A Carta Magna brasileira de 1988 trouxe previsão expressa sobre o combate à improbidade administrativa, conforme a norma escrita no art. 37, § 4º. Esta disposição constitucional estabeleceu que os atos de improbidade administrativa sujeitam o agente às penas de suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, nos termos da futura disposição infraconstitucional.
No sentido de regulamentar o dispositivo, foi editada a Lei nº 8.429/92 que dispôs sobre os atos de improbidade administrativa e o seu processamento. É oportuno saber que a Lei de Improbidade Administrativa – LIA (Lei nº 8.429/92) é um diploma misto, na medida em que tanto traz normas de direito material quanto de direito processual a respeito da improbidade administrativa.
Aliás, dentre as normas de direito material previstas na LIA, forte no princípio da segurança jurídica – garantia da cláusula geral do devido processo legal (due processo of law), fundada no art. 5º, inc. LIV, da CF/88 –, o legislador infraconstitucional estabeleceu prazos prescricionais específicos para as ações de improbidade administrativa.
Neste sentido, o art. 23, da LIA, prevê dois diferentes prazos prescricionais: um aplicável aos agentes públicos sem vínculo efetivo e outro aplicável somente aos detentores de cargo efetivo ou emprego. Para os agentes sem vínculo efetivo – detentores de mandato, cargo em comissão ou função de confiança – a prescrição ocorre em até 5 (cinco) anos após o término do exercício do mandato, cargo em comissão ou função de confiança, na forma do art. 23, inc. I, da LIA.
De outro lado, para os detentores de cargo efetivo e emprego público, tendo em vista que não há solução de continuidade dos seus vínculos com a Administração Pública, a LIA previu que o prazo prescricional segue o mesmo previsto em leis específicas para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos moldes do art. 23, inc. II, da LIA. É o caso da Lei nº 8.112/90 para o servidores públicos civis da União.
Nada obstante a previsão na LIA, a aplicação dos mencionados prazos prescricionais suscita diversos questionamentos nos litígios que envolvem atos de improbidade administrativa, especialmente quando se fala de renovação de mandato eletivo, cargo comissionado e cargo efetivo ocupados concomitantemente e aplicação ao particular envolvido na prática de ato de improbidade administrativa. Ambas hipóteses foram apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se passa a demonstrar.
- Prescrição da ação de improbidade administrativa em caso de renovação de mandato eletivo
Muito se discutiu sobre a data de início do prazo prescricional do art. 23, inc. I, da LIA, para os casos de renovação de mandato eletivo, ou seja, em caso de reeleição. Isso porque havia questionamentos se o prazo deveria ser contado do término do primeiro mandato eletivo ou se do término do segundo mandato.
Sabe-se que a LIA estabeleceu tão somente que a contagem do prazo prescricional deveria ser iniciada no término do exercício do mandato eletivo, cargo em comissão ou função de confiança, não dispondo sobre eventual renovação de mandato.
Neste sentido, julgando um caso concreto relativo à prefeito reeleito, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que o termo a quo do prazo prescricional de 5 (cinco) anos é o término do segundo mandato, ainda que em relação a atos de improbidade administrativa praticados no primeiro mandato.
Para a Corte Superior de Justiça, a contagem do prazo prescricional deveria considerar o término do segundo mandato por haver uma continuidade de gestão – sem solução do vínculo temporário entre o prefeito e a Administração Pública – o que só faria incidir a prescrição somente após o rompimento do vínculo temporário.
Assim se expressou o Ministro Mauro Campbell: “a reeleição [...] importa em fator de continuidade da gestão administrativa[...]; o vínculo com a Administração, sob o ponto de vista material, em caso de reeleição, não se desfaz em 31 de dezembro do último ano do primeiro mandato para se refazer em 1º de janeiro do ano inicial do segundo mandato.”, no julgamento do REsp n. 1.107.833/SP, julgado em 08/09/2009.
Posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou a tese exposta pelo Ministro Mauro Campbell e concluiu que, não havendo necessidade de afastamento do cargo, o termo inicial do prazo de prescrição conta-se do término do exercício do segundo mandato, na forma dos seguintes precedentes:
RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO. REELEIÇÃO.PRAZO PRESCRICIONAL. DIES A QUO.
1. O termo inicial do prazo prescricional da ação de improbidade administrativa, no caso de reeleição de prefeito, se aperfeiçoa após o término do segundo mandato.
2. O artigo 23, inciso I, da Lei nº 8.429/92, faz essencial à constituição do dies a quo da prescrição na ação de improbidade o término do exercício do mandato ou, em outras palavras, a cessação do vínculo temporário do agente ímprobo com a Administração Pública, que somente se verifica, no caso de reeleição, após o término do segundo mandato, pois que, nesse caso, há continuidade do exercício da função de Prefeito, por inexigido o afastamento do cargo.
3. Recurso especial provido.
(REsp 1153079/BA, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/04/2010, DJe 29/04/2010)
ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRESCRIÇÃO – TERMO A QUO – AGENTE QUE PERMANECE EM CARGO COMISSIONADO POR PERÍODOS SUCESSIVOS.
1. A Lei 8.429/92, art. 23, I, condicionou a fluência do prazo prescricional ao "término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança".
2. Na hipótese em que o agente se mantém em cargo comissionado por períodos sucessivos, o termo a quo da prescrição relativa a ato de improbidade administrativa é o momento do término do último exercício, quando da extinção do vínculo com a Administração.
3. Recurso especial não provido.
(REsp 1179085/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/03/2010, DJe 08/04/2010)
Outrossim, sabido que o Superior Tribunal de Justiça entende que o prazo prescricional no caso de renovação do vínculo temporário com a Administração Pública tem início somente a partir do término do segundo mandato, é possível concluir que a mesma lógica também se aplica a outros casos de renovação de vinculo precário, a exemplo do cargo comissionado exercido por período sucessivo.
- Prescrição em caso de exercício concomitante de cargo comissionado e de cargo efetivo
Também se debateu acerca de qual prazo prescricional deveria ser aplicado na situação de exercício concomitante de cargo efetivo e cargo em comissão, considerando a prática de ato de improbidade administrativa durante o período em que ainda estava o servidor no exercício do cargo em comissão.
O grande ponto da discussão era saber se o prazo prescricional seguiria a regra do art. 23, inc. I, da LIA, iniciando a contagem do término do exercício do cargo comissionado, ou se deveria ser observado o art. 23, inc. II, da LIA, seguindo a previsão de lei específica a respeito da prescrição da pena de demissão a bem do serviço público.
Na hipótese, de fato, o raciocínio segue a mesma lógica do caso da renovação de mandato eletivo, uma vez que não há solução de continuidade na relação jurídica estabelecida entre o servidor e a Administração Pública. Em outras palavras, existe uma continuação do vínculo entre o agente do ato de improbidade e a Administração Pública, que não é encerrado pelo término do exercício do cargo em comissão, haja vista ser detentor de cargo efetivo.
Logo, não havendo interrupção de vínculo com a Administração Pública o prazo prescricional segue a regra do art. 23, inc. II, da LIA, contando nos termos de lei específica que preveja prazo prescricional para pena de demissão a bem do serviço público.
Este foi o entendimento sedimentado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, conforme os seguintes precedentes:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 23, I, DA LEI 8429/92. MANDATO ELETIVO. AFASTAMENTO PARA EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO. CONTINUIDADE DO VÍNCULO PARA FINS DE CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL. ARTS. 9º 10 E 11 DA LEI 8429/92. ELEMENTO SUBJETIVO DO ATO ÍMPROBO EXPRESSAMENTE RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVISÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. A Segunda Turma desta colenda Corte já se pronunciou no sentido de que, caso sejam exercidos cumulativamente, cargo efetivo e cargo comissionado, ao tempo do ato reputado ímprobo, deve prevalecer o primeiro para fins de contagem da prescrição, em razão do vínculo mantido pelo agente com a Administração Pública.
