1. DO MANDADO DE SEGURANÇA E OS RECURSOS CABÍVEIS
O Mandado de Segurança veio ao mundo jurídico como remédio pertencente ao cidadão, visando à proteção de direitos individuais ou coletivos, líquidos e certos, contra os efeitos maléficos, desencadeados por agentes administrativos públicos, não amparados por habeas corpus ou habeas data [1]. Sendo uma garantia contra a ilegalidade e arbitrariedade cometida por agente administrativo público, desde que preenchidos os requisitos estabelecidos e que tenha sido demonstrada a prática de ato ilegal ou abusivo.
Os remédios contra os abusos contra a liberdade individual remontam a época do século XIII, com o surgimento do Habeas Corpus, instituído pela Carta da Liberdade exigida pelos nobres a João Sem Terra. O Mandado de Segurança surgiu como um desdobramento deste, alçando a condição de norma Constitucional em nosso ordenamento jurídico a partir da Constituição Federal de 1934 [2].
A utilização deste remédio heróico não pode ser realizada indistintamente, no ato da interposição do Mandado de Segurança cabe ao impetrante do Writ demonstrar a ilegalidade do ato, juntando todos os documentos necessários a indicar a liquidez e certeza do direito alegado, vez que as provas, neste rito especial, são pré-constituídas [3]. Se o Impetrante não faz a prova do ato ilegal e o prejuízo causado, finda por impetrar Mandado de Segurança contra lei em tese, o que é defeso em lei.
A ilegalidade dos atos também pode ser provocada pela ausência de validade do ato administrativo, seja quando o agente não tenha legitimidade para a sua prática, seja quando o mesmo não atenda às formalidades especificadas para sua realização prevista em lei. Esta também pode ser observada quando a Autoridade administrativa abusa de suas funções, extrapolando os limites legais específicos.
O Mandado de Segurança foi instituído para afastar um ato ilegal e arbitrário, inclusive prevendo um prazo decadencial de 120 dias para sua utilização, mas, com o passar dos tempos, a doutrina e a jurisprudência cuidaram de admitir o cabimento do mandado de segurança quando houver justo receio de ocorrência de um dano.
Quando a interposição do Mandado de Segurança se dá na modalidade preventiva o Impetrado não precisava demonstrar a presença do ato propriamente arbitrário e ilegal, o que compete à parte é a demonstração de que o ato está à mercê de ser praticado a qualquer momento e quando isto ocorrer será ilegal ou arbitrário [4].
Vale salientar que, em qualquer destes casos, existindo a fumaça do bom direito (aparência do bom direito, proporcionada pela prova pré-constituída) e o perigo da demora de um provimento jurisdicional que poderá acarretar no perecimento do direito objeto do mandamus ou a irreversibilidade do ato praticado, o juiz da causa deve conceder medida liminar afastando imediatamente a prática do ato imputado ou determinando a autoridade coatora que se abstenha de praticar o ato objeto do Writ preventivo [5].
Devido a natureza de suas decisões, especialmente a que concede a segurança pretendida afastando um ato ilegal ou arbitrário, mesmo que seja impugnada pela Autoridade Coatora mediante a interposição do recurso cabível, tem sua aplicabilidade imediata do julgado não recebendo a incidência de efeito suspensivo decorrente das apelações, permitindo que seja executada imediatamente sem a necessidade de aguardar o trânsito em julgado da decisão. Mas, por se tratar de decisões judiciais que podem afetar a ordem, a saúde, a segurança ou a economia pública, o Estado sentiu a necessidade de se resguardar, mediante recurso com celeridade suficiente para evitar os efeitos danosos da execução desta decisão judicial.
2.
DA NATUREZA DO PEDIDO DE SUSPENSÃOO Pedido de Suspensão, tanto de Liminar, quanto de Sentença, é instrumento político, criado em momento de conturbada exceção jurídica (Lei n. º 4.348/64), onde a democracia e independência dos poderes foram tolhidas para favorecer a crescente necessidade do Poder Executivo, mesmo assim, este recurso excepcional só poderia ser aplicado sob determinadas circunstâncias tipificadas na lei instituidora.
O instituto do Mandado de Segurança foi elevado a remédio constitucional com a promulgação da Constituição Federal de 1934, tendo sua regulamentação sido instituída com a edição da Lei n. º 1.533/51, onde não havia previsão para a interposição de recurso, com efeito, suspensivo a atacar uma decisão concessiva em Mandado de Segurança, seja ela uma simples decisão interlocutória, seja ela uma decisão terminativa. O único recurso cabível contra a concessão de segurança é a apelação, cujo efeito decorrente, por expressa disposição legal, é o empréstimo de efeito devolutivo.
A inexistência de recurso de caráter suspensivo serviu de argumento para a recepção deste recurso pelo novo ordenamento jurídico decorrente da promulgação da Constituição Federal de 1988. Mesmo após as alterações promovidas pela reforma processual de 1995, na qual o agravo de instrumento que não possuía o condão suspensivo imediato da decisão, passou a incutir a garantia de evitar a eficácia da decisão, até decisão definitiva do recurso, sendo apreciada diretamente pelo relator do referido recurso, apesar de ser utilizado somente para impugnação das decisões interlocutórias proferidas. Em relação ao recurso de apelação interposto contra decisão concessiva de segurança, ainda hoje não há recurso que produza efeito suspensivo.
Surgiu, então, o Pedido de Suspensão de Liminar ou Sentença meritória, desde que houvesse risco de grave lesão a ordem, saúde, a segurança ou economias públicas, conforme se observa na transcrição do art. 4º da Lei n. º 4.348/64 [6].
A jurisprudência tem entendido que a natureza deste recurso não é processual, tendo o condão somente administrativo, eximindo-o da necessidade de observância do princípio do contraditório e da ampla defesa, o que vem sendo combatido pelo posicionamento tomado em diversas oportunidades pelo Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal.
Registre-se, apesar da efetividade da reforma processual de 1995, onde foi consagrado o efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento, o remédio administrativo da suspensão de liminar foi estendido a outros procedimentos especiais, tais como a liminar concessiva em sede de Medida Cautelar e da Antecipação de Tutela em sede de Ação Ordinária.
3.
DO PROCEDIMENTO PARA O DEFERIMENTO DA SUSPENSÃOO Pedido de Suspensão de medida liminar ou de sentença meritória é formulado diretamente ao Presidente do Tribunal para o qual será remetido o recurso de apelação ou do Agravo de Instrumento. Assim, cabe ao Presidente do Tribunal de Justiça, ou ao Presidente do Tribunal Regional Federal conhecer e julgar o Pedido de Suspensão de liminar ou sentença dos seus juízes monocráticos respectivos, cabe ao Presidente do Superior Tribunal de Justiça conhecer e julgar o pedido de suspensão de liminar ou sentença concedida por Desembargadores Federais ou Estaduais, quando a matéria versar sobre interpretação e aplicação de norma Federal e ao Presidente do Supremo Tribunal Federal apreciar e decidir o Pedido de Suspensão de Liminar ou Sentença quando for Constitucional. Em todos os casos o despacho proferido é de competência exclusiva do Presidente do respectivo tribunal, sendo atacado mediante recurso de agravo legal, que poderá receber efeito suspensivo.
A legitimidade para requerer o deferimento da medida suspensiva é do ente público que irá sofrer com a decisão favorável ao impetrante.
O efeito decorrente do deferimento da suspensão de liminar é obstaculizar a execução da medida liminar ou meritória, impedindo a irradiação de seus efeitos, neste recurso não é analisada a presença dos requisitos legais para a concessão da medida. O único requisito legal para o deferimento de medida suspensiva de execução de liminar é a possibilidade de ocorrência de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, sem adentrar à presença dos requisitos para a concessão da medida liminar ou ao mérito da impetração do mandado de segurança [7]. A desnecessidade de adentrar ao mérito já foi consagrada em diversos julgados dos tribunais superiores, como é o caso do Superior Tribunal de Justiça [8].
4. DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO.
No caso do pedido de suspensão de liminar, embalado pelo momento de repressão vivido na época do golpe de Estado de 1964, empunhado pelas Forças Armadas, ocasionando na suspensão da legalidade e supressão de diversas garantias constitucionais, surgiu um recurso, mais assemelhado a simples ato administrativo, protocolado diretamente ao Presidente dos Órgãos de Recurso, os Tribunais de Justiça, o antigo Tribunal Federal de Recursos e o Supremo Tribunal Federal, cujo requisito para sua concessão é a possibilidade de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública.
A norma que instituiu este recurso exige o protocolo diretamente ao tribunal para o qual será levado o processo em grau de recurso, desde que ocorra uma das situações específicas, como o grave risco de lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública. A norma legal não cuidou de pormenorizar as hipóteses fáticas nas quais seria cabível a utilização do recurso de suspensão de liminar, traduzindo e conceituando cada uma destas situações, competindo à doutrina e à jurisprudência a correção desta falha.
Partindo de uma visão simplista, a verificação da ocorrência dos requisitos, grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, compete exclusivamente ao magistrado - Presidente do Tribunal correspondente, desta verificação e aplicação da norma, é assegurado, somente, a interposição de agravo legal para uma corte especial ou o pleno do respectivo tribunal.
No intuito de contribuir para o entendimento da melhor interpretação dos requisitos para a concessão deste recurso, passaremos a analisar individualmente cada um.
O risco de ocorrência iminente está concentrado na possibilidade efetiva de ocorrência, não estamos falando em situações que já se concretizaram – fatos consumados -, mas em algo que está prestes a ocorrer, exemplo desta situação, seria o caso de um sujeito que estivesse pendente de falecer ante o comprometimento do funcionamento dos seus órgãos vitais, tal como a paralisação funcional dos rins, cujo resultado foi a condenação pelos médicos, não poderia se afirmar que o mesmo já houvera falecido, uma vez que sua vida não se exauriu, apenas que há, um risco efetivo de sua morte caso não seja revertido o quadro de paralisia renal, é um fato que vai se acumulando até provocar o resultado esperado, deixando de ser um simples risco para se tornar fato consumado. Portanto, a demonstração do risco é uma condição essencial para o cabimento desta medida extrema, competindo aos legitimados para interposição da medida a demonstração de sua iminência, a sua demonstração se dá mediante raciocínio lógico claro e que não dependa de variáveis a ocorrer no futuro. Este fato futuro que invariavelmente irá ocorrer, caso a situação apontada continue tem que ser uma conseqüência direta da decisão judicial proferida e esteja a prejudicar a ordem, a segurança, a saúde ou a economia pública como conseqüência.
A ordem pública deve ser entendida como a ordenação da sociedade a fim de trazer segurança, saúde e tranqüilidade para toda a sociedade [9] através do Ente Público constituído mediante o exercício soberano do povo, administrado por seus representantes eleitos para tal atividade. Ordem Pública está relacionada à distribuição das funções estatais entre o Executivo, Legislativo e o Judiciário, sua harmonia e independência, bem como seu controle mútuo. Assim, imaginar que uma decisão judicial atinja ou lesione a ordem pública, prescinde acreditar no desmerecimento ao relacionamento existente entre os poderes pelo agente público, mais facilmente entendida quando se considera a possibilidade de intervenção indevida de um poder - ou como modernamente se pretende chamar, uma função estatal – sobre outra. Exemplo, quando o judiciário, ao decidir uma causa onde o contribuinte exige o alargamento de uma norma que cria a isenção fiscal em determinadas situações para que assim usufrua a benesse tributária, defere este prolongamento utilizando como fundamento a garantia da isonomia tributária finda por usurpar a competência legislativa, pois cria norma onde não há previsão.
Não podemos esquecer que ao Judiciário é atribuída a função de julgar, ao Legislativo legislar e ao Executivo administrar, toda vez que houver ingerência de uma função sobre outra esta constituída a crise institucional, a desordem e desorganização e se esta crise é ocasionada por uma decisão judicial proferida em Mandado de Segurança, resta evidente a presença do requisito necessário para cabimento do recurso.
Outra situação na qual pode se interpor o Recurso de Suspensão de Liminar ou sentença, é a possibilidade de ocorrência de lesão à saúde, entendida como todos os atos praticados que visem preservar a robustez e o vigor das pessoas em determinado território, sendo considerado como um atentado todo e qualquer ato tendente a comprometer a força, provocando doenças, enfermidades, moléstias, etc.
Partindo desta definição, estaria configurada a lesão à saúde se imaginássemos que numa mercadoria (carne bovina), vinda da Europa houvesse a suspeita de contaminação, sem o conhecimento do Importador, com o vírus da "vaca louca", mas, mesmo assim, a licença de importação fosse deferida pela Receita Federal, registrada a Declaração de Importação, pagos todos os tributos relativos à importação, só que, em um exame preliminar a vigilância portuária desconfiou da presença deste vírus e aplicou a pena de perdimento da mercadoria determinando que a carne fosse incinerada imediatamente, mesmo que o resultado do laudo só viesse a ser conhecido em momento posterior. Tendo em vista o desconhecimento de todos os envolvidos nesta importação, foi interposto o competente Mandado de Segurança, sendo concedida liminar para o imediato desembaraço da mercadoria.
Se o laudo demonstrar a contaminação da mercadoria a lesão para os que a consumiram será incalculável, sendo que, também, não poderia ter sido aplicada a pena de perdimento sem o resultado do laudo e sem a observância dos pressupostos contidos no Decreto-Lei n. º 1.455/1976.
Apesar de abusiva e ilegal a aplicação de pena de perdimento sem a observância do procedimento estabelecido para tanto, tendo em vista o risco de grave lesão à saúde pública com a disseminação do vírus da vaca louca, caberia o competente pedido de suspensão de liminar ou de sentença e se devidamente comprovado, deveria ser suspensa a decisão judicial proferida.
A medida Suspensiva pleiteada também pode ser interposta quando houver risco de grave lesão à segurança. Esta expressão deve ser interpretada sob o aspecto da segurança jurídica, relacionada à garantia da certeza decorrente da aplicação dos ditames legais, bem como a confiança de que as garantias instituídas serão aplicadas a fim de afastar os abusos cometidos. A segurança jurídica é alcançada quando as decisões judiciais atendem aos regramentos legais e são objetos da imposição jurisdicional das garantias estabelecidas pela própria legalidade.
Por exemplo, existindo uma empresa que cuida da distribuição de alimentos em determinada região do Nordeste, sendo, portanto, contribuinte do ICMS, só que, por razões de dificuldades financeiras, deixou de recolher o tributo devido em algumas operações. A Fazenda Pública, ao perceber o não pagamento dos tributos, desencadeou a apreensão de todas as mercadorias da empresa que estavam sendo transportadas, utilizando deste mecanismo como forma de exigir coercitivamente o pagamento do mencionado débito, para agravar a situação o volume de mercadorias era tanto que findou por impossibilitar a continuidade das atividades da empresa.
Inconformada com a prática realizada pela Fazenda Pública, a empresa interpôs Mandado de Segurança pedindo a liberação das mercadorias, cumulada com a impossibilidade do Estado lavrar Auto de Infração e exigir o respectivo tributo, a medida liminar foi deferida na forma como requerida. Ora, apesar da flagrante impossibilidade de aplicação das sanções políticas como meio para cobrança de tributos ao impedir que o Estado lavre o Auto de Infração e dê início ao processo administrativo de lançamento tributário para a posterior cobrança judicial, terminou castrando a garantia do próprio Estado em exigir o objeto da obrigação tributária, o tributo.
Outra situação na qual é cabível a interposição do Pedido de Suspensão de Liminar está relacionada à possibilidade de ocorrência de grave lesão contra a economia pública, cabível nos casos em que uma decisão judicial provoque uma redução na arrecadação de tributos, exemplo deste fato é o caso de decisões judiciais interlocutórias ou meritórias, que têm por objeto a redução do pagamento de tributos, seja pela aplicação de imunidade, isenção ou compensação judicial de créditos.
