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Sumário: 1. Introdução – 2. Da relevância da fundamentação e receio de ineficácia do provimento final, a reclamar a entrega da tutela jurisdicional específica de urgência perseguida, enquanto modalidade de direito à efetividade da jurisdição, ínsito ao art. 461, § 3º, do CPC – 3. Direito à saúde (previsão de ordem constitucional e infraconstitucional) – 4. Eficácia imediata dos direitos fundamentais à prestação de saúde ínsitos aos arts. 6º e 196º da Carta Política, pena de malferimento do princípio constitucional da igualdade – 5. Legitimidade do município, estado ou união, para figurar no pólo passivo da ação – 6. Da possibilidade de antecipar-se a tutela específica da obrigação em face da fazenda pública ex art. 461, § 3º, CPC, uma vez presentes os pressupostos, enquanto modalidade do exercício constitucional do direito de ação – 7. Da jurisprudência dos tribunais pátrios em referendum à tutela jurisdicional (de urgência e de mérito) ínsita à pretensão de direito fundamental formulada via ação de obrigação de fazer (tutela inibitória) – 8. Conclusão. INTRODUÇÃO Vem sendo cada dia mais comum, o acometimento de doenças crônicas e/ou de gravidade reconhecida, em cidadãos tidos por hipossuficientes, os quais, por sua vez, não encontram junto à rede pública de saúde conveniada ao SUS (municipal, estadual ou federal), a medicação de uso contínuo a eles prescrita por profissional habilitado, em virtude de sua não inclusão em lista prévia de medicamentos de uso excepcional ou de alto custo, momento em que, não vislumbram sobreditos jurisdicionados, outra via consecutiva de resgate de seu direito constitucional à saúde, senão o pedido de interferência do Poder Judiciário, enquanto última ação impactante na busca pelo direito legítimo à sobrevivência de forma digna, através do ajuizamento de ação de obrigação de fazer em face do Estado (aqui entendido como município, estado ou união), de natureza condenatória e eficácia executivo-mandamental[1], com pedido de antecipação liminar - inaudita altera parte – dos efeitos da tutela específica de mérito vindicada. DA RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO E RECEIO DE INEFICÁCIA DO PROVIMENTO FINAL, A RECLAMAR A ENTREGA DA TUTELA JURISDICIONAL ESPECÍFICA DE URGÊNCIA PERSEGUIDA, ENQUANTO MODALIDADE DE DIREITO À EFETIVIDADE DA JURISDIÇÃO, ÍNSITO AO ART. 461, § 3º, DO CPC Na ampla maioria das vezes em que se vê o jurisdicionado frustrado em seu direito de obter a medicação que lhe foi prescrita, junto à rede pública de saúde, apresenta-se como igualmente notória a impossíbilidade - 'SOB PENA DE GRAVE COMPROMETIMENTO DE SUA SAÚDE' -, de aguardar o julgamento final da ação judicial intentada para, se vencedor, receber o tratamento de que está imediatamente a necessitar. Afiguram-se plenamente clarificados, assim, na hipótese ora objeto do presente estudo, tanto o fumus boni iuris (direito fundamental à vida e à saúde), como o periculum in mora (risco de agravamento do quadro da doença - MORMENTE SE AVANÇADA A IDADE DO AUTOR DA AÇÃO) -, enquanto pressupostos de admissibilidade à concessão do provimento jurisdicional de urgência antecipatório dos efeitos da tutela específica de mérito vindicado ao Poder Judiciário, exsurgindo-se, no mais, de transparência diáfana, tanto a 'relevância do fundamento da demanda', bem como, o 'justificado receio de ineficácia do provimento final', de molde a legitimar a antecipação liminar da tutela de natureza prestacional almejada, exato ao preceito processual autorizativo nesta senda, ínsito ao § 3º c/c o § 5º, do art. 461, do Código de Processo Civil. Símile das assertivas supra expendidas, pontifica o ilustre Prof. HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, “ad litteram”:
Nesse sentido, sustentando o direito inarredável do jurisdicionado ao provimento de urgência em comentário, desde que evidenciados os pressupostos legitimadores de sua concessão, complementa o Prof. HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, “verbis”:
Na mesma trilha, preconiza a ilustre Profa. TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, “verbis”:
Nesse sentido, pontifica o eminente magistrado TEORI ALBINO ZAVASCKI, "verbis":
Na mesma trilha, colhe-se a doutrina do ilustre magistrado JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, "verbis":
Dessarte, em casos que tais, impõe-se como medida de lídima Justiça, a expedição, nos termos do que autoriza o art. 461, § 3º, do Códex, deprovimento jurisdicional - inaudita altera parte -, determinante do fornecimento ao jurisdicionado, em caráter urgente e por tempo indeterminado, pelo MUNICÍPIO, ESTADO OU UNIÃO (a depender do ente público alçado ao pólo passivo da ação), da medicação necessária à preservação de sua vida - na forma de antecipação dos efeitos da tutela específica de mérito vindicada - como tutela de urgência do direito material demonstrado, traduzida na eficiência da entrega da prestação jurisdicional vindicada ou, nas palavras da eminente Profa. e Ministra do Excelso Pretório, CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA, “verbis”:
Bem por isso, atento ao dever do Estado - desde o momento em que assumiu para si o monopólio da jurisdição - em preservar o direito material do cidadão à consecução da tutela jurisdicional estatal atinente à espécie, entre elas as Medidas de Urgência, asseverou com propriedade o emérito Prof. JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, “verbis”:
“Se o Estado proibiu a justiça de mão própria, assumiu para com todos e cada um de nós o grave compromisso de tornar realidade a disciplina das relações intersubjetivas prevista nas normas por ele mesmo editadas” (Tutela Sancionatória e Tutela Preventiva, in, Temas de Direito Processual, 2ª Série, São Paulo, Saraiva, 1980, p. 21). Assim é, que veementizou com propriedade sobre o tema, o emérito Prof. LUIZ GUILHERME MARINONI, “ipsis verbis”:
E prossegue, referido mestre, no que tange ao trato da concessão liminar da tutela jurisdicional de urgência, enquanto restauradora e/ou preservadora do direito objeto de risco iminente, “verbis”:
DIREITO À SAÚDE (PREVISÃO DE ORDEM CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL) Destarte, não há como privar o jurisdicionado de direito fundamental (art. 6º e 196, CF) - direito á saúde), apenas em função de MERA FORMALIDADE, no caso, a NÃO INCLUSÃO EM LISTA PRÉVIA DO SUS, DA MEDICAÇÃO NECESSÁRIA, NOS TERMOS EM QUE DEVIDAMENTE PRESCRITA POR PROFISSIONAL MÉDICO HABILITADO[2]. Não há que se olvidar que, o direito material subjetivo em exame (DIREITO PRESTACIONAL À SAÚDE), encontra-se respaldado naConstituição da República, a qual proclama o atendimento à saúde como um DIREITO DE TODOS E DEVER DO ESTADO (ART. 196), CUJO ATENDIMENTO DEVE SER INTEGRAL (ART. 198, II), COMPREENDENDO, POR FORÇA DESSA NORMA, O FORNECIMENTO DE TRATAMENTO ADEQUADO. No ponto, o artigo 5º, XXXV da Constituição Federal, prescreve que “a lei não excluirá da apreciação do PODER JUDICIÁRIO lesão ou ameaça a direito[3]”. E os Artigos 5º, caput, 6º, 23, II, 194, p. único, I, 196, 197 e 198, I e II, § 1º, da Constituição Federal, a seu turno, preceituam:
Art. 5º, caput: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes": ....................................................................... Art. 6º: "São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição".
Art. 23, II: "É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência".
Art. 194, p. único, I: "A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Parágrafo único - Compete ao poder público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: I - universalidade da cobertura e do atendimento
Art. 196: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”
Art. 197: “São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.
Art. 198: “As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; ......................................................... § 1º - O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes; De outro lado, os Artigos 2º e seguintes da Lei 8.080/90 preceituam:
Art. 2º: ‘A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício’.
Art. 5º: ‘São objetivos do Sistema Único de Saúde: III - a assistência às pessoas por intermédio de ações de promoção e recuperação da saúde, com a realização integrada, ações assistenciais e das atividades preventivas’.
Art. 6º: ‘Estão incluídos ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde - SUS: I - A execução de ações; d) De assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica’.
Art. 7º: ‘As ações e serviços de saúde (...) que integram o Sistema Único de Saúde - SUS são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no artigo 198 da Constituição Federal, obedecendo aos seguintes princípios: II - integralidade de assistência, entendida como um conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema.’
Pertinente aqui revelar, no que tange à Lei Federal supra invocada (8.080/90), que, as expressões ‘atendimento integral’, ‘assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica’ e ‘integralidade de assistência’ compreendem inexoravelmente o 'FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS INDISPENSÁVEIS E ESSENCIAIS AO VALOR MÁXIMO QUE O DIREITO PODE E DEVE TUTELAR, OU SEJA, A VIDA'; Por outro lado, a Lei Complementar nº 791, de 09 de março de 1995, na Disposição Preliminar da Parte Primeira “Dos Fundamentos Políticos e Sociais da Saúde - Título I (DA SAÚDE COMO DIREITO SOCIAL)” dispõe que:
Art. 2º: “A saúde é uma das condições essenciais da liberdade individual e da igualdade de todos perante a lei. § 1º: O direito à saúde é inerente à pessoa humana, constituindo-se em direito público subjetivo”. E mais adiante, na Parte Segunda “DA ESTRUTURA E DO FUNCIONAMENTO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - TÍTULO I (DA ORGANIZAÇÃO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE NO ESTADO, CAPÍTULO I, DIRETRIZES E BASES DO SUS)” temos que:
Art. 12: O SUS obedecerá às seguintes diretrizes e bases:
I ............................. a) universalidade de acesso do indivíduo às ações e aos serviços em todos os níveis de atenção à saúde, ............................. d) integridade da atenção, significando atendimento pleno ao indivíduo em vista da proteção e do desenvolvimento do seu potencial biológico e psicossocial’: Art. 17: ‘Compete, ainda, à direção estadual do SUS: I - Coordenar e, em caráter complementar, executar ações e serviços de: ASSISTÊNCIA INTEGRAL À SAÚDE’ Por sua vez, os Artigos 219, 220, 222 e 223 da Constituição do Estado de São Paulo dispõem que: Art. 219: “A saúde é direito de todos e dever do Estado. Parágrafo único: Os Poderes Públicos Estadual e Municipal garantirão o direito à saúde mediante: 1- Políticas sociais, econômicas e ambientais que visem ao bem-estar físico, mental e social do indivíduo e da coletividade e à redução do risco de doenças e outros agravos; 2 - O acesso universal e igualitário às ações e ao serviço de saúde, em todos os níveis; ............................. 4- atendimento integral do indivíduo, abrangendo a promoção, preservação e recuperação de sua saúde’.
Art. 220: “As ações e serviços de saúde são de relevância pública, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle”.
Art. 222: “As ações e os serviços de saúde executados e desenvolvidos pelos órgãos e instituições públicas estaduais e municipais, da administração direta, indireta e fundacional, constituem o sistema único de saúde, nos termos da Constituição Federal, que se organizará ao nível do Estado, de acordo com as seguintes diretrizes e bases: ............................. III - Integração das ações e serviços com base na regionalização e hierarquização do atendimento individual e coletivo, adequado a diversas realidades epidemiológicas;”
Art. 223: “Compete ao sistema único de saúde, nos termos da lei, além de outras atribuições: I - a assistência integral à saúde, respeitadas as necessidades específicas de todos os segmentos da população: ............................. V - a organização, fiscalização e controle da produção e distribuição dos componentes farmacêuticos básicos, medicamentos, produtos químicos biotecnológicos, imunobiológicos, hemoderivados e outros de interesse para a saúde, facilitando à população o acesso a eles’. EFICÁCIA IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À PRESTAÇÃO DE SAÚDE ÍNSITOS AOS ARTS. 6º E 196º DA CARTA POLÍTICA, PENA DE MALFERIMENTO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE No ponto, o art. 196 de nossa Constituição em vigor preceitua que "A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação". A orientação que se colhe dos pronunciamentos do Pretório Excelso, é no sentido de que o art. 196 da CF, é norma de eficácia imediata, independendo, pois, de qualquer normatização infraconstitucional para legitimar o respeito ao direito subjetivo material à saúde, nele compreendido o fornecimento de medicamentos ou aparelhos (RE 247.352-RS, rel. Min. Marco Aurélio, j. 21.09.1999, DJU 27.10.1999, p. 27; Ag 238.328-RS, rel. Min. Marco Aurélio, j. 30.03.1999, DJU 11.05.1999). Assentou a inviabilidade de lhe ser oposta qualquer resistência meramente burocrática embasada em entraves na previsão de receitas e despesas ou discussão sobre qual o ente de direito público é o responsável exclusivo ou solidário o E. STF pacificou sua orientação em sentido diferente (RTJ 105/704, RTJ 132/455; Pet 1.246; RTJ 165/812; RE 232.335; Ag 232.469; RE 236.200; Ag 236.644; AGRAG 238.328; Recursos Extraordinários 242.859; 247.900; 264.269; 267.612; 273.042; 273.834). Insta ressaltar-se ainda, que, a garantia constitucional em tela, prevista no art. 196, da Carta Republicana (direito prestacional à saúde imposto ao Estado), deve ser interpretada de forma conjugada ao Princípio Fundamental da Dignidade Humana, encartado no art. 1º, III, de sobredita Lei Fundamental, ou nas judiciosas plavras do ilustre Prof. INGO WOLGGANG SARLET, "verbis":
"...a dignidade da pessoa humana (para além de sua dimensão jurídico-normativa) constitui o reduto intangível – pelo menos para a ordem jurídica que a consagra e busca proteger – de cada (e de todos) indivíduo e, nesta perspectiva, a última fronteira contra qualquer ingerência externa que se pretenda legítima. Em outras palavras, mesmo que não se possa desconsiderar a existência de violações concretas e reiteradas à dignidade pessoal, estas ofensas, em virtude da positivação da dignidade na condição de princípio jurídico-constitucional fundamental, não poderão encontrar qualquer tipo de respaldo na ordem jurídica que, pelo contrário, impõe ao Estado e particulares um dever de respeito, proteção e promoção da dignidade de todas as pessoas" (Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2001, pp. 137-138). Por derradeiro, parafraseando a multicitada assertiva de RONALD DWORKIN, de que o governo que não toma a sério os direitos não leva a sério o próprio Direito, pontifica o insigne Prof. INGO WOLGGANG SARLET que: "A ordem comunitária (poder público, instituições sociais e particulares) bem como a ordem jurídica que não toma a sério a dignidade da pessoa (como qualidade inerente ao ser humano e, para além disso, como valor e princípio jurídico-constitucional fundamental) não trata com seriedade os direitos fundamentais e, acima de tudo, não leva a sério a própria humanidade que habita em cada uma e em todas as pessoas e que as faz merecedoras de respeito e consideração recíprocos" (ob. cit., p. 145). No Brasil é aplicada a dimensão positiva do Direito fundamental à saúde, ou seja, este direito é um direito público subjetivo do cidadão, que pode exigir da União Federal, dos Estados e dos Municípios, solidariamente, por meio de uma ação judicial, o fornecimento de um determinado tratamento médico, um exame laboratorial, uma internação hospitalar, uma cirurgia ou mesmo o fornecimento de um medicamento ou qualquer outro meio para proteger a sua saúde; Tal direito fundamental de segunda geração, está previsto no art. 6º da Constituição Federal, de forma genérica, onde estão descritos os direitos sociais do cidadão, estando este artigo inserto no Titulo II do Capítulo II que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais do Homem. Portanto, conclui-se que todo e qualquer direito social é também direito fundamental do homem, devendo aplicar-se de imediato, por aplicação do parágrafo 1º do art. 5º da Carta Magna. Esta é a exata intelecção sobre o significado do direito à saúde, enquanto modalidade de garantia constitucional fundamental, extraída da doutrina do emérito Prof. JOSÉ AFONSO DA SILVA, em comentário ao art. 196, da Carta Magna, "verbis":
"É espantoso como um bem extraordinariamente relevante à vida humana só na Constituição de 1988 tenha sido elevado à condição de direito fundamental do homem. E há de informar-se pelo princípio de que o direito igual à vida de todos os seres humanos significa também que, nos casos de doença, cada um tem direito a tratamento condigno de acordo com o estado atual da Ciência Médica, independentemente de sua situação econômica, sob pena de não ter muito valor sua consignação em normas constitucionais. O direito à saúde e o dever do Estado não se limitam à recuperação da saúde, à oferta da medicina curativa, mas, especialmente, Medicina preventiva, ações e serviços destinados a evitar a doença – o que se vê da cláusula "políticas (...) que visem à redução do risco de doença e de outros agravos". A ênfase está precisamente aí, na promoção e proteção de uma vida humana saudável, como um 'direito fundamental', no qual entra, com igual força, a recuperação da saúde" (Comentário Contextual à Constituição, São Paulo, Malheiros, 2005, ps. 767-768). E arremata referido mestre, acerca da imediata aplicabilidade do direito à saúde, enquanto norma definidora de garantia constitucional fundamental, "ad litteram":
"Finalmente, para que não se tenha o direito reconhecido como programático apenas, a norma aperfeiçoa o direito, consignando-lhe garantia. É isso que está previsto: "A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido (...)" – o direito é garantido por aquelas políticas indicadas, que hão de ser estabelecidas, sob pena de 'omissão inconstitucional', até porque os meios financeiros para o cumprimento do dever do Estado, no caso, são arrecadados da sociedade, dos empregadores e empresas, dos trabalhadores e de outras fontes..." (Ob. Cit., p. 768). Assevera ainda o eminente Prof. JOSÉ AFONSO DA SILVA, acerca da plena eficácia e aplicabilidade imediata das normas de direito constitucional de segunda geração, em especial aquela dos direitos do art. 6º, da Lex Fundamentalis, agasalhadora do DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE, "verbis":
“Sua existência só por si, contudo, estabelece uma ordem aos aplicadores da Constituição no sentido de que o princípio é o da eficácia plena e a aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos fundamentais: individuais, coletivos, ‘sociais’, de nacionalidade e políticos, de tal sorte que só em situação de absoluta impossibilidade se há de decidir pela necessidade de normatividade ulterior de aplicação. Por isso, revela-se, por seu alto sentido político, como eminente garantia política de defesa da eficácia jurídica e social da Constituição” (Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo, Malheiros, 2005, 24ª ed., p. 467). Nesse exato sentido (plena aplicabilidade das normas constitucionais programáticas), leciona o Prof. J.J. GOMES CANOTILHO, para quem,“...o sentido destas normas não é, porém, o assinalado pela doutrina tradicional: simples programas, exortações morais, declarações, sentenças políticas, aforismos políticos, promessas, apelos ao legislador, programas futuros, juridicamente desprovidos de qualquer vinculatividade. Às normas programáticas é reconhecido hoje um valor jurídico constitucionalmente idêntico ao do restante dos preceitos da Constituição”(Direito Constitucional, Coimbra, Almedina, 1993, 6ª ed., ps. 183-184). Ainda segundo o Prof. JORGE MIRANDA, a aplicabilidade das normas constitucionais programáticas se verifica, porque, “a cada norma constitucional é preciso conferir, ligada a todas as outras normas, o máximo de capacidade de regulamentação. Interpretar a Constituição é ainda realizar a Constituição” (Manual de Direito Constitucional, Coimbra, Almedina, 1991, 3ª ed., tomo 2, p. 260). Certo é que, negar-se ao jurisdicionado, a tutela específica de urgência - ora representada no presente estudo pelo pleito de medicação necessária à sua sobrevivência e negada sistematicamente pela rede pública de saúde (art. 461, § 3, CPC) -, fulcrada na plena eficácia das normas constitucionais retro mencionadas, definidoras do direito fundamental à saúde, tão somente em função de sua declarada condição de hipossuficiente, SERIA NEGAR-LHE, IGUALMENTE, O DIREITO FUNDAMENTAL À IGUALDADE, PREVISTO NO ART. 5º, CAPUT, INCISO I, DA MAGNA CARTA. Nesse sentido, mister atentar-se para o escólio do Prof. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “ipsis verbis”:
“COM EFEITO, POR VIA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE, O QUE A ORDEM JURÍDICA PRETENDE FIRMAR É A IMPOSSIBILIDADE DE DESEQUIPARAÇÕES FORTUITAS OU INJUSTIFICADAS. PARA ATINGIR ESTE BEM, ESTE VALOR ABSORVIDO PELO DIREITO, O SISTEMA NORMATIVO CONCEBEU FÓRMULA HÁBIL QUE INTERDITA, O QUANTO POSSÍVEL, TAIS RESULTADOS, POSTO QUE, EXIGINDO IGUALDADE, ASSEGURA QUE OS PRECEITOS GENÉRICOS, OS ABSTRATOS E ATOS CONCRETOS COLHAM A TODOS SEM ESPECIFICAÇÕES ARBITRÁRIAS, ASSIM PROVEITOSAS QUE DETRIMENTOSAS PARA OS ATINGIDOS” (Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, São Paulo, Malheiros, 1995, 3ª ed., p. 18). E veementiza ainda sobredito mestre, “verbis”:
“A LEI DEVE SER UMA E A MESMA PARA TODOS; QUALQUER ESPECIALIDADE OU PRERROGATIVA QUE NÃO FOR FUNDADA SÓ E UNICAMENTE EM UMA RAZÃO MUITO VALIOSA DO BEM PÚBLICO SERÁ UMA INJUSTIÇA E PODERÁ SER UMA TIRANIA” (ob. cit., p. 18). Nessa diretriz, finaliza sobre o tema, o Prof. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “ad litteram”:
“A LEI NÃO DEVE SER FONTE DE PRIVILÉGIOS OU PERSEGUIÇÕES, MAS INSTRUMENTO REGULADOR DA VIDA SOCIAL QUE NECESSITA TRATAR EQÜITATIVAMENTE TODOS OS CIDADÃOS. ESTE É O CONTEÚDO POLÍTICO-IDEOLÓGICO ABSORVIDO PELO PRINCÍPIO DA ISONOMIA E JURIDICIZADO PELOS TEXTOS CONSTITUCIONAIS EM GERAL, OU DE TODO MODO ASSIMILADO PELOS SISTEMAS NORMATIVOS VIGENTES. É AGREDIDA A IGUALDADE QUANDO O FATOR DIFERENCIAL ADOTADO PARA QUALIFICAR OS ATINGIDOS PELA REGRA NÃO GUARDA RELAÇÃO DE PERTINÊNCIA LÓGICA COM A INCLUSÃO OU EXCLUSÃO NO BENEFÍCIO DEFERIDO OU COM A INSERÇÃO OU ARREDAMENTO DO GRAVAME IMPOSTO” (Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, São Paulo, Malheiros, 1995, 3ª ed., ps. 10; 38). Com efeito, no sentido da aplicabilidade imediata do art. 196, da Carta Política, mister colacionar-se ao presente estudo, a intelecção oriunda do eminente Promotor Público do Estado do Rio de Janeiro, MARCOS MASELLI GOUVÊA, publicado na Revista Forense, volume 370, página 103, sob o título: "O DIREITO AO FORNECIMENTO ESTATAL DE MEDICAMENTOS", "verbis":
"Questionável a eficácia do art. 196 da CF como supedâneo para o pedido de fornecimento estatal de medicamentos, resta tal óbice ultrapassado quando se tem em mente o art. 6º, I, d, da Lei nº 8.080/90, que, de modo peremptório, inclui no campo de atuação do SUS “a execução de ações de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica”. Ainda que se compreenda o preceito constitucional como norma programática, impende reconhecer que foi evidente o propósito do legislador de densificá-la, dirimindo qualquer dúvida quanto à existência de um direito subjetivo ao amparo terapêutico e farmacêutico". E prossegue sobredito articulista, asseverando que: "...é imperioso ter em mente que a ênfase da lei recai (e isto se constata até topograficamente, pela sua menção já no inc. I do art. 6º) sobre a execução das ações-fim, com destaque para a prestação da integral assistência terapêutico-farmacêutica. Aliás, já teve o Excelso Pretório a oportunidade de afirmar que: “(...) entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde [...] ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, [...] razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção [...] (RE nº 273.834/RS). O direito a medicamentos impõe-se, por imperativo jusfundamental, tanto em virtude de uma consideração constitucional (afinal, o direito à saúde, de modo irrestrito, aparece contemplado como direito fundamental pelo art. 6º e pelo art. 196 da CF) como também por força de considerações metapositivas. Conforme sublinhado pelas mais diversas correntes filosóficas, pela jurisprudência alienígena e nacional, o direito à saúde – e, particularmente, o direito à vida – ocupa o topo das considerações humanitárias. Mesmo os juristas que vêem com desconfiança o estabelecimento de tábuas de valores e a definição de questões jurídicas a partir de considerações meramente axiológicas concordam com a primazia da vida sobre os demais bens jurídicos. Se um valor efetivamente parece pairar acima de qualquer questionamento, pelo menos diante da quase totalidade de circunstâncias fáticas que se pode imaginar, este é a vida. Quanto a outros interesses, uma argumentação calcada em considerações axiológicas poderia soar tênue, mas com relação à vida – ao menos quanto a ela – há que se reconhecer sua importância sobranceira (RF 370/103). Por derradeiro, arremata sobre o tema, o doutrinador em questão, "verbis":
"No caso dos remédios, é imperioso reafirmar que, além de qualquer decisão política, cumpre ao administrador público proporcionar o acesso irrestrito aos medicamentos de caráter essencial, vinculados à noção de mínimo existencial, indispensáveis à manutenção das condições de vida condigna do indivíduo. Nos limites deste patamar mínimo, a disponibilização ou não do medicamento deixa de ser matéria discricionária, tornando-se plenamente judiciável" ((RF 370/103). Demais disso, como bem asseverou o eminente Min. LUIZ FUX, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em trecho de voto de que foi relator, no REsp nº 577836/SC, 1ª Turma do STJ, j. 21.10.2004, v.u., DJ 28.02.2005: "Parte-se da premissa que "uma Constituição Federal é fruto da vontade política nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso que cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vãs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebível que direitos consagrados em normas menores como circulares, portarias, medidas provisórias, leis ordinárias tenham eficácia imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores éticos e morais da nação sejam relegados a segundo plano. Prometendo o Estado o direito à saúde, cumpre adimpli-lo, porquanto a vontade política e constitucional, para utilizarmos a expressão de Konrad Hesse, foi no sentido da erradicação da miséria que assola o país" (Revista Eletrônica de Jurisprudência do STJ). Da mesma forma, ressaltou o eminente Min. CELSO DE MELLO, do Excelso Pretório, no julgamento das ADINS nºs 1.458/DF e 1.484/DF, no que tange ao 'dever imediato imposto ao Estado, de atender o comando inserto no art. 196, da Carta Política': ADIN Nº 1.458-DF: "As situações configuradoras de omissão inconstitucional- ainda que se cuide de omissão parcial, derivada da insuficiente concretização, pelo Poder Público, do conteúdo material da norma impositiva, fundada na Carta Política, de que é destinatário- refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inércia do Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudança da Constituição, expondo-se, por isso mesmo, à censura do Poder Judiciário" .
ADIN Nº 1.484-DF: "A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos".
Nesta idêntica trilha, a E. 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro entendeu que, "verbis": "Assim, como se vê, o Estado está obrigado pelo artigo antecedente a fornecer à população, de um modo geral, os medicamentos básicos que constem na lista padronizada, mas, tal obrigação não afasta aquela de fornecer outros medicamentos, que não constem daquela lista e que precisem ser adquiridos na rede privada, se necessário for, (...)" (AC. nº 1.158/98, Des. Relatora Valéria Maron) LEGITIMIDADE DO MUNICÍPIO, ESTADO OU UNIÃO, PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DA AÇÃO O direito à saúde também é um direito social e como tal é expressamente previsto nos artigos 6º, caput, e 196 da CF/88. Nesta condição, sua invocação pode ser feita como base de pretensões a comportamentos positivos por parte do Poder Público, em suas três esferas. Neste diapasão, a pretensão ao fornecimento de remédio, realizar determinado exame ou fornecer aparelho necessários à saúde pode ser dirigida em face DA UNIÃO, ESTADO OU MUNICÍPIO, porque A INDISPONIBILIDADE DO DIREITO À SAÚDE já foi reconhecida pelo C. STJ (REsp 662.033-RS). Tal, não significa violação ao princípio de independência e harmonia dos Poderes já que, no campo de obrigação contraposta a interesse individual indisponível, inexiste discricionariedade administrativa. A legislação de atribuição de competências administrativas, como a de organização do SUS, somente vincula as relações dos entes administrativos entre si, não podendo ser impostas aos administrados. Isso significa que, QUALQUER UMA DAS ESFERAS ADMINISTRATIVAS PODE SER ACIONADA LIVREMENTE. Nesse passo, a divisão de atribuições dada pela Lei 8.080/90, lei esta que constituiu o Sistema Único de Saúde - SUS, NÃO EXIME OS ENTES FEDERATIVOS DE SUAS RESPONSABILIDADES GARANTIDAS PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Nesse sentido, o seguinte julgado, oriundo do C. STJ, "verbis":
"RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535, II, DO CPC. INEXISTÊNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PARA PESSOA CARENTE. LEGITIMIDADE DA UNIÃO, DO ESTADO E DO MUNICÍPIO PARA FIGURAREM NO PÓLO PASSIVO DA DEMANDA. 1. Inexiste ofensa ao art. 535, II, do CPC, quando as questões levadas ao conhecimento do Órgão Julgador foram por ele apreciadas. 2. Recurso no qual se discute a legitimidade passiva da União para figurar em feito cuja pretensão é o fornecimento de medicamentos imprescindíveis à manutenção de pessoa carente, portadora de atrofia cerebral gravíssima (ausência de atividade cerebral, coordenação motora e fala). 3. A Carta Magna de 1988 erige a saúde como um direito de todos e dever do Estado (art. 196). Daí, a seguinte conclusão: é obrigação do Estado, no sentido genérico (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso à medicação necessária para a cura de suas mazelas, em especial, as mais graves. 4. Sendo o SUS composto pela União, Estados e Municípios, impõe-se a solidariedade dos três entes federativos no pólo passivo da demanda. 5. Recurso especial desprovido" (RECURSO ESPECIAL Nº 507.205 – PR – 1ª Turma – j. 07.10.03 – DJU 17.11.03 – Rel. Min. JOSÉ DELGADO – Revista Eletrônica de Jurisprudência do STJ – Doc. nº 425952). Colha-se, ainda, nesse sentido, o v. aresto do Egrégio TJSP, "verbis":
"MANDADO DE SEGURANÇA - Fornecimento de medicamento não disponível na rede pública de saúde - Dever do Estado (ou do Município, se existente convênio para a municipalização de Saúde Pública) que se constata de plano, em face do que dispõe o artigo 196 da Constituição da República - Segurança concedida - Recursos improvidos" (Apelação Cível n. 161.026-5/2 - 8ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. JOSÉ SANTANA – j. 29.01.03 – v.u. – JUIS/SARAIVA – CD-ROM Nº 41 – 3º trim./2005).
Consoante o §1º do art. 198 da Constituição Federal, o SUS será financiado com o orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de outras fontes.
O art. 196 da Constituição Federal, como já foi visto, deixou claro que é 'DEVER DO ESTADO GARANTIR A SAÚDE DE TODOS'. OESTADO, neste caso, refere-se à 'TODOS OS ENTES DA FEDERAÇÃO: À UNIÃO FEDERAL, OS ESTADOS, OS MUNICÍPIOS E O DISTRITO FEDERAL'.
O inciso II do art. 23 da Constituição Federal define, outrossim, que é de competência comum da União Federal, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, cuidar da saúde e assistência pública e da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência.
Segundo preceitua o art 4º da Lei Federal nº 8.080/90, "o conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração Direta e Indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde."
Neste mesmo sentido o art. 198 da Carta Magna, que prevê o atendimento integral por meio de ações e serviços Públicos de saúde queintegram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único - o chamado Sistema Único de Saúde.
Diante disto verificamos que os MUNICÍPIOS, ESTADOS E A UNIÃO FEDERAl têm o DEVER de fornecer a todos os tratamentos de saúde que forem necessários para a manutenção da vida destes, por meio do Sistema Único de Saúde (SUS).
A opinião de MARCOS MASELLI GOUVÊA, ilustre Promotor de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, esclarece de vez a questão, "in verbis":
"Acerca da legitimidade passiva já houve ocasião de se discorrer de modo exaustivo: do ponto de vista da divisão interna de tarefas, União e Estados possuem funções subsidiárias em relação ao Município, notadamente em relação àqueles que já tiveram a Gestão Plena da atividade-fim do SUS reconhecida através de portaria do Ministério da Saúde. Esta divisão, porém, não serve de óbice para que o cidadão possa pleitearsolidariamente, de qualquer dos entes, os medicamentos necessários ao seu tratamento: posteriormente, já garantida a entrega do medicamento, poderiam União, Estados e Municípios equacionar os dispêndios havidos com a aquisição dos remédios, compensando-se os gastos havidos pelos dois primeiros com os repasses que seriam encaminhados aos Municípios." Com efeito, a SOLIDARIEDADE é um instituto previsto nos arts. 265 e seguintes do Código Civil de 2002, que dispõe sobre a FACULDADE DO CREDOR EM ESCOLHER QUAL DOS DEVEDORES PRETENDE ACIONAR. Diante disto, observamos que cabe ao autor da demandaESCOLHER EM FACE DE QUEM IRÁ PROPOR A AÇÃO - UNIÃO, ESTADO OU MUNICÍPIO - DE NADA ADIANTANDO AS ALEGAÇÕES DE ILEGITIMIDADE E O CHAMAMENTO AO PROCESSO, FEITAS POR ALGUM ENTE FEDERADO ACIONADO INDIVIDUALMENTE. No ponto, sobre SOLIDARIEDADE PASSIVA, o Prof. RUY STOCO afirma com propriedade que: "Em face da solidariedade passiva, a vítima do dano não está obrigada a acionar este ou aquele credor. É obvia a vantagem que isto representa para ela, que, podendo escolher a quem demandar, naturalmente se dirigirá contra quem ofereça melhores probabilidades de satisfazer o dano" (Responsabilidade Civil e sua interpretação jurisprudencial. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999). Dessarte, a administração dos recursos destinados à saúde pública é da competência do Município. A Lei Federal nº 8080/90, dispõe sobre o SUS e promove a "descentralização e municipalização, no que diz respeito ao dever de garantir a saúde da população. Nesse sentido, o município é o responsável imediato pelo fornecimento do medicamento”. Por isso é que, CABE AOS MUNICÍPIOS obterem ressarcimento das despesas que legalmente devem ser objeto do apoio financeiro da União e dos Estados. Tal direito de ressarcimento, entretanto, NÃO OS DISPENSA DO ATENDIMENTO DIRETO E IMEDIATO, POR SE TRATAR DE "DIREITO À VIDA E À INTEGRIDADE FÍSICA, COMPONENTES DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA”. DA POSSIBILIDADE DE ANTECIPAR-SE A TUTELA ESPECÍFICA DA OBRIGAÇÃO EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA EX ART. 461, § 3º, CPC, UMA VEZ PRESENTES OS PRESSUPOSTOS, ENQUANTO MODALIDADE DO EXERCÍCIO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE AÇÃO Como é cediço, pode perfeitamente a Fazenda Pública ocasionar "danos irreparáveis" a direitos não patrimoniais (hipótese do presente estudo – direito à saúde), cuja proteção possa ensejar antecipação da tutela declaratória, constitutiva, condenatória de entrega de coisa certa ou incerta, ou a antecipação da tutela mandamental. Dessarte, o cerne da questão, cinge-se à possibilidade do provimento final, pela situação de urgência, não mais ser útil àquele que demanda contra o Poder Público e, justamente nesse sentido, é que deve ser interpretado o pressuposto de "JUSTO RECEIO DE INEFICÁCIA DO PROVIMENTO FINAL", contido no § 3º, do art. 461, da Legislação Civil Adjetiva. A ação, denominada “de obrigação de fazer, cumulada com pedido de tutela antecipada”, não trata de reclassificação ou de equiparação de servidores públicos; menos, ainda, de concessão de aumento ou extensão de vantagens funcionais (arts. 5º, parágrafo único, e 7º, da Lei nº 4.348/64). Não lhe cabe, por isso, proibição de medida liminar, que disponha sobre pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias (art. 1º e § 4º, Lei nº 5.021/66). Não servem, ao caso vertente, de igual modo, as vedações pertinentes à concessão de medidas cautelares (arts. 1º, 3º e 4º, da Lei nº 8.437/92). Em resumo, não incide, na hipótese, o diploma, que disciplinou a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública (art. 1º, da Lei nº 9.494, de 10.9.97). Imperioso ressaltar, in casu, que o cumprimento da decisão que antecipará os efeitos da tutela, ao contrário do que costuma afirmar o Poder Público, NÃO ACARRETARÁ A PERDA DO OBJETO DA AÇÃO EM TELA, PORQUANTO O OBJETO DA PRESTAÇÃO COMINADA CONSUBSTANCIA-SE EM 'MEDICAÇÃO E MATERIAIS DE USO CONTÍNUO, QUE DEVERÃO SER FORNECIDOS PERIODICAMENTE, E NÃO APENAS UMA VEZ'. De salientar-se ainda, que, inocorre, in casu, a costumeira alegação do Poder Público, acerca da ingerência da Magistratura na esfera privativa de atuação do Executivo, cabendo, aqui, lembrar a lição de Prof. Dinamarco segundo a qual "é positiva e legítima a criteriosa invasão substancial do ato administrativo pelo Judiciário, como fator de eliminação de lesão a direitos subjetivos ou interesses legítimos" (Fundamentos do Processo Civil Moderno, São Paulo, Malheiros, 3ª ed., 2000, pág. 434). O argumento também rotineiramente lançado pelo Poder Público e que se alicerça no duplo grau de jurisdição forçado (art. 475, CPC), reexame ou na remessa necessária surge da espécie dos que provam demais. Aqui, primeiro, não se cuidará de sentença definitiva; porém, de decisão interlocutória, cuja força e efeito longe se acham da coisa julgada. Certo é que, negar-se ao jurisdicionado a tutela sumária de urgência ex vi do art. 461, § 3, do Códex, como desdobramento da tutela antecipatória ínsita ao art. 273, de sobredita normatividade processual de regência, somente em virtude de encontrar-se a fazenda pública no pólo passivo da ação, é o mesmo que negar validade a todo o arcabouço de garantias constitucionais que conferem ao cidadão o acesso à ordem jurídica justa, vale dizer, é criar óbice inadmissível ao próprio direito constitucional à jurisdição. Ou ainda, seria o mesmo que afirmar que a Fazenda Pública pode, quando demandada, lesionar o direito do autor. Neste diapasão é forçoso inferir, que, as normas de direito infraconstiticional editadas com objetivo de restringir os provimentos de urgência, prolatados em face do Poder Público - em especial a Lei Federal nº 9.494/97 -, não possuem o condão de impedir o acesso do jurisdicionado a referido tipo de tutela de cognição sumária, em decorrência de princípio constitucional maior, encartado no art. 5º, XXXV, da Carta Magna (Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional), que se traduz no direito de pleno de garantia da jurisdição, não apenas em hipóteses de lesão, mas sobretudo, de ameaça a direito jusfundamental. Assim é que, acerca da possibilidade de concessão de tutela antecipatória específica (ex art. 461, § 3, CPC), em face do Poder Público, ainda que após a conversão da MP 1.570/97, na Lei Federal nº 9.494/97, assevera com propriedade a insigne Profa. TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, "ad litteram":
"...A TÃO COMENTADA MP 1.570, DE 26.03.1997, CONVERTIDA NA LEI 9.494, DE 10.09.1997, AO QUERER DIFICULTAR, IMPOR ÓBICE, CRIAR EMBARAÇO À CONCESSÃO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA, VEIO, NA VERDADE, RECONHECER SER POSSÍVEL A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA, JÁ QUE PRATICAMENTE DETERMINOU EM QUE CONDIÇÕES DEVE SER CONCEDIDA" (DA LIBERDADE DO JUIZ NA CONCESSÃO DE LIMINARES E A TUTELA ANTECIPATÓRIA, in, ASPECTOS POLÊMICOS DA TUTELA ANTECIPADA (OBRA COLETIVA), SÃO PAULO, RT, 1997, PS. 552-553). No sentido da inadmissibilidade de restringir-se ao particular - via legislação infraconstitucional - o acesso à tutela jurisdicional de urgência (ex art. 273 e art. 461, do CPC), apenas e tão somente em função de sua postulação dar-se em face do Poder Público, veementiza com propriedade o ilustre Prof. JOÃO BATISTA LOPES, em comentário às disposições restritivas de tais provimentos de cognição sumária em face da Fazenda Pública, "ad litteram":
"Pode-se dizer, pois, que a tutela jurisdicional, em todas as suas manifestações (cognição, execução, cautelaridade), tem fundamento constitucional, razão porque não pode a lei ordinária eliminá-la ou esvaziá-la. Por outras palavras, o direito de ação não pode ser embaraçado nem restringido pela legislação infraconstitucional. A ação, sobre constituir direito subjetivo, é verdadeira garantia constitucional e, como tal, não pode ser tolhida pela lei ordinária" (Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro, São Paulo, Saraiva, 2001, ps. 96-97). E prossegue sobredito mestre, em sua linha de interpretação teleológica dos arts. 273 e 461, do CPC, quando aviados em face do Poder Público, em confronto ao disposto pelo art. 475, do CPC (reexame necessário), "in verbis":
"Em verdade, as restrições opostas pela lei à tutela antecipada são de duvidosa constitucionalidade e contrariam as tendências do processo civil moderno. Por outras palavras, o direito de ação, em nosso sistema jurídico, abrange, também, o direito à antecipação da tutela, que não pode ser excluído nas ações em face da Fazenda Pública. Deixar de atender à urgência da postulação poderá significar a própria frustração do direito, vale dizer, será negar a tutela jurisdicional e o direito de ação. Nem colhe o argumento de que as decisões contra a Fazenda Pública, sujeitas ao duplo grau de jurisdição, não são exeqüíveis desde logo, o que impede a concessão da tutela antecipada, cuja eficácia é imediata. O duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 475 do CPC) está reservado apenas para a hipótese de 'sentenças' proferidas contra a União, Estado e Município, não se estendendo às liminares, cuja execução não comporta delongas ou adiamentos. Sujeitar as liminares ao duplo grau de jurisdição implicaria neutralizar sua eficácia com sacrifício do direito que a lei deveria proteger" (Ob. Cit., ps. 99-100). Por fim, veementiza o Prof. JOÃO BATISTA LOPES, sinalizando a impropriedade de restrição à outorga de liminares em face do Poder Público, ditadas pelo § 3º, do art. 1º, da Lei Federal nº 8.437/92, "verbis":
"...merece críticas o § 3º do art. 1º da Lei nº 8.437/92, assim redigido: "Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação". Com efeito, a provisoriedade, característica das liminares, é o oposto de definitividade, e esta só se obtém com a coisa julgada. Seja no processo cautelar, seja na tutela antecipada, a liminar não pode antecipar a eficácia da sentença final, sob pena de indevido julgamento do mérito. Daí porque se afigurar inútil a proibição que, como exposto, decorre da própria natureza da medida liminar. De consignar-se que, em rigor técnico, não se pode falar em cautelar satisfativa, uma vez que a cautelaridade se caracