1 INTRODUÇÃO
Um dos princípios basilares da economia brasileira é a busca pela livre concorrência, conforme observado no art. 170, IV, da Constituição da República de 1988. Já antevia o constituinte originário que em uma economia capitalista deve prevalecer a competição entre os sujeitos de Direito Econômico, essa limitada pelos princípios da ideologia constitucionalmente adotada.
Aspecto relevante para análise da concorrência é sua regulamentação. No paradigma liberal de Estado predominava o ideal da mão invisível do mercado, criada por Adam Smith. Com isso a concorrência não era regulamentada. Necessário ressaltar aqui a responsabilidade de prestar serviço público, que foi realçada após os processos de privatização. Observou-se que havia maior necessidade de regulamentação sobre o assunto. Assim, o governo interfere e analisa quais outras formas acabam por influenciar o mercado. Essa antiga responsabilidade do Estado permaneceu e, com isso, mantém a supremacia do interesse público sobre o privado.
A necessidade de regulamentação da matéria é uma razão para a manutenção da concorrência. Outra importante justificativa para tal são as externalidades, efeitos externos em que determinado comportamento influenciam nos demais. Pode ser positiva, em que toda a coletividade será beneficiada, ou pode ser negativa, em que todos sofrerão suas consequências. A mais significativa razão para a manutenção da livre concorrência, porém, é a proteção dos direitos do consumidor.
Por outro lado, os monopólios naturais consistem em uma razão para não se abrir concorrência em um dado domínio econômico. Isso se deve por racionalidade ambiental e econômica, pois não há substitutivos para determinadas tecnologias. Exemplos de referido fenômeno econômico são a colocação de satélites, questões de abastecimento de água e gás, eletricidade, transportes, etc.
Feitas essas considerações introdutórias ao tema proposto parte-se para a construção de um conceito de concorrência, assim como de suas espécies.
2 CONCORRÊNCIA: OBSERVAÇÕES GERAIS
O primeiro passo para o estudo da concorrência é, em um primeiro momento, construir seu conceito. Luiz Souza Gomes assim a conceitua:
A concorrência é o ato pelo qual duas ou mais firmas, ou duas ou mais pessoas se esforçam para obter a mesma coisa. A concorrência é uma das características salientes do regime capitalista. Dá-se também à concorrência o nome de “competição”. Verifica-se a concorrência sob diferentes aspectos; entre vendedores de mercadorias similares a fim de conquistar clientes; entre compradores a fim de assegurar mercadorias que satisfaçam suas necessidades; entre empresas que procuram obter capitais por empréstimo, e entre detentores de reservas de capital desejosos de aplicá-las em empreendimentos seguros e remuneradores; entre possuidores de recursos naturais, à procura de empregá-los, e homens de negócios à cata de iniciativas da mesma natureza (GOMES, 1962, p. 54).
Salienta-se haver três espécies de concorrência. A pura é de mínima abrangência, além de ser inteligível, em comparação à concorrência perfeita. Segundo Sérgio Varella Bruna significa “[...] apenas uma concorrência em que haja ausência de monopólio ou multiplicidade de ofertantes de um bem homogêneo” (BRUNA, 2001, p. 37). O mesmo teórico, ao fazer a distinção entre concorrência pura e perfeita, assim conceitua a segunda:
Pressupõe idealizada perfeição em relação a outros aspectos, como perfeita mobilidade dos fatores de produção, perfeito conhecimento das informações relativas ao mercado, sem nenhum grau de incerteza, instantaneidade dos ajustes de mercado e toda sorte de perfeição que o intérprete entenda útil ao desenvolvimento de sua exposição (BRUNA, 2001, p. 37).
A última espécie de concorrência vista no cenário econômico brasileiro é a monopolística, também denominada como imperfeita. Nela há a diferenciação de produtos. Cada produtor tem o monopólio referente à variação do produto, mesmo que esteja sujeito à concorrência de produtos sucedâneos, relativamente perfeitos.
A Constituição da República de 1988 alterou o paradigma concorrencial. Todos os outros textos constitucionais tinham como preocupação precípua a repressão ao abuso do poder econômico. O constituinte fez opção pelo regime de livre mercado e utilizou a livre concorrência como forma de equilíbrio entre as grandes corporações e pequenas empresas: “É preciso assinalar que o Constituinte optou por um aspecto positivo ao adotar como princípio a liberdade de concorrência. Até então os textos constitucionais se preocupavam em reprimir o abuso do poder econômico” (FONSECA, 2010, p. 94-95).