A função do tributo é o financiamento do Estado para a realização dos serviços, assim, toda e qualquer decisão judicial que tenha por objeto a redução de tributos irá interferir na economia pública porque vai evitar que tributos sejam arrecadados, mesmo prejuízo é causado a economia pública quando exista a sonegação fiscal, a grande diferença é que esta última não é garantida por uma decisão judicial, ocorrendo quando o contribuinte assume o risco de não pagar tributos.
Só que, há de ser verificado que não basta diminuir a arrecadação tributária para que seja considerada a ocorrência de uma grave lesão, apesar do dispositivo legal que trata do pedido de suspensão não ser explícito, talvez seja esta a razão de ser o argumento preferido para interposição do pedido de suspensão, a grave lesão à economia pública, deve ser entendida como o fato a trazer conseqüências suficientes a ponto de comprometer a realização das despesas ordinárias, entendidas assim, as que normalmente são utilizada para a continuidade rotineira dos serviços públicos [10].
Em sentido mais exato, para que uma decisão judicial venha a provocar grave lesão à economia pública é necessário que ela impossibilite a realização das despesas correntes [11] orçadas para o exercício fiscal.
Imagine que um Estado arrecade mensalmente algo em torno de R$ 220.000.000,00 (duzentos e vinte milhões de Reais) e tenha despesas correntes mensais de R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de Reais), representando aproximadamente a 27,28% da receita, poderia este ente federativo interpor o pedido de suspensão de liminar, sob o argumento da grave lesão à economia pública, contra decisão proferida em favor de contribuinte, para que este usufrua imunidade na qual deixará de recolher aos cofres públicos a quantia de R$ 50,00 (cinqüenta Reais)? Evidentemente, o fato de o Estado ter deixado de recolher R$ 50,00 não inviabilizará a economia pública.
Então, qual seria o limite financeiro após o qual o Estado terá a economia pública atingida?
Apesar da autonomia administrativa e organizacional, própria dos entes públicos, o limite após o qual a economia pública sofre lesão está relacionado com a receita necessária para realização das despesas correntes, pois estas são necessárias para a continuidade de sua rotina.
Além do que, por força da própria Constituição Federal o Estado tem obrigação de destinar parte de sua arrecadação direta para despesas específicas como Educação, Saúde, bem como assumir os limites com despesas de folha de funcionários, cuja ausência de adimplemento poderá, inclusive, resultar na aplicação de pena ao administrador e ordenador de despesas.
Portanto, para que uma decisão judicial tenha o poder de interferir na economia pública a ponto de causar grave lesão, é necessária que a decisão judicial atinja a execução orçamentária das despesas correntes.
Para que um pedido de suspensão de liminar ou de sentença seja acatada em decorrência da grave lesão à Economia Pública é necessário ser instruído com a demonstração das despesas orçadas e da lesão, que a decisão causa a sua execução, sob pena de indeferimento da medida.
Agora, se a decisão judicial causar diminuição de arrecadação, mas só atinja as despesas de capital, o argumento da lesão à economia pública não pode ser utilizado, pois, como o Estado se sujeita à liberdade individual desde que foi instituído, o indivíduo não pode sofrer as conseqüências pelos danos causados.
Mesmo se tratando de recurso desta monta, não pode, o ente público, se arvorar da condição de agente administrativo de função executiva, direta ou indiretamente, e na presunção de veracidade dos argumentos trazidos aos autos, requerer a suspensão de executoriedade de decisão judicial, seja liminar, seja meritoriamente, sem a demonstração efetiva da grave lesão a correr. Portanto, embora não exista expressa menção da necessidade de apresentação de prova pré-constituída, mas utilizando o mesmo princípio exigido do detentor dos requisitos para interposição do Mandado de Segurança, deve o Ente Público se sujeitar a apresentação dos documentos, já desde a formulação da exordial.
Além de demonstrar o preenchimento dos requisitos legais, fazendo juntar os documentos necessários que comprovam a grave lesão à ordem, à segurança, à saúde ou à economia pública, para o deferimento da medida suspensiva de liminar ou de sentença é necessária a juntada da decisão que se pretende tolher a eficácia, até porque não pode o judiciário conhecer de fatos alheios aos autos.