2. A Corte a quo, com base no conjunto fático e probatório constante dos autos, reconheceu que os recorrentes atuaram de forma dolosa, enriquecendo ilicitamente em prejuízo de recursos públicos, causando lesão ao erário e violando os princípios da administração pública. Assim, é manifesto que a reversão do entendimento exposto no acórdão exige o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
3. A análise da pretensão recursal no sentido de que sanções aplicadas não observaram os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, com a consequente reversão do entendimento manifestado pelo Tribunal de origem, exige o reexame de matéria fático-probatória dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1500988/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2015, DJe 19/02/2015)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. PRESCRIÇÃO. LEI N. 8.429/92, ART. 23, I E II. CARGO EFETIVO. CARGO EM COMISSÃO OU FUNÇÃO COMISSIONADA. EXERCÍCIO CONCOMITANTE OU NÃO. PREVALÊNCIA DO VÍNCULO EFETIVO, EM DETRIMENTO DO TEMPORÁRIO, PARA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. Duas situações são bem definidas no tocante à contagem do prazo prescricional para ajuizamento de ação de improbidade administrativa: se o ato ímprobo for imputado a agente público no exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, o prazo prescricional é de cinco anos, com termo a quo no primeiro dia após a cessação do vínculo; em outro passo, sendo o agente público detentor de cargo efetivo ou emprego, havendo previsão para falta disciplinar punível com demissão, o prazo prescricional é o determinado na lei específica. Inteligência do art. 23 da Lei n. 8.429/92.
2. Não cuida a Lei de Improbidade, no entanto, da hipótese de o mesmo agente praticar ato ímprobo no exercício cumulativo de cargo efetivo e de cargo comissionado.
3. Por meio de interpretação teleológica da norma, verifica-se que a individualização do lapso prescricional é associada à natureza do vínculo jurídico mantido pelo agente público com o sujeito passivo em potencial. Doutrina.
4. Partindo dessa premissa, o art. 23, I, associa o início da contagem do prazo prescricional ao término de vínculo temporário. Ao mesmo tempo, o art. 23, II, no caso de vínculo definitivo – como o exercício de cargo de provimento efetivo ou emprego –, não considera, para fins de aferição do prazo prescricional, o exercício de funções intermédias – como as comissionadas – desempenhadas pelo agente, sendo determinante apenas o exercício de cargo efetivo.
5. Portanto, exercendo cumulativamente cargo efetivo e cargo comissionado, ao tempo do ato reputado ímprobo, há de prevalecer o primeiro, para fins de contagem prescricional, pelo simples fato de o vínculo entre agente e Administração pública não cessar com a exoneração do cargo em comissão, por ser temporário.
6. Recurso especial provido, para reformar o acórdão do Tribunal de origem em que se julgaram os embargos infringentes (fl. 617) e restabelecer o acórdão que decidiu as apelações (fl. 497).
(REsp 1060529/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/09/2009, DJe 18/09/2009)
Novamente, compreende-se que o Superior Tribunal de Justiça, não só nesta hipótese de concomitância de cargo efetivo e cargo em comissão, como em outras situações, a exemplo da renovação de mandato eletivo, dá prevalência à continuidade de vínculo com a Administração Pública para fins de saber o termo inicial da prescrição dos atos de improbidade administrativa.
- Prescrição da ação de improbidade administrativa em face do particular
Outro debate de interesse que surgiu nas ações de improbidade administrativa acerca da prescrição foi como relacionar a pretensão da Administração Pública em face do particular que concorreu para a prática de um ato de improbidade.
Isso porque a redação do art. 23, da LIA (Lei nº 8.429/92) em momento algum faz menção ao particular, apenas regulando a prescrição em face do agente público, seja com vínculo temporário ou efetivo. Entrementes, é induvidoso que os particulares podem se beneficiar ou concorrer para a prática de atos de improbidade administrativa, conforme a previsão expressa do art. 3º, da LIA.
Neste sentido, houve casos em que se discutiu que a prescrição em face do particular deveria ter como termo inicial a data da contratação com a Administração Pública, certo que este era o vínculo existente entre eles.
Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, ao examinar a matéria, expressou entendimento diverso, fundamentado principalmente na necessidade de concorrência de um agente público na prática do ato de improbidade administrativa para que fosse possível que o particular também respondesse.
