha de antecedentes, salvo requisição de juiz criminal, tal como acontece na reabilitação¨(CPP, art. 748).
Na contagem do ano em matéria penal devem-se considerar dois princípios que são determinados, no artigo 10 do CP: o dia do começo inclui-se no cômputo do prazo prescricional; contam-se os anos pelo calendário comum.
O artigo 109, caput, disciplina a chamada prescrição antes de transitar em julgado a sentença final. É a prescrição da pretensão punitiva,que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença e cujo prazo tem como base de cálculo o máximo da pena cominada no crime.
Por sua vez, os prazos referentes à prescrição da pretensão executória estão previstos no artigo 110 do Código Penal, no que concerne à prescrição depois de transitada em julgado a sentença condenatória. Tal ocorre após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a acusação e cujo prazo tem por base de cálculo a pena aplicada.
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, contém dois casos em que a pretensão executória não é alcançada pelo decurso do prazo prescricional: crime de racismo(artigo XLII); ação de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático(inciso XLIX).
As causas de aumento e de diminuição da pena, previstos na Parte Geral ou na Parte Especial do Código Penal, alteram o prazo prescricional da pretensão punitiva. Por outro lado, as circunstâncias legais genéricas, sejam agravantes(artigos 61 e 62) e atenuantes(artigo 65), não são consideradas na fixação do prazo prescricional da pretensão punitiva.
São reduzidos de metade os prazos da prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 anos, ou, na data da sentença, maior de 70 anos(artigo 115 do CP).
O artigo 111 do CP dispõe sobre o inicio do prazo da pretensão punitiva. Por sua vez, o termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível é fixado pelo artigo 112 do Código Penal.
As causas interruptivas da prescrição estão traçadas, taxativamente, no artigo 117 do Código Penal , já as de suspensão do prazo,no artigo 116 do Código Penal.
A teor do artigo 110, § 1º do Código Penal, a prescrição depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido o seu recurso, regula-se pela pena aplicada. É a chamada prescrição intercorrente, que é, na verdade, prescrição da pretensão punitiva.
Por outro lado, por suas razões óbvias, corretos estão o Supremo Tribunal Federal(RE 602.527, QO/RS, Relator Ministro Cézar Peluso, 19.11.2009) e o Superior Tribunal de Justiça, ao não reconhecerem a aplicação da chamada prescrição virtual, como se lê da Súmula 438 do STJ, sob o fundamento em pena hipotética, independente da existência ou sorte no processo. Tal instituto não está previsto em lei penal.
No cálculo da pretensão punitiva, temos o seguinte: no concurso material(artigo 69), cada crime, considerados os termos iniciais próprios, tem o seu respectivo prazo; no concurso formal(artigo 70), cada delito componente conserva a sua autonomia; no crime continuado(artigo 71), o prazo prescricional da pretensão punitiva é regulado pelo máximo da pena detentiva de cada delito parcelar, considerado isoladamente, desprezando-se o acréscimo penal cominado.
Nos termos do artigo 108, primeira parte, Código Penal, no que concerne a pretensão punitiva e crime complexo, aplica-se: a prescrição da pretensão punitiva no tocante a crime que funciona como elemento típico de outro não se estende a este; a prescrição da pretensão punitiva em relação a crime que funciona como circunstância qualificadora de outro na se estende a este. Ainda, nos crimes conexos, a pena de cada infração regula o prazo prescricional respectivo, considerada isoladamente(CP, art. 108, segunda parte).
No concurso material reconhecido pela sentença condenatória, a pena de cada infração penal, regula o respectivo prazo prescricional, considerado isoladamente(artigo 119). No concurso formal, a pena imposta regula o respectivo prazo prescricional, cumprindo ser desprezado o acréscimo(artigo 70 CP) . Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação(Súmula 497 STF).
Que dizer com relação a prescrição e a medida de segurança? A solução está em permitir que a medida de segurança se extinga com o decurso do tempo, levando-se em consideração a pena dosada pelo Juiz antes da substituição(artigo 98 do CP) e os prazos do artigo 109 do Código Penal, isto se imposta medida de segurança ao semi-responsável. Se imposta medida de segurança ao inimputável nos termos do artigo 26, caput, e 97 do Código Penal, não é justo que o réu absolvido(sentença absolutória imprópria), a quem foi imposta medida de segurança, permaneça indefinidamente sujeito à pretensão executória, assim, decorrido o prazo mínimo de duração da medida de segurança fixado na sentença, contado de seu trânsito em julgado, não pode ter início a execução sem que se averigue, mediante perícia médica, a persistência do estado perigoso, que deu azo à aplicação da medida(CP, art. 97, § § 1º e 2º, por analogia).
Um problema pode acontecer com relação ao fato de que concedido o perdão judicial qual o prazo da prescrição da pretensão punitiva intercorrente. Tal se dá com relação ao problema da incidência de efeitos secundários, como inscrição do nome do nome do réu no rol dos culpados , pagamento de custas, etc. Três são as soluções apresentadas:
a) regula-se pelo prazo mínimo, previsto em lei, ou seja, dois anos;
b) regula-se pelo mínimo da pena que poderia ser aplicada, em abstrato, ao ilícito praticado;
c) regula-se pelo máximo da pena em abstrato prevista para o crime.
A posição da Jurisprudência exposta(RT 624/417, 647/317)para a primeira solução, parece ser a mais razoável, já que não pode ser maior o prazo da prescrição quando não se aplica a pena, do que o previsto nos casos em que é imposta qualquer sanção.De toda sorte, a prescrição, já se disse, é matéria de mérito. Julgada extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, inclusive intercorrente ou retroativa, já não se pode discutir, em qualquer instância sobre o mérito da causa.
Ainda citando Eugênio Pacelli , dir-se-á que embora no julgamento de ação penal, que reconheça causa de extinção da punibilidade pela prescrição, não haja apreciação do mérito, não se examine a ocorrência efetiva do fato, nem se o réu seria realmente o seu autor, tal decisão estará solucionando a pretensão penal, no ponto em que se afirma expressamente a ausência do interesse estatal na punibilidade do delito, ainda que acaso existente. Fará coisa julgada material e formal, não se admitindo falar em revisão criminal.
Já se entendeu que há interesse de agir em ação de revisão criminal se já há extinção da pena. Isso porque seria reconhecido um aspecto moral próprio da ação de revisão criminal, apto a tal, como é o caso do indulto.
Mas isso não se dá, por óbvio, em questões prejudiciais à decisão de mérito, tratando-se de causas extintivas de punibilidade ocorridas antes do trânsito em julgado da decisão criminal, como é o caso da decisão que reconheceu a prescrição da pretensão punitiva.