6. A ARBITRAGEM EM OUTROS TIPOS SOCIETÁRIOS
A via arbitral pode também ser utilizada em outras estruturas societárias, diversas daquelas até agora tratadas, uma vez que, inserida a cláusula compromissória no instrumento constitutivo da forma associativa, as partes demonstram sua vontade inequívoca de instituir a arbitragem no caso da eclosão de um conflito. A sua validade justifica-se por se tratar de forma de solução de controvérsia não defesa em lei, autorizada nos termos da Lei n. 9.307/96 e, ainda, supletivamente, pela aplicação da Lei das S/A.
Formas societárias como a sociedade simples, o consórcio, a sociedade em conta de participação e o grupo de sociedades deveriam cada vez mais incluir a arbitragem em seus contratos constitutivos, visando recorrer a tal método para solucionar controvérsias futuras em vez de recorrer ao Judiciário.
Tal fato, ou melhor, a expectativa de que cada vez mais empresas recorram à arbitragem como forma de solução de suas controvérsias contratuais, fomentou a criação e a ampliação de algumas câmaras arbitrais, como a Câmara da Bovespa e a SP Arbitral, da Junta Comercial do Estado de São Paulo e FECOMÉRCIO. Uma das formas de assegurar que a arbitragem evolua sempre é fornecer ao mercado instituições sérias e preparadas aos desafios da arbitragem.
As vantagens demonstradas pela via arbitral também atraem os que utilizam esses tipos diversos e menos utilizados no direito societário pátrio, uma vez que tais sociedades implantam a cláusula compromissória como forma de garantir celeridade e sigilo em suas possíveis controvérsias, o que demonstra a efetividade do instituto.
É necessário salientar, porém, que esses tipos societários, assim como as sociedade anônimas, podem ter a cláusula compromissória estipulada posteriormente, em documento apartado, por isso dúvidas e questionamentos posteriores devem ser analisados para que ocorra o cumprimento da efetividade da arbitragem.
Essa forma de solução de controvérsias não deve ser confundida com arbitragem de questões trabalhistas ou consumeristas, por envolver potenciais direitos indisponíveis, ou com a “Corporate Complaint System”13 do direito norte-americano, pois este é um sistema de solução de controvérsias entre a empresa e seus empregados, principalmente os não sindicalizados, e não da empresa e seus sócios, foco da arbitragem empresarial.
7. CONCLUSÃO
A arbitragem já se fixou como excelente opção privada para solução de controvérsias aos operadores do comércio, sendo quase uma regra nos contratos comerciais internacionais.
Recente mudança legislativa ocorrida no Brasil, introduzindo um estatuto próprio à arbitragem, reforçado por alteração na Lei das S.A., propiciou as formas associativas de o direito brasileiro introduzir a arbitragem como forma de solução de suas controvérsias, consubstanciado ao Direito Empresarial Contemporâneo.
A dificuldade reside em definir se os sócios que não optarem por ter a arbitragem como forma de solver suas controvérsias vinculam-se a tal método ou preservam os direitos, consagrados pela Constituição Federal, de acionar a parte discordante em juízo.
Concluímos que a decisão da sociedade de referir à arbitragem seus conflitos internos deve sempre ser tomada pelo juízo arbitral, cabendo ao sócio discordante o direito de se retirar da sociedade, inclusive nas S/A.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CARVALHOSA, Modesto; EIZIRIK, Nelson. A nova Lei das S/A. São Paulo: Saraiva, 2002.
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1.
CRETELLA NETO, José. Curso de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro interpretada. 9a. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
ENEI, Jose Virgilio Lopes. A arbitragem nas sociedades anônimas. RDM 129, São Paulo, n. 129, v. 42, p. 136-173, 2003.
FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Direito empresarial. 3a. ed. São Paulo: Atlas, 2006. v. 20.
HLAVNICKA, Karin. Arbitragem nas sociedades anônimas. Revista de Direito Internacional e Econômico, Porto Alegre: Síntese/INCE, v. 4, n. 15, abr./jun. 2006.
INTERNATIONAL ARBITRATION: Corporate attitudes and practices, 2006.