O referido entendimento da Corte Superior considerou o fato de que o particular não poderia ser responsabilizado isoladamente por ato de improbidade – sempre se mostrando necessária sua atuação em compasso com o agente público. Por consequente, o Superior Tribunal de Justiça concluiu que a contagem do prazo prescricional para o particular deveria seguir a mesma regra que para o agente público, nos termos do art. 23, da LIA, inclusive considerando a natureza temporária ou efetiva do vínculo.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PARTICULAR EM CONLUIO COM AGENTES PÚBLICOS. APLICAÇÃO DO ART. 23 DA LIA. POSSIBILIDADE.
1. A compreensão firmada no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, nas ações de improbidade administrativa, para o fim de fixação do termo inicial do curso da prescrição, aplicam-se ao particular que age em conluio com agente público as disposições do art. 23, I e II, da Lei nº 8.429/1992. Precedentes: REsp 1405346 / SP, Relator(a) p/ Acórdão Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 19/08/2014, AgRg no REsp 1159035/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 29/11/2013, AgRg no REsp 1197967 / ES, Rel. Min.
Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 08/09/2010.
2. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no REsp 1510589/SE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 10/06/2015)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. DATA PREMISSA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. TERCEIRO EM CONLUIO COM AGENTES PÚBLICOS. APLICAÇÃO DO ART. 23 DA LIA. SÚMULA 83/STJ. DOSIMETRIA. ART. 12 DA LIA.PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. É inadmissível o recurso especial se a análise da pretensão da recorrente demanda o reexame de provas (Súmula 7/STJ).
2. Nos moldes da jurisprudência firmada do STJ, aplica-se aos particulares, réus em ação de improbidade, a mesma sistemática cabível aos agentes públicos, prevista no art. 23, I e II, da Lei 8.429/1992, para fins de fixação do termo inicial da prescrição.
[...]4. Não havendo violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, modificar o quantitativo da sanção aplicada pela instância de origem, no caso concreto, enseja reapreciação dos fatos e provas, obstado nesta instância especial (Súmula 7/STJ).
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1159035/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 29/11/2013)
Compreende-se, portanto, que a prescrição em face dos particulares – uma vez que concorrentes do agente público na prática do ato de improbidade – deve seguir a mesma regra do art. 23, da LIA, sob pena de premiar o agente particular que se beneficiou do ato de improbidade administrativa.
- Conclusão
Nota-se, de forma exemplificativa e sintética, que várias são as discussões existentes na prática do direito público a respeito da contagem do prazo prescricional para a sanção dos atos de improbidade administrativa, seja em face do agente público ou de um particular que se beneficie do ato de improbidade.
Nada obstante as divergências de teses, o Superior Tribunal de Justiça – fundado na continuidade do vínculo do agente público com a Administração Pública – firmou que, na hipótese de renovação de mandato eletivo, o termo inicial da prescrição conta-se do término do segundo mandato, na forma do art. 23, inc. I, da LIA.
Outrossim, o mesmo entendimento é aplicado ao caso de concomitância de exercício de cargo comissionado e cargo efetivo, caso em que o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese segundo a qual o termo inicial segue a regra do art. 23, inc. II, da LIA, uma vez que não há solução de continuidade do vínculo entre o agente público e a Administração Pública com o fim do exercício do cargo comissionado.
Por fim, fundado na premissa de que o particular não pode praticar sozinho um ato de improbidade – sendo necessária a concorrência de um agente público – o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a contagem do prazo prescricional em face do particular segue as mesmas disposições aplicáveis aos agentes públicos, na forma do art. 23, da LIA.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 1159035/MG. Relatora: Ministra Eliana Calmon. DJe 29/11/2013.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1179085/SC. Relatora: Ministra Eliana Calmon. DJe 08/04/2010.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 1510589/SE. Relator: Ministro Benedito Gonçalves. DJe 10/06/2015.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1060529/MG. Relator: Ministro Mauro Campbell Marques. DJe 18/09/2009.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 1500988/RS. Relator: Ministro Mauro Campbell Marques. DJe 19/02/2015.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1153079/BA. Rel. Ministro Hamilton Carvalhido. DJe 29/04/2010.