Essa alteração de entendimento já se refletia no texto da lei n° 8.884/1994, em seu art.1° em que preceitua sobre a “[...] prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.” (FONSECA, 2010, p. 95).
Importante objetivo da nova legislação é a repressão ao abuso do poder econômico. Segundo Sérgio Varella Bruna poder econômico é a:
[...] capacidade de opção econômica independente, naquilo em que essa capacidade decisória não se restringe às leis concorrenciais de mercado. Titular do poder econômico, portanto, é a empresa que pode tomar decisões econômicas apesar ou além das leis concorrenciais de mercado (CARVALHOSA apud. BRUNA, 2001, p. 103).
O abuso do poder econômico configura-se como o:
Exercício por parte do titular da posição dominante, de atividade empresarial contrariamente a sua função social, de forma a proporcionar-lhe, mediante restrição à liberdade de iniciativa e à livre concorrência, apropriação (efetiva ou potencial) de parcela da renda social superior àquela que legitimamente lhe caberia em regime de normalidade concorrencial, não sendo abusiva a restrição quando ela se justifique por razões de eficiência econômica, não tendo sido excedidos os meios estritamente necessários à obtenção de tal eficiência, e quando a prática não represente indevida violação de outros valores maiores (econômicos ou não) da ordem jurídica (BRUNA, 2001, p. 177-178).
A Constituição da República de 1988 trouxe um novo momento para a livre concorrência, agora sobre a égide do equilíbrio entre os sujeitos de Direito Econômico no mercado. Referida ideologia permanece na Lei n° 12.529/ 2011. Durante o desenvolvimento deste artigo, a partir de uma interpretação sistematizada, pretende-se apontar quais foram as principais alterações implementadas pela Lei 12.529/11 em relação à Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994. Referida lei dispunha sobre a transformação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em Autarquia e dispôs sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica. Já a Lei n° 12.529/ 2011:
[...] estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica; altera a Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, e a Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985; revoga dispositivos da Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994, e a Lei no 9.781, de 19 de janeiro de 1999; e dá outras providências” (BRASIL, 2011).
Uma regra de Direito Econômico se faz presente em ambas as leis de concorrência brasileira, promulgadas após o advento da Constituição da República de 1988. Pode-se afirmar que a regra da razão é o principal fundamento do novo entendimento sobre livre concorrência. Washington Albino Peluso de Sousa, sobre a regra da razão, entende que:
[...] com o objetivo de garantir os reais objetivos da política econômica voltada para a defesa da concorrência, pode ser admitida interpretação que contrarie dispositivo legal neste sentido, desde que conduza a efeitos reais em benefício comum e do mercado, mediante a prévia justificativa das razões admitidas (SOUZA, 2003, p. 130).
Assim, no ambiente econômico brasileiro buscar-se-á, sempre, a livre concorrência como forma de equilíbrio entre os sujeitos de Direito Econômico que se fazem presentes no mercado. Feita essa pequena introdução ao estudo da concorrência, suas espécies e a legislação brasileira aplicável, principalmente, a Constituição da República de 1988, passa-se à interpretação da lei em comento neste artigo.
3 TÍTULOS I E II
Nesta primeira parte da Lei 12.529/11 observa-se a manutenção dos mesmos princípios elencados na Lei 8.884/94, quais sejam: a liberdade de iniciativa, a livre concorrência, a função social da propriedade, a defesa dos consumidores e a repressão ao abuso do poder econômico. Esses são os princípios que a norteiam no que se refere a sua finalidade e sua abrangência territorial.
Atentando-se minuciosamente do que tratam os Títulos I e II da lei em comento, destacam-se algumas inovações, em especial quanto à estrutura do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). A nova lei prevê em seu art. 3º a formação do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Este é composto pelo CADE e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), subordinada ao Ministério da Fazenda.
Em relação ao CADE, este passa a ser constituído por três órgãos específicos, diferentemente do que dispunha a Lei 8.884/1994. São eles: o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, a Superintendência Geral, e o Departamento de Estudos Econômicos. As competências, antes condensadas no Plenário do CADE, agora estão subdivididas entre esses três órgãos.
