INTRODUÇÃO
Um assunto bastante abordado entre as comunidades médicas e científicas brasileiras nos últimos anos, o aborto em fetos anencefálicos ganhou em 2012, mais especificamente no dia 12 de abril, ganhou um novo capítulo, na qual podemos nos ousar a dizer que foi e ainda é o capítulo mais importante da sua história.
Todos sabem que no nosso ordenamento jurídico pátrio, o aborto é considerado crime, salvo em duas situações: em caso de estupro e na situação onde há risco de vida para a gestante. A anencefalia não se enquadra em nenhuma dessas situações, sendo então a retirada do feto na presente condição, um crime.
Acontece que na data mencionada acima, os ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram que as mulheres grávidas de fetos sem cérebro poderão optar por interromper a gestação, com auxílio médico, sem estar cometendo crime algum, afinal, entenderam que o aborto no caso em tela pode diminuir o sofrimento psicológico da genitora, como também evitar riscos à saúde física da mesma.
O objetivo desse artigo é mostrar, de maneira concisa e específica, os aspectos legais e também bioéticos do tema proposto, uma vez que ainda são escassas as informações claras e acessíveis a grande parte das pessoas.
1. ASPECTOS LEGAIS
Por se tratar de uma novidade jurídica, ainda não há uma lei específica que trate sobre o assunto, mas nem por isso podemos dizer que o tema passa despercebido entre as opiniões de doutrinadores e juristas.
O plenário do STF – Supremo Tribunal Federal, no dia 12 de abril de 2012, decidiu por 8 votos favoráveis e 2 contra, permitir que mulheres gestantes de um feto anencefálico, ou seja, um bebê que não tem cérebro, realizem o aborto deste, de maneira legalizada, por estarem certos que isso reduziria os riscos físicos e psicólogos após e até mesmo durante a gestação.
1.1 O JULGAMENTO:
A ação que foi o objeto principal da sessão no plenário do STF, tinha como relator o ministro Marco Aurélio Mello, que defendeu e votou a favor da legalização desse tipo de aborto, afirmando que um feto nessas condições não pode ser considerado juridicamente vivo, conforme vemos aqui:
“Aborto é crime contra a vida. Tutela-se a vida em potencial. No caso do anencéfalo, não existe vida possível. O feto anencéfalo é biologicamente vivo, por ser formado por células vivas, e juridicamente morto, não gozando de proteção estatal. [...] O anencéfalo jamais se tornará uma pessoa. Em síntese, não se cuida de vida em potencial, mas de morte segura. Anencefalia é incompatível com a vida”.
Já o ministro Luiz Fux, que acompanhou o voto do relator, se pronunciou no sentido que obrigar uma mulher a gestar um bebê durante toda a gravidez, já sabendo que ele já nascerá morto ou então viverá apenas alguns minutos é uma medida equivalente à tortura:
"Um bebê anencéfalo é geralmente cego, surdo, inconsciente e incapaz de sentir dor. Apesar de que alguns indivíduos com anencefalia possam viver por minutos, a falta de um cérebro descarta completamente qualquer possibilidade de haver consciência. [...] Impedir a interrupção da gravidez sob ameaça penal equivale à tortura”.
Outros seis ministros votaram a favor da medida, com opiniões focadas na mesma linhas de raciocínio dos primeiros, considerando injusto o sofrimento causado numa mulher que sabe que não terá seu filho vivo após a saída deste do ventre materno.
Os dois votos contra, dos ministros Ricardo Lewandowiski e Cézar Peluso, esse último presidente da casa na época, não tiveram um embasamento jurídico concreto, por não defenderem causa tão nobre, conforme apelo de grande parte da população, que visava a obtenção de justiça, nos termos do aborto do cérebro anencefálico. Vejamos, por exemplo, parte do voto do presidente da corte, que não acompanhou a decisão dos demais, com um pensamento no mínimo retrógrado, uma vez que seria exagero postergar o sofrimento de uma mãe, nessa determinada situação:
"Ao feto, reduzido no fim das contas à condição de lixo ou de outra coisa imprestável e incômoda, não é dispensada de nenhum ângulo a menor consideração ética ou jurídica nem reconhecido grau algum da dignidade jurídica que lhe vem da incontestável ascendência e natureza humana. Essa forma de discriminação em nada difere, a meu ver, do racismo e do sexismo e do chamado especismo"
Contudo, o objetivo da ação foi alcançado, o Supremo Tribunal Federal deixa nas mãos da mulher o direito de escolher o que é melhor para si mesma, o que à luz da sociedade e da justiça parece mesmo ser a melhor solução, pois somente ela sabe e sente as dores e fortes emoções que acontecem no seu corpo e no seu psicológico quando se depara com situação tão incomum.
1.2 ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO
Antes mesmo de qualquer decisão da Suprema Corte, o assunto já era muito discutido e debatido em obras de renomados doutrinadores brasileiro, nos mais diferentes ramos do direito.
No âmbito constitucional, já tratava o professor Alexandre de Moraes sobre o tema, defendendo o então veredito dado no ano de 2012, muito antes dessa data, afinal a citação que será passada aqui é de uma obra publicada no ano de 2003 pelo mesmo, chamada de Direitos Humanos Fundamentais - Teoria Geral, onde afirma que se houvesse punibilidade em casos de abortos em anencefálicos, seria até mesmo um flagrante de inconstitucionalidade:
"Entendemos em relação ao aborto que, além das hipóteses já permitidas pela lei penal, na impossibilidade do feto nascer com vida, por exemplo, em casos de acrania (ausência de cérebro) ou, ainda, comprovada a total inviabilidade de vida extra-uterina, por rigorosa perícia médica, nada justificaria sua penalização, uma vez que o direito penal não estaria a serviço da finalidade constitucional de proteção à vida, mas sim estaria ferindo direitos fundamentais da mulher, igualmente protegidos: liberdade e dignidade humanas. Dessa forma, a penalização nesses casos seria de flagrante inconstitucionalidade"
Na esfera criminal, o professor Julio Fabbrini Mirabete também já antevia que o procedimento seria regulamentado em breve, por acreditar que tais anomalias fetais não justificavam o seguimento da gestação sem o principal objetivo: colocar uma nova vida no ambiente extra-uterino.
A sua posição está explícita na sua obra Código Penal Interpretado, publicada 11 anos antes do julgamento no STF, em 2001:
“Não prevê a lei a exclusão da ilicitude do aborto eugênico (ou eugenésico, ou eugenético, ou piedoso), que é o executado ante a prova ou até a suspeita de que o filho virá ao mundo com anomalias graves ou fatais (anencefalia ou acrania, p. ex.), embora haja movimentos, a nosso ver totalmente justificados, em favor da legalização dessa prática. Já há precedentes jurisprudenciais no sentido de que, provada a anomalia grave, o aborto deve ser autorizado, mas os alvarás concedidos ainda não encontram apoio nem no direito material nem no direito processual".
Fica claro assim que, mesmo antes de qualquer alteração legislativa, já havia muitas opiniões favoráveis ao aborto nessas situações, afinal, o sofrimento da família seria inconsolável. Mães e pais que passam por esse tipo de problema ficariam imaginando no que fazer enquanto esperam o nascimento: Preparam o enxoval e roupinhas, ou o caixão e velório do bebê?
Considerando que as evoluções médicas e tecnológicas são relativamente recentes, no intuito de descobrirem a anencefalia antes de nascimento do bebê, era perfeitamente compreensível que ainda não existisse dispositivo legal que regulamentasse a opção pela prática de determinada modalidade de aborto.
Se antes existiam indícios de que alguma coisa deveria ser feita, hoje está concretizada essa idéia, e os magistrados do STF encerraram a polêmica do assunto com o seu desfecho favorável a sociedade brasileira.
E deve ser assim, sempre que houver avanços na medicina a norma tem que ser revista, para não haver uma disparidade entre a letra da lei e as mudanças que ocorrem na realidade. Esse também é o pensamento do professor José Henrique Rodrigues Torres, conforme vejamos:
"...o Direito Penal não pode ficar alheio ao desenvolvimento da ciência nem às conseqüentes evoluções históricas do pensamento, da cultura e da ética em uma sociedade em constante transformação. [...] Assim, em situações como a que neste caso é trazida a juízo, as quais reclamam aplicação das normas penais, não se pode olvidar do atual avanço científico e tecnológico da medicina, o qual, inexoravelmente, acarreta profundas transformações éticas e culturais na sociedade"
Com isso, entendemos que o legislador deve dar uma atenção especial às transformações do dia-a-dia, no objetivo de minimizar as dissonâncias entre os anseios sociais e o ordenamento jurídico.
1.3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após o presente estudo acerca dos aspectos legais sobre o tema abordado, podemos perceber que não restam dúvidas e a extrema maioria da doutrina concorda que a incapacidade do mundo jurídico em acompanhar as evoluções médicas e os acontecimentos sociais é um problema freqüente no nosso país.
Essa situação se agrava quando a norma em questão é a legislação penal, pois está diretamente ligada à liberdade dos indivíduos, aumentando ainda mais o grau de importância em relação a freqüente atualização que deveria ser realizada.
É nesse sentido que devemos utilizar as palavras do doutrinador Cezar Roberto Bitencourt, que podem ser interpretadas como um convite no pensamento sobre a necessidade de mudanças no Direito Penal, levando-se em conta os acontecimentos modernos:
"...o Direito Penal não pode ficar alheio ao desenvolvimento tanto da ciência quanto dos usos e costumes, bem como da evolução histórica do pensamento, da cultura e da ética em uma sociedade em constante mutação. O Direito Penal – não se ignora essa realidade – é um fenômeno histórico-cultural que se submete permanentemente a um interminável processo de ajustamento de uma sociedade dinâmica e transformadora por natureza. Vive-se esse turbilhão de mutações que caracteriza a sociedade moderna, e que reclama permanente atualização do direito positivo que, via de regra, foi ditado e editado em outros tempos, e somente pela interpretação do cientista ganha vida e atualidade, evoluindo de acordo com as necessidades e aspirações sociais, respondendo às necessidades da civilização humana"
O que o Supremo Tribunal Federal entendeu é que não precisa submeter todas as mães à decisão tomada no plenário, mas sim, dar a elas a escolha de agir da maneira que julgar melhor, uma vez que já estará sofrendo em grande escala por saber que seu filho sofre de anomalia tão grave.
Se todas as decisões e dispositivos legais vierem a trazer escolhas benignas assim para a população, com certeza haverá um apoio maior da sociedade, e também uma maior identificação das pessoas com os poderes da nação e seus representantes, o que traria benefícios múltiplos para todos.
2 ASPECTOS BIOÉTICOS
2.1 FETO ANENCEFÁLICO
Ao abordamos o assunto necessário se faz elucidar do que se trata. Anencefalia é uma deformação do cérebro durante a formação embrionária, que acontece entre o 16° e o 26° dia de gestação, caracterizada pela ausência total do encéfalo e da caixa craniana do feto. Trata-se de uma anomalia diagnosticável, porém, não possui nenhuma explicação plausível para justificar sua origem, sabendo-se, apenas, que o feto não apresenta formação craniana e os hemisférios cerebrais ou não existem, ou se apresentam como pequenas formações aderidas à base do crânio. O termo anencefalia é frequentemente usado de modo ainda genérico, pois a sua realidade comporta diferentes graduações, ou seja, a ausência do encéfalo pode ocorrer em formas diferenciadas.
Alguns estudos demonstram que a causa da má formação do feto pode se dar por diversas causas. Entre elas podemos destacar a carência ou ausência de ácido fólico, uso de drogas não permitidas ou lícitas mas em excesso, como cigarros, problemas de saúde na genitora, estresse entre outros.
A questão do feto anencefálico pode ser verificada nas primeiras semanas da gestação. Verifica-se que o tubo neural do feto não se fecha, ficando exposto. Não existe tratamento ou cura conhecida para o caso. Em muitos casos o feto não resiste a fase de gestão e alguns poucos que sobrevivem após o parte. Alguns casos apenas algumas horas.
2.2 A GENITORA DE FETO ANENCEFÁLICO
A mulher, que possui o corpo com características próprias de produzir um feto, por muitas vezes foi pouco ouvida sobre esse assunto. Na legislação brasileira, a exemplo, não bastava ter a livre vontade de continuar ou não a gestão de um feto com diagnostico de anencefalia. A conjectura social atual trouxe uma gama de direito e deveres para as mulheres, as quais também o direito de valer a vontade sobre a possibilidade ou não de continuar com a gestão.
Somente nos últimos anos lhes foi dada o direito, após aconselhamento médico e psicológico, de dar continuidade a gestão nos casos em que a anencefalia foi diagnosticada. Anteriormente não existia um entendimento quando a éticidade de se permitir o aborto em tal situação. O aborto somente nos casos legais, quais sejam de estupro comprovado por pericia, ou para proteger a integridade física da gestante, sendo este último caso não visto como o primeiro a ser observado. Faz-se necessário que se demonstre que as outra e demais situações já se esgotaram na tentativa de salvar a vida da mulher.
Podemos observar que é demasiadamente desproporcional obrigar a gestante a levar a gestação até o seu estágio final para os casos de anencefalia. Os prejuízos emocionais após o parte de saber que seu filho pode ou não ter a sua vida ceifada são previsíveis. No campo da medicina podem ocorrer complicações de saúde para a genitora, de modo a sofrer complicações uterinas. No campo psicológico pode sofrer com quadros depressivos e até mesmo suicidas de ver uma frustração do parto de um ser humano sem vida encefálica.
BIBLIOGRAFIA
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial. Vol. 02. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. Vol. 01. 8 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2001.
MORAES, Alexandre. Direitos Humanos Fundamentais: Teoria Geral. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2003.
TORRES, José Henrique Rodrigues. Gravidez de alto risco. Abortamento necessário ou terapêutico. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n.º 08, out/dez, 2003, p. 239-246.
<Http://g1.globo.com/brasil/noticia/2012/04/supremo-decide-por-8-2-que-aborto-de-feto-sem-cerebro-nao-e-crime.html> Acesso em 22/04/2014.
<Http://www.portaldafamilia.org/scsociedade/anencefalo.shtml> Acesso em 27/04/2014.
<Http://www.minhavida.com.br/saude/temas/anencefalia> Acesso em 02/05/2014.