MARTINS, Pedro Batista. A arbitragem nas sociedades de responsabilidade limitada. RDM 129, v. 42, 2003.
ROVAI, Armando. A caracterização da justa causa na exclusão de sócio na sociedade empresária do tipo limitada. Revista de Direito Internacional e Econômico, n. 15, abr./jun. 2006.
Notas
1 International arbitration: Corporate attitudes and practices 2006.
2 RE 58.696, 2.6.67, RTJ, 42/312, 315: “Trata-se de cláusula compromissória (pactum de compromittendo), que ainda não é o compromisso constitutivo do Juízo arbitral, mas obrigação de o celebrar, como bem esclarece Clóvis. Trata-se de uma obrigação de fazer que se resolve em perdas e danos e que, como pacto de ordem privada, não torna incompetente o juiz natural das partes, se a ele recorrerem”.
3 Desde que, nos termos do art. 17. da LICC, tais decisões não sejam ofensivas à ordem pública, à soberania nacional ou aos bons costumes.
4 MARTINS, p. 63
5 Lei n. 9.307/96, art. 22, § 4º: “Ressalvado o disposto no § 2º, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa”.
6 Armando Rovai sumariza a justa causa como sendo provocada pela intolerância entre os sócios, e sintetiza seus entendimentos com a seguinte frase: “Para se entender a intolerância em âmbito societário, há de se perquirir a natureza dos conflitos, muitas vezes ligadas às estratégias empresariais e aos sistemas administrativos pretendidos, diferentemente, pelos sócios” (ROVAI, 2006, p. 96).
7 FINKELSTEIN, 2006, p. 79.
8 “Não há presunção de renúncia de direito essencial de qualquer acionista, tanto mais em se tratando de pacto parassocial, cuja natureza é a de cláusula compromissória estatutária. Não se pode presumir que alguém haja deferido a solução de controvérsias a um colégio arbitral pelo simples fato de estar ele previsto no estatuto. Não há implícita renúncia a direito essencial do acionista. Não pode, assim, a sociedade ou a maioria dos acionistas impor a cláusula compromissória estatutária a quem não a tenha constituído ou a ela não tenha aderido expressamente, por documento formal” (CARVALHOSA E EIZIRIK, 2002, p. 184).
9 CARVALHOSA E EIZIRIK, 2002, p. 190.
10 “An arbitration clause will be binding on the company and all of its members, including those whose capacity as member is in dispute. Hence, new members are also bound by the clause, even without a specific approval. The by-laws may extend the arbitration clause to disputes commenced by or against the company’s directors, liquidators and internal auditors, in which case the clause will be binding upon them following their formal acceptance of appointment, hence without a specific approval of the clause.” Trad Livre: “Uma cláusula arbitral vinculará a companhia e todos seus membros, inclusive aqueles cuja capacidade de figurar como membros esteja em discussão. Desta forma, novos membros também se vincularão à cláusula, mesmo sem uma aprovação específica. Os atos societários também poderão estender a cláusula compromissória a disputas iniciadas por ou contra os diretores da companhia, seus liquidantes ou auditores internos, casos em que a cláusula será vinculante após a aceitação formal de tal cargo, sempre sem a aprovação específica da cláusula” (https://www.globalarbitrationreview.com/ear/italy.cfm, acessado em 12.03.2007).
11 COELHO, 2002, p. 194.
12 Ou, nas palavras de Maria Helena Diniz (DINIZ, 2002, p. 92. e 93): “Quando, ao solucionar um caso, o magistrado não encontra norma que lhe seja aplicável, não podendo subsumir o fato a nenhum preceito, porque há falta de conhecimento sobre um status jurídico de certo comportamento, devido a um defeito do sistema que pode consistir numa ausência de norma, na presença de disposição legal injusta ou em desuso, estamos diante do problema das lacunas”.
13 YARN, Douglas. Dictionary of conflict resolution. Jossey-Bass Inc., San Francisco, 1999. p. 133: “Dispute resolution system used inside an organization and designed to resolve internal disputes typically involving nonunion employees’ complaints”.