O Tribunal tem a competência, sobretudo, para julgar as infrações à ordem econômica e aplicar as sanções administrativas cabíveis. Funciona também na apreciação em grau recursal das medidas preventivas adotadas pelo Conselheiro-Relator ou pela Superintendência Geral.
A lei dispõe sobre a competência do Presidente do Tribunal, dos Conselheiros do Tribunal e da Superintendência Geral, esta última, especialmente, no que diz respeito à preparação de inquéritos e à adoção de medidas preventivas e administrativas em prol da ordem econômica.
Assim como na lei anterior, a atual prevê o funcionamento de uma procuradoria federal especializada junto ao CADE, não diferindo em sua essência do que dispunha a Lei nº 8.884/94.
Em relação ao outro órgão componente do CADE, o Departamento de Estudos Econômicos, destaca-se a sua finalidade de atualização técnica e científica das decisões do órgão. Ele é presidido por um economista-chefe, de ilibada reputação e notório saber econômico.
Por fim, a nova lei trata da Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE). Sua finalidade precípua é a disseminação de práticas tendentes à expansão, ou, nas palavras do próprio texto legal, à promoção da concorrência.
E como previsto na lei anterior, o membro do Ministério Público se faz presente no CADE, para emissão de pareceres nos processos administrativos atinentes à referida lei.
Portanto, das diversas inovações trazidas pela Lei nº 12.529/11, especificamente a seus Títulos I e II, as mais significativas são estruturais e se referem à criação de órgãos especializados dentro do próprio CADE, bem como aquelas que têm como finalidade a adoção de medidas de caráter educativo, através da SEAE.
4 TÍTULO III
Prosseguindo a análise da Lei nº 12.529/ 2011 estuda-se, neste Título, a presença do membro do Ministério Público Federal perante o CADE. Para que se possa melhor comparar as duas normas ora em análise, viável se faz citar os títulos em comento. Observe-se o que dispôs a Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, em seu Título III, que versa sobre referido assunto:
TÍTULO III - DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PERANTE O CADE
Art. 12. O Procurador-Geral da República, ouvido o Conselho Superior, designará membro do Ministério Público Federal para, nesta qualidade, oficiar nos processos sujeitos à apreciação do CADE. (Revogado pela Lei nº 12.529, de 2011).
Parágrafo único. O CADE poderá requerer ao Ministério Público Federal que promova a execução de seus julgados ou do compromisso de cessação, bem como a adoção de medidas judiciais, no exercício da atribuição estabelecida pela alínea b do inciso XIV do art. 6º da Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993. (BRASIL, 1994).
No mesmo aspecto, a Lei nº 12.529/11, que revogou dispositivos da Lei nº 8.884/94, dispôs sobre o Ministério Público Federal Perante o CADE em seu Título III, Art. 20, v:
TÍTULO III - DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PERANTE O CADE
Art. 20. O Procurador-Geral da República, ouvido o Conselho Superior, designará membro do Ministério Público Federal para, nesta qualidade, emitir parecer, nos processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, de ofício ou a requerimento do Conselheiro-Relator. (BRASIL, 2011).
A Lei nº 12.529/11, que estruturou o Sistema Nacional de Defesa da Concorrência (SNDC) e dispôs sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, foi vista como uma evolução por muitos estudiosos do ramo. Antes desta lei o assunto era tratado pela Lei nº 8.884/94. Contudo, essa teve a maioria de seus dispositivos revogados pela nova lei. Apenas os artigos 86 e 87 da lei mais antiga permaneceram em vigor, o que não permite afirmar que a norma de 1994 foi totalmente revogada.
Em que pese as dois diplomas legais apresentarem ampla seara para discussões, é necessário que se atenha tão somente ao que dispôs a proposta do presente trabalho, ou seja, a disposição contida no título III. Desta forma, ao analisar o Art. 12 da Lei nº 8.884/94, é possível perceber que a lei não fez inferência aos Ministérios Públicos dos Estados, mas tão somente ao Ministério Público Federal quando apontou a atuação deste órgão perante o CADE.
Da leitura do art. 12 da Lei nº 8.884/94 pode-se inferir que o Procurador-Geral da República deveria ouvir o Conselho Superior para designar membro do Ministério Público Federal para oficiar nos processos sujeitos à apreciação do CADE. Assim, fica clara a obrigatoriedade da participação do MPF nos processos a serem avaliados pelo CADE.
Em contrapartida, ao analisar o dispositivo referente ao mesmo assunto na Lei nº 12.529/11, qual seja o artigo 20, percebe-se que a obrigação de participação do Ministério Público Federal nos processos a serem avaliados pelo CADE permaneceu praticamente inalterada. Contudo, a palavra “administrativos” restringiu a área de atuação do Parquet. Antes, pela redação do art. 12, entende-se que o MPF deveria atuar frente aos “processos” (gênero), mas com a redação dada pelo art. 20 entende-se que houve restrição de atuação do MPF à espécie “processos administrativos”. Este entendimento estaria correto se considerasse tão somente a letra da lei. Porém, a nova redação ao especificar o termo administrativo quis referir-se exatamente ao mesmo aspecto dado pela lei revogada. Não houve, portanto, redução da área de atuação do MPF frente aos processos levados a analise do CADE.
Outro aspecto importante a ser ressaltado aqui é a exclusão do parágrafo único do art. 12 da Lei nº 8.884/94 que assim versava; “O CADE poderá requerer ao Ministério Público Federal que promova a execução de seus julgados ou do compromisso de cessação, bem como a adoção de medidas judiciais [...]”. Na nova redação o art. 20 não possui parágrafo. Assim, entende-se, em primeira análise, que o CADE não poderá requerer ao Ministério Público Federal que promova a execução de seus julgados ou do compromisso de cessação, bem como a adoção das demais medidas judiciais. Este entendimento também não possui fundamentação fática, pois a afirmativa supra não exclui o poder do MPF de promover a execução dos julgados do CADE. Referido órgão poderá fazê-lo de oficio, ou seja, a execução dos julgados do CADE trata-se de matéria de interesse da União, o que torna sua execução matéria obrigatória e faz desnecessário citar esta obrigação em texto legal.
Assim, em relação ao parágrafo único do art. 12 da Lei nº 8.884/94 houve revogação total do texto. Mas entende-se que a retirada não foi de grande significância, pois o art. 9º, XVIII da nova lei diz que:
Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei: XVIII - requisitar informações de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, respeitando e mantendo o sigilo legal quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício das suas funções; e XIX - decidir pelo cumprimento das decisões, compromissos e acordos (BRASIL, 1994).
Observando o art. 118 da Lei nº 12.529/11 que apresenta o texto “Nos processos judiciais em que se discuta a aplicação desta Lei, o CADE deverá ser intimado para, querendo, intervir no feito na qualidade de assistente”, percebe-se que desde que o MP tenha os documentos probatórios necessários pode instaurar ação civil pública ação judicial com a finalidade de recompor os danos morais e patrimoniais, art. 1º, V da Lei nº 7.347/85, bem como, para proteger a ordem econômica, os consumidores, os interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, art. 6º, XV, LC nº 75/93, sendo o CADE intimado para atuar como assistente técnico do MPF, por possuir os necessários conhecimentos técnicos específicos.
4.1 Observações
Feita a análise comparativa entre o Titulo III da Lei 8884/94 com o tema correspondente na Lei nº 12.529/11, conclui-se que houve pouca alteração na nova lei, mesmo quanto à segunda parte do caput do art.20 da Lei nº 12.529/11. Isso porque o MP, por ser órgão de atuação independente e sem vinculação a nenhum dos Poderes, tem por prerrogativa a independência funcional. Ele continua com a responsabilidade de atuar na defesa da Constituição e em prol da dos interesses da sociedade, zelar pela observância dos princípios relativos a ordem econômica e promovendo, assim, ações necessárias ao exercício das suas funções institucionais, especialmente quanto à ordem econômica e financeira.
Válido constar que o MP pode também atuar na investigação até contra os membros do CADE, este uma autarquia federal subordinada ao Ministério da Justiça, e que sofre interferência política direta em seu ofício. O Parquet possui autonomia administrativa e funcional, conforme leitura do art. 127, §2°, da Constituição da República de 1988.
Ressalta-se por fim, que ainda que o MP atue nos casos, ainda assim a ação não é suficiente para dar efetividade à aplicação da lei.
5 TÍTULO IV
O Presidente do Tribunal é responsável pela coordenação e supervisão das atividades administrativas do CADE. Contudo, ele não pode desrespeitar as atribuições conferidas aos dirigentes dos demais órgãos, conforme previsão do art. 5º da Lei nº 12.529/11. A gestão administrativa e financeira do CADE é realizada pela Superintendência-Geral e compete ao Superintendente-Geral ordenar as despesas referentes as ações orçamentárias.
Não obstante, o Departamento de Estudos Econômicos também está ligado ao Tribunal para ampará-lo nos fins administrativos e financeiros referentes ao CADE. Todos os anos, o Presidente do Tribunal deverá encaminhar ao Executivo a proposta de orçamento do CADE, bem como a lotação ideal do pessoal que prestará serviço àquela autarquia. Tal proposta só será encaminhada ao Poder Executivo após ser ouvido o Superintendente-Geral e o Ministério da Justiça.
O referido orçamento deverá ser encaminhado ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para inclusão na lei orçamentária anual, devendo o CADE fazer o acompanhamento das propostas orçamentárias de quadro demonstrativo do planejamento plurianual das receitas e despesas, visando ao seu equilíbrio orçamentário e financeiro nos cinco exercícios subsequentes.
A lei orçamentária anual consignará as dotações para as despesas de custeio e capital do CADE, relativas ao exercício a que ela se referir.
As taxas processuais do CADE, que eram reguladas pela Lei nº 9.781/99, serão tratadas pelos arts. 23 a 27, da Lei nº 12.529/2011. Aquelas que se referem aos processos de competência do CADE foram fixadas pelo art. 23 da referida lei, no valor de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais), que tem como fato gerador a apresentação dos atos previstos no art. 88 desta lei. Exemplo: se pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais) e no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para processos que têm como fato gerador a apresentação de consultas de que trata o § 4º do art. 9º desta lei. O Tribunal poderá responder consultas sobre condutas em andamento, mediante pagamento de taxa e acompanhadas dos respectivos documentos. Ambas as taxas fixadas poderão ser atualizadas pelo Poder Executivo, mediante autorização do Congresso Nacional.
Ainda com relação as taxas processuais, a Lei nº 12.529/11 estabeleceu em seu art. 24 que os contribuintes serão aqueles que tiverem como fato gerador a apresentação dos atos previstos no art.88 , ou seja, aqueles grupos em que pelo menos um dos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais) e aqueles grupos em que pelo menos um dos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).
O recolhimento da taxa deverá ser comprovado no momento de protocolização do ato, sob pena de juros de mora, contados do mês seguinte ao do vencimento, à razão de 1% (um por cento), calculados na forma da legislação aplicável aos tributos federais, e ainda, multa de mora de 20% (vinte por cento), ressalvando-se que os juros de mora não incidem sobre o valor da multa de mora.
O recolhimento das taxas caberá ao Tesouro Nacional na forma regulamentada pelo Poder Executivo, de modo que o produto da arrecadação das multas aplicadas pelo CADE, inscritas ou não em dívida ativa, será destinado ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos.
As referidas taxas integram a receita do CADE, mas existem ainda outras, tais como: a retribuição por serviços de qualquer natureza prestados a terceiros; as dotações consignadas no Orçamento Geral da União, créditos especiais, créditos adicionais, transferências e repasses que lhe forem conferidos; os recursos provenientes de convênios, acordos ou contratos celebrados com entidades ou organismos nacionais e internacionais; as doações, legados, subvenções e outros recursos que lhe forem destinados; os valores apurados na venda ou aluguel de bens móveis e imóveis de sua propriedade; o produto da venda de publicações, material técnico, dados e informações; os valores apurados em aplicações no mercado financeiro das receitas previstas neste artigo, na forma definida pelo Poder Executivo; e quaisquer outras receitas, afetas às suas atividades, não especificadas na Lei nº 12.529/11.
Somam-se ainda ao atual patrimônio do CADE, os bens e direitos pertencentes ao Ministério da Justiça, atualmente afetados às atividades do Departamento de Proteção e Defesa Econômica da Secretaria de Direito Econômico.
6 TÍTULO V
Com relação às disposições gerais que são apresentados nos art.31 ao art. 35 da Lei nº 12.529/2011, não ocorreu qualquer alteração com relação à Lei nº 8.884/1994.
O artigo 36 da Lei nº 12.529/12 determina como atos ilícitos anticoncorrenciais aqueles que – sob qualquer forma manifestados – tenham por objeto ou possam produzir os efeitos de: limitar, falsear ou prejudicar, de qualquer forma, a livre concorrência ou a livre iniciativa; dominar mercado relevante de bens ou serviços; aumentar, arbitrariamente, os lucros; e exercer, de forma abusiva, posição dominante No §2º alterou o ocorre pela sua presunção ficando assim melhor esclarecido sobre o que determina a posição dominante para efeito de punição.
Ocorre mudança também no que tange a tipificação das infrações de ordem econômica, acrescentando ao rol de acordo, combinação, manipulação ou ajuste com concorrentes a produção ou comercialização de uma quantidade restrita ou limita de bens, e sobre a licitação publica e acrescentou a infração de exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca. Porém, foram retirados do rol de infração abandonar, fazer abandonar ou destruir lavouras ou plantações, sem justa causa comprovada; importar quaisquer bens abaixo do custo no país exportador, que não seja signatário dos códigos Antidumping e de subsídios do GATT; interromper ou reduzir em grande escala a produção, sem justa causa comprovada; cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada;
As penas de multas tiveram sua porcentagem alteradas No caso de empresa, as multas variavam entre 1% a 30% do faturamento da mesma. Agora é de 0,1% a 20% sobre o faturamento incluindo os impostos; para o administrador responsável que era de 10% a 50 %do valor aplicado a empresa, a pessoa jurídica ou entidades, passa a vigorar ente 1% a 20% e com relação às pessoas físicas, jurídicas e entidades.
Foram criadas também as seguintes penalidades: a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos e qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.
7 TÍTULO VI
A Lei nº 12.529 de 2011, prevê 6 (seis) espécies de processos administrativos instaurados para prevenção, apuração e repressão de infrações à ordem econômica, são eles:
I - procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica;
II - inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica; SIGILOSO
III - processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica; SIGILOSO
IV - processo administrativo para análise de ato de concentração econômica; SIGILOSO
V - procedimento administrativo para apuração de ato de concentração econômica; e
VI - processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais. SIGILOSO
Na tramitação dos processos no CADE, os atos de concentração terão prioridade sobre o julgamento de outras matérias, a sessão de julgamento do Tribunal é pública, salvo nos casos em que for determinado tratamento sigiloso ao processo, ocasião em que as sessões serão reservadas, sendo que a pauta das sessões de julgamento será definida pelo Presidente, que determinará sua publicação, com pelo menos 120 (cento e vinte) horas de antecedência;
O processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica se dá através de procedimento em contraditório, com o objetivo de garantir ao acusado a ampla defesa a respeito das conclusões do inquérito administrativo.
Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do CADE, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo.
Em alguns casos dos procedimentos administrativos, mencionados nos incisos I, II e III do art. 48 CADE poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei.
O CADE, por intermédio da Superintendência-Geral, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações do processo administrativo e que dessa colaboração resulte na identificação dos demais envolvidos na infração e na obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação.
8 TÍTULO VII
O presente capítulo, a partir do art. 88 determina as partes que são submetidas ao CADE, de acordo com sua concentração econômica em que:
I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e
II - pelo menos outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).
Podem referidos valores serem adequados, simultaneamente ou independentemente por indicação do Plenário do CADE, por portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça.
Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta lei.
Até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicação das sanções previstas em legislação.
São vedados os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços. Preocupando-se o legislador com a concorrência desleal.
É permitido ao CADE, no prazo de um ano a contar da respectiva data de consumação, requerer a submissão dos atos de concentração que não se enquadrem no disposto neste artigo.
As mudanças de controle acionário de companhias abertas e os registros de fusão, sem prejuízo da obrigação das partes envolvidas, devem ser comunicados ao CADE pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e pelo Departamento Nacional do Registro do Comércio do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, respectivamente, no prazo de 5 (cinco) dias úteis para, se for o caso, ser examinados, podendo ser dilatado por até sessenta dias, improrrogáveis, mediante requisição das partes envolvidas na operação; ou por até 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada do Tribunal, em que sejam especificados as razões para a extensão, o prazo da prorrogação, que será não renovável, e as providências cuja realização seja necessária para o julgamento do processo.
Para que ocorram os efeitos do art. 88 da presente lei, realiza-se um ato de concentração quando: duas ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; uma ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; uma ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou duas ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio.
A aprovação de que trata o art. 88 desta lei poderá ser revista pelo Tribunal, de ofício ou mediante provocação da Superintendência-Geral, se a decisão for baseada em informações falsas ou enganosas prestadas pelo interessado, se ocorrer o descumprimento de quaisquer das obrigações assumidas ou não forem alcançados os benefícios, a falsidade ou engano será punida com multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais), a ser aplicada na forma das normas do CADE, sem prejuízo da abertura de processo administrativo.
9 TÍTULO VIII
Neste capítulo busca-se analisar as características das decisões proferidas pelo CADE e como proceder em âmbito judicial, se assim for o caso.
9.1 Da execução judicial das decisões do CADE
As decisões do CADE são, por força de lei, tidas por "título executivo extrajudicial" e, portanto, sua execução deverá ser feita nos termos da Lei nº 6.830/80, perante o Juízo do Distrito Federal ou, a critério do CADE, perante o domicílio do infrator.
O oferecimento de embargos ou o ajuizamento de qualquer outra ação que vise à desconstituição do título executivo não suspenderá a execução, se não for garantido o juízo no valor das multas aplicadas, para que se garanta o cumprimento da decisão final proferida nos autos, inclusive no que tange a multas diárias. Ademais, para garantir o cumprimento das obrigações de fazer, deverá o Juiz fixar caução idônea.
Na ação que tenha por objeto decisão do CADE, o autor deverá deduzir todas as questões de fato e de direito, sob pena de preclusão consumativa, reputando-se deduzidas todas as alegações que poderia deduzir em favor do acolhimento do pedido, não podendo o mesmo pedido ser deduzido sob diferentes causas de pedir em ações distintas, salvo em relação a fatos supervenientes.
Art. 99. Em razão da gravidade da infração da ordem econômica, e havendo fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ainda que tenha havido o depósito das multas e prestação de caução, poderá o Juiz determinar a adoção imediata, no todo ou em parte, das providências contidas no título executivo.
Art. 100. No cálculo do valor da multa diária pela continuidade da infração, tomar-se-á como termo inicial a data final fixada pelo CADE para a adoção voluntária das providências contidas em sua decisão, e como termo final o dia do seu efetivo cumprimento.
Art. 101. O processo de execução em juízo das decisões do CADE terá preferência sobre as demais espécies de ação, exceto habeas corpus e mandado de segurança (BRASIL, 2011).
Feitas as primeiras análises de decisões proferidas pelo CADE busca-se esclarecer o procedimento de intervenção judicial.
9.2 Da intervenção judicial
Conforme o art. 102, o magistrado decretará a Intervenção Judicial em empresas que estejam causando dificuldades com relação ao cumprimento das suas determinações. A decisão que determina a intervenção deverá ser fundamentada e indicará, claramente e precisamente, as providências a serem tomadas pelo interventor nomeado.
Esta intervenção é deferida para casos bastante específicos e tem por fim o cumprimento de uma determinada tarefa que, quando cumprida, implica na revogação da intervenção judicial na empresa, podendo ser revogada antes do prazo estabelecido se comprovado o cumprimento integral da obrigação que o determinou (art.95).
Compete ao interventor praticar ou ordenar que sejam praticados os atos necessários à execução, denunciar ao Juiz quaisquer irregularidades praticadas pelos responsáveis pela empresa e das quais venha a ter conhecimento, e apresentar ao Juiz relatório mensal de suas atividades.
Permite-se, pelo mecanismo da Intervenção Judicial, o afastamento de administradores que estejam dificultando o trabalho dos interventores, sendo lícito até mesmo, em casos extremos, que o juiz determine que o interventor passe administrar a empresa em substituição do administrador que estiver impedindo ou dificultando de forma reiterada a atuação do interventor, conforme prescrito no art. 107, §2°.
A lei, em seu artigo 111, autoriza que o administrador que atrapalha ou impede o trabalho do interventor seja responsabilizado criminalmente por resistência, desobediência ou coação.
10 TÍTULO IX
O art. 113 da lei determina a implementação de transição dos mandatos não coincidentes, estabelecendo, para a nomeação dos Conselheiros, uma ordem de dois anos para os dois mandatos vagos e três anos para o terceiro e quarto mandatos vagos. Entretanto, mesmo na data da promulgação dessa lei, os mandatos dos membros do CADE e do Procurador-chefe em vigor serão mantidos até o término de seu mandato original.
O artigo 116, traz uma mudança em relação a Lei nº 8.137/90 , onde altera o art. 4ª da referida lei , revogando todos os seus incisos , que trazia diversas formas do crime de abuso do poder econômico. A nova redação dada pelo art. 116 da Lei nº 12.529/11, estabelece que será considerado crime de abuso do poder econômico qualquer forma de ajuste ou acordo de empresa que domine o mercado ou elimine total ou parcialmente a concorrência., formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes visando fixação artificial de preços, controle do mercado e das redes de distribuição de fornecedores. A pena que antes previa a opção de reclusão ou multa passa a vigorar com a cumulação de reclusão e multa.
O art. 117 também traz relevantes alterações em relação ao caput e o inciso V do art. 1o da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, dispondo que serão regidas pela referida lei as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados por infração da ordem econômica. A alteração ocorre com relação aos danos morais e patrimoniais que antes não estavam previstos neste artigo.
A Lei também prevê a aplicação subsidiária aos processos administrativo e judicial as disposições das Leis nos 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, 7.347, de 24 de julho de 1985, 8.078, de 11 de setembro de 1990, e 9.784, de 29 de janeiro de 1999.
A Lei 12.529/11, também cria cargo de Especialistas em Políticas Públicas e Gestão Governamental, integrantes da Carreira de Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental e 2 (dois) cargos de natureza especial NES de Presidente do CADE e Superintendente-Geral do CADE, 7 (sete) DAS-6, 16 (dezesseis) DAS-4, 8 (oito) DAS-3, 11 (onze) DAS-2 e 21 (vinte e um) DAS-1. A lei transfere para o CADE os cargos pertencentes ao Ministério da Justiça que antes pertenciam ao Departamento de Proteção e Defesa Econômica da Secretaria de Direito Econômico e extingue os cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS e Funções Gratificadas - FG: 3 (três) DAS-5, 2 (duas) FG-1 e 16 (dezesseis) FG-3 no âmbito do Poder Executivo.
O art. 127 revoga a Lei no 9.781, de 19 de janeiro de 1999, os arts. 5o e 6º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e os arts. 1o a 85 e 88 a 93 da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994.
11 CONCLUSÕES
Feita essa interpretação sistemática da denominada nova lei da concorrência, a 12.529/ 2011, pode-se observa que pouco foi alterado em relação à legislação anterior. Isso por que a Constituição da República de 1988 alterou o entendimento sobre a livre concorrência. Agora ela é forma de equilibrar a atuação de grandes corporações e pequenas empresas em um mercado.
As poucas alterações feitas incidem, precipuamente, sobre a estrutura do Sistema Nacional de Defesa da Concorrência. Aliás, na antiga esse ponto era muito questionado, visto ser o Brasil um país de abrangência continental e referido sistema ser tacanho, com pouca capilaridade nos Estados da federação. Com isso, a ocorrência de crimes de abuso do poder econômico era maior.
Porém, o principal objetivo da nova lei é adequar a economia brasileira ao mercado capitalista. E isso é de fundamental importância, visto que o ambiente econômico brasileiro é oligopolizado, o que já dificulta, e muito, a competição entre os sujeitos de Direito Econômico. O primeiro passo foi dado. Resta aos membros do SNDC, governantes e, principalmente, às cidadãs e cidadãos coloca-la em prática.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994. Transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em Autarquia, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8884.htm> Acesso em: 08 nov. 2014.
BRASIL. Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica; altera a Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, e a Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985; revoga dispositivos da Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994, e a Lei no 9.781, de 19 de janeiro de 1999; e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm> Acesso em: 08 nov. 2014.
BRUNA, Sérgio Varella. O poder econômico e a conceituação do abuso em seu exercício. 1ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
EDITORA SARAIVA. Código 4 em 1: Legislação administrativa e constitucional, CPC, Constituição Federal. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito Econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
GOMES, Luiz Souza. Dicionário econômico-comercial e financeiro. 7ª ed. Rio de Janeiro: Civilização brasileira S.A., 1962.
OLIVEIRA, Gesner; RODAS, João Grandino. Direito e economia da concorrência. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
SOUZA, Washington Albino Peluso de. Primeiras Linhas de Direito Econômico. 5ª ed. São Paulo: LTr, 2003.
SOUZA, Washington Albino Peluso de. Teoria da constituição econômica. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.