Dir-se-ia que, com a redação exposta no artigo 396 do Código de Processo Penal, em face do disposto na Lei 11.719, de 2008, não há que se falar na defesa prévia que é ofertada pelo artigo 2º, inciso I, do Decreto-lei 201/67 e, ainda, pelo disposto na Lei 8.038/90. Falar-se-ia que o instituto, no processo penal, está revogado.
O artigo 2º, I, do Decreto-lei 201/67 disciplina:
Art. 2º O processo dos crimes definidos no artigo anterior é o comum do juízo singular, estabelecido pelo Código de Processo Penal, com as seguintes modificações:
I - Antes de receber a denúncia, o Juiz ordenará a notificação do acusado para apresentar defesa prévia, no prazo de cinco dias. Se o acusado não for encontrado para a notificação, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a defesa, dentro no mesmo prazo.
Por sua vez, tem-se a redação da Lei 8.038/90:
Art. 4º - Apresentada a denúncia ou a queixa ao Tribunal, far-se-á a notificação do acusado para oferecer resposta no prazo de quinze dias. (Vide Lei nº 8.658, de 1993)
§ 1º - Com a notificação, serão entregues ao acusado cópia da denúncia ou da queixa, do despacho do relator e dos documentos por este indicados.
§ 2º - Se desconhecido o paradeiro do acusado, ou se este criar dificuldades para que o oficial cumpra a diligência, proceder-se-á a sua notificação por edital, contendo o teor resumido da acusação, para que compareça ao Tribunal, em cinco dias, onde terá vista dos autos pelo prazo de quinze dias, a fim de apresentar a resposta prevista neste artigo.
Art. 5º - Se, com a resposta, forem apresentados novos documentos, será intimada a parte contrária para sobre eles se manifestar, no prazo de cinco dias. (Vide Lei nº 8.658, de 1993)
Parágrafo único - Na ação penal de iniciativa privada, será ouvido, em igual prazo, o Ministério Público.
Em caso concreto, o relator dos inquéritos da Lava-Jato no Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Teori Zavascki, determinou recentemente que o presidente da Câmara, deputado Eduardo Cunha (PMDB-RJ), e o senador Fernando Collor (PTB-AL) sejam notificados para apresentar defesa às denúncias em 15 dias. Na quinta-feira, o procurador-geral da República, Rodrigo Janot, denunciou os dois ao STF. Cunha responde por corrupção passiva e lavagem de dinheiro. Collor foi acusado por corrupção ativa e lavagem de dinheiro.
A ex-deputada Solange Almeida, que também foi alvo de denúncia do Ministério Público Federal, também será notificada para apresentar defesa no mesmo prazo. “É de se ressaltar que no presente caso qualquer dia e hora é admissível para a realização, por mandato, da notificação dos acusados”, escreveu Zavascki. Ele só fez uma ressalva, prevista na Constituição Federal: não invadir a residência dos investigados para notificá-los.
Para o Ministro Xavier de Albuquerque, "isoladamente considerado, o despacho de recebimento da denúncia é, sem dúvida, ato decisório, pois envolve juízo de delibação da demanda penal.".
Ora, o juízo de delibação é um juízo superficial sobre a legitimidade de um ato, se, contudo, adentrar no exame do mérito.
Diverso do juízo de delibação é o de prelibação onde o juiz faz um verdadeiro juízo de admissibilidade. Há entre eles uma verdadeira “escalada”.
É dito no artigo 396 do CPP: “Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10(dez) dias”.
Eliminou-se, pois, a chamada defesa prévia já prevista, inclusive, nos procedimentos criminais envolvendo funcionários públicos.
O juiz faria um juízo de mera delibação e, in dubio pro societate, receberia a denúncia. Já com a defesa prévia haveria uma cognição verdadeiramente exauriente diante da denúncia formulada em respeito aos princípios do devido processo legal e do contraditório.
Penso que o artigo 2º, I, do Decreto-lei 201/67 está em vigência e não foi revogado. Da mesma forma deve ser aplicado o instituto da defesa prévia nos tribunais superiores, à luz da Lei 8.038/90.
Continua em vigência uma vez que é arrimado nos princípios do contraditório e do devido processo legal.
O devido processo legal é o princípio reitor de todo o arcabouço jurídico processual, na medida em que os demais princípios no processo dele derivam.
Significa dizer que devem ser respeitadas todas as formalidades previstas em lei para que haja cerceamento da liberdade ou para que alguém seja privado de seus bens.
É o due processo of law.
A liberdade é a regra. A punição a exceção. A prisão a exceção.
Sem o devido processo legal não pode haver contraditório.
Por outro lado, a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos é uma garantia fundamental do processo que se insere no devido processo legal.
Sendo assim é inconstitucional norma que condiciona o recebimento de recurso do réu a seu recolhimento à prisão.
Era o caso da redação que era dada ao artigo 594 do Código de Processo Penal, que está revogado.
No sentido unicamente processual, tem-se empregado a locução devido processo legal na enumeração que se faz das garantias: a) direito à citação e ao conhecimento do teor da acusação; b) direito a um rápido e público julgamento; c) direito ao arrolamento de testemunhas; d) direito ao procedimento contraditório; e) direito de não ser processado, julgado ou condenado por infração a lei ex post facto; f) direito à plena igualdade entre acusação e defesa; g) direito contra medidas ilegais de busca e apreensão; g) direito à notificação das testemunhas para que compareçam em juízo; h) direito de não ser acusado ou condenado com base em provas ilícitas; i) direito à assistência judiciária inclusive gratuita; j) privilégio contra a autoincriminação.
A instrução contraditória é inerente ao próprio direito de defesa, pois não se concebe um processo legal, buscando a verdade processual dos fatos, sem que se dê ao acusado, a plena oportunidade de se defender dos fatos que lhe são imputados.
É o que se lê do artigo 5º, LV, da Constituição.
Mesmo diante da escusa do réu em se defender, se ele é declarado réu, cabe ser nomeado um defensor para que faça a sua defesa técnica, sendo dado ao acusado igual tratamento com relação ao que é dado a acusação.
Tal contraditório é inerente ao sistema acusatório, no qual as partes possuem plena igualdade de condições.
Em nome do contraditório deve ser dado ao réu oportunidade de defesas em todos os seus termos, inclusive no que concerne às alegações finais.
A defesa prévia do acusado se coaduna com os termos do devido processo legal
O Tribunal Regional Federal da 1º Região, no julgamento do R S E 0001105-62.2011.4.01.4300/TO, Quarta Turma, Relator Desembargador Federal Hilton Queiroz, DJ de 6 de outubro de 2011, entendeu que a inobservância dessa formalidade acarreta nulidade absoluta do processo, por ofensa à garantia do devido processo legal, mesmo nos casos em que o acusado não mais ocupe o cargo de prefeito quando do recebimento da denúncia, ou haja a inclusão de crimes comuns na denúncia (como exemplo, os crimes contra a lei de licitações), ou, também, na hipótese de a ação penal estar instruída por inquérito policial.
Por certo o artigo 2º, I, do Decreto-lei 201/67 assegura o direito ao prévio contraditório, devendo haver notificação do acusado para apresentar defesa prévia.
Ainda, no julgamento da APN 0039239-89.2013.4.01.0000/MG, Segunda Seção, DJ 15 de janeiro de 2015, o Tribunal Regional Federal da 1º Região reafirmou que o artigo 2º, inciso I, do Decreto-lei 201/67 assegura ao acusado pelos crimes do artigo 1º do mesmo diploma legal, o direito ao contraditório prévio, consubstanciado na notificação para apresentar defesa prévia, no prazo de cinco dias, antes do recebimento da denúncia. Esse prazo corre a partir da intimação do acusado ou da nomeação e intimação do defensor público.
Nessa linha de entender, tem-se: “PENAL. DENÚNCIA PELOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 90 E 96, I DA LEI N. 8.666/93 C/C ARTS. 29 E 69, DO CÓDIGO PENAL E PELO CRIME DESCRITO NO ART. 1º, III, DO DECRETO-LEI 201/67. DEFESA PRÉVIA. AUSÊNCIA. NULIDADE A PARTIR DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.1. O Decreto-lei 201/1967, em seu art. 2º, inciso I, assegura aos acusados pelos crimes definidos no art. 1º do mesmo diploma legal, o direito ao contraditório prévio, consubstanciado na notificação para apresentar defesa prévia, no prazo de cinco dias, antes do recebimento da denúncia.2. A notificação prevista no aludido decreto-lei não pode ser desprezada, em respeito à garantia do contraditório e do devido processo legal.3. Sendo o agente denunciado pelo crime de responsabilidade em conexão com outros crimes, o rito a ser seguido é o do Decreto-lei 201 para todos os crimes, que são interligados.4. Anulação de todos os atos processuais, desde o recebimento da denúncia, inclusive.” (TRF 1ª Região, APN 0039239-89.2013.4.01.0000 / MG, Segunda Seção, j. 10/12/2014, DJ 15/01/2015)
Como tal a notificação prévia não pode ser desprezada em respeito à garantia do contraditório e do devido processo legal.
É certo que o Supremo Tribunal Federal apresenta decisões que levam a ao entendimento de que a nova ritualística do Código de Processo Penal esvaziou, por completo, as razões que justificavam a notificação prévia, como ocorre no procedimento especial para crimes cometidos pelo servidor público. Veja-se o julgamento da Ação Penal 563, Relator Ministro Celso de Mello:
“b) Arguição de nulidade processual por suposta transgressão ao que dispõe o art. 514 do CPP
De outro lado, também não procede a arguição de nulidade processual decorrente da inobservância, pelo magistrado processante, da disciplina ritual prevista no art. 514 do CPP, concernente aos crimes funcionais afiançáveis.
É que, no caso, como bem assinalou o magistrado sentenciante, aplicou-se ao processo em referência ordem ritual mais favorável aos acusados, pois a persecução penal em questão regeu-se pelas etapas procedimentais disciplinadas no Código de Processo Penal (arts. 396 a 405), na redação dada pela Lei nº 11.719/2008, que instituiu, entre outras significativas inovações que claramente beneficiaram os acusados em geral, inclusive os ora apelantes, a fase do contraditório prévio, que permite a qualquer réu a possibilidade de “arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário (CPP, art. 396-A).
Já tive o ensejo de assinalar, nesta Suprema Corte (HC 115.441/MT e HC 115.753/SC, de que sou Relator), que a reforma processual penal estabelecida por legislação editada em 2008 revelou-se mais consentânea com as novas exigências estabelecidas pelo moderno processo penal de perfil democrático, cuja natureza põe em perspectiva a essencialidade do direito à plenitude de defesa e ao efetivo respeito, pelo Estado, da prerrogativa ineliminável do contraditório.
Bem por isso, a Lei nº 11.719/2008, ao reformular a ordem ritual nos procedimentos penais, instituiu fase preliminar caracterizada pela instauração de contraditório prévio, apto a ensejar ao acusado a possibilidade de arguir questões formais, de discutir o próprio fundo da acusação penal e de alegar tudo o que possa interessar à sua defesa, além de oferecer justificações, de produzir documentos, de especificar as provas pretendidas e de arrolar testemunhas, sem prejuízo de outras medidas ou providências que repute imprescindíveis.
Com tais inovações, o Estado observou tendência já consagrada em legislação anterior, como a Lei nº 10.409/2002 (art. 38) e a Lei nº 11.343/2006 (art. 55), cujas prescrições viabilizaram a prática de verdadeiro contraditório prévio, no qual o acusado pode invocar todas as razões de defesa – tanto as de natureza formal quanto as de caráter material.
Tenho por relevante, por isso mesmo, esse aspecto da questão, uma vez que o magistrado federal de primeiro grau, no caso em exame, ordenou a citação dos denunciados, ora apelantes, para que oferecessem resposta à denúncia do Ministério Público Federal, ensejando, assim, a possibilidade do contraditório prévio a que se referem os arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal, o que afasta a alegação de prejuízo, de qualquer prejuízo, para a defesa dos acusados.
É que, tal como anteriormente enfatizado, esse novo modelo ritual tornou lícita a formulação, em mencionada resposta prévia, de todas as razões, de fato ou de direito, inclusive aquelas pertinentes ao mérito da causa, reputadas essenciais ao pleno exercício da defesa pelo acusado, como assinala, com absoluta correção, o magistério da doutrina (PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN e JORGE ASSAF MALULY, “Curso de Processo Penal”, p. 374/375, 4ª ed., 2009, Forense; ANDREY BORGES DE MENDONÇA, “Nova Reforma do Código de Processo Penal”, p. 260/264, 2ª ed., 2009, Método; FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, “Código de Processo Penal Comentado”, vol. 2/228-229, 14ª ed., 2012, v.g.), valendo mencionar, no sentido ora exposto, a lição de EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA e DOUGLAS FISCHER (“Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência”, p. 893/894, 3ª ed., 2011, Lumen Juris):
De qualquer forma, entendemos que o procedimento previsto nos arts. 513 a 518 do CPP restou incompatível e não mais aplicável com a superveniência da Lei 11.719/2008.
Como destacamos quando da análise do art. 396, CPP – e ora reproduzimos –, as alterações introduzidas pela Lei nº 11.719/2008 foram substanciais no procedimento processual penal, tudo com a finalidade de modernizá-lo e tentar compatibilizá-lo ao sistema constitucional vigente. Não que o sistema anterior fosse incompatível nessa parte com a Constituição (em nossa compreensão, era), mas se procurou ‘ampliar’ os meios de defesa e as possibilidades de controle jurisdicional em primeiro grau como forma de evitar a instauração de ações penais sem antes propiciar ao acusado a apresentação de sua versão sobre os fatos imputados. De certo modo, era o que previa o disposto no art. 514, CPP (mas limitadas, na lítera da lei, às situações em que a imputação era de crimes afiançáveis praticados por servidores públicos), embora aqui o ‘recebimento’ da denúncia se dava posteriormente ‘à defesa prévia’, consoante o art. 516, CPP.
Encontram-se alguns posicionamentos doutrinários no sentido de que deveriam ser ‘compatibilizados’ os ritos previstos nos arts. 514 a 518, CPP, e 394 e seguintes, CPP. Segundo difundido, da conjugação dos dispositivos, oferecida a denúncia deveria ser, automaticamente, propiciado ao acusado (mediante ‘notificação’) oferecer a ‘defesa preliminar’ a que alude o art. 514, CPP. Entendendo ausentes os requisitos essenciais, deveria o juiz rejeitar a denúncia. Caso contrário, recebê-la-ia com fundamento no art. 517, CPP. Na sequência seria então citado o (agora) réu para apresentar a resposta escrita no prazo de 10 (dez) dias, podendo, ainda, o juiz absolvê-lo sumariamente nas hipóteses mencionadas no art. 397, CPP.
Não podemos concordar com tal raciocínio. Conforme previsto no § 4º do art. 394 do CPP (na redação da Lei 11.719/2008), as disposições dos arts. 395 a 398, CPP, aplicam-se (imediatamente) a todos os procedimentos penais de primeiro grau (salvo nas hipóteses de delitos de competência do Tribunal do Júri e dos Juizados Especiais Criminais).
Não há qualquer razão lógica ou jurídica (salvo a leitura isolada do procedimento previsto no art. 514, CPP, e uma concepção absolutamente formalista) para justificar o procedimento acima proposto. A mais não poder, como já anunciado, a novel sistemática amplificou sobremaneira a possibilidade de o réu exercer sua defesa no processo, possibilitando-se inclusive a absolvição sumária. A defesa prévia aqui prevista não tem mais qualquer utilidade. Aliás, na prática (o processo é ‘também’ a ‘realidade’ das coisas), na grande maioria dos casos, já não tinha qualquer efeito prático.
Portanto, com as alterações procedimentais, o rito previsto agora também para os delitos praticados por funcionários públicos é o ordinário, cujo procedimento determina que:
a) a peça acusatória poderá ser rejeitada por questões processuais alinhadas no art. 395, CPP;
b) se não for o caso, a denúncia ou a queixa será recebida, determinando-se a citação do acusado para a apresentação de resposta escrita no prazo de 10 (dez) dias (observado que pode haver hipótese de suspensão condicional do processo – art. 89, Lei 9.099/95);
c) com a resposta, o juiz poderá absolver sumariamente o acusado, nas hipóteses mencionadas no art. 397, CPP.”.
Em artigo intitulado “Violação dos princípios do devido processo criminal, do contraditório e da ampla defesa”, Luiz Flávio Gomes nos traz a convicção de que não haveria sequer falar em nulidade relativa, mas em nulidade absoluta, na omissão da defesa prévia, na medida em que, confrontado o contraditório, não se compadece o simples prejuízo que teria sido trazido ao agente público na falta de defesa prévia, por não haver sido intimado previamente.
Com o devido respeito, lembre-se que o contraditório é um dos princípios mais caros ao processo penal, constituindo verdadeiro requisito de validade do processo, na medida em que a sua não observância é passível até de nulidade absoluta, quando em prejuízo do acusado. O contraditório não apenas passa a garantir o direito à informação de qualquer fato ou alegação contrária ao interesse das partes e o direito à reação, isso porque ele exige a garantia de participação em simétrica paridade.
Por essa razão entendemos pela subsistência da defesa prévia nesses procedimentos. Não é, sem favor, que se diz que o contraditório, juntamente com o principio da ampla defesa, é a pedra fundamental de todo processo, em particular do processo penal. Na estrutura dialética do processo penal, a defesa prévia é extremamente importante e proveitosa para o convencimento judicial permitindo uma análise mais ampla da denúncia ofertada, evitando instruções inócuas e extremamente injustas onde o acusado é exposto à sociedade de forma censurável, por diversas razões. A defesa prévia, como integrante do contraditório, trará mais probabilidade de aproximação dos fatos e do direito a ser aplicado, abrangendo a totalidade dos argumentos, sejam favoráveis ou desfavoráveis à peça acusatória.
Dir-se-ia que, em havendo nulidade, a parte prejudicada deveria demonstrar prejuízo. Ora, em sede de nulidade absoluta, quando há afronta ao contraditório, o prejuízo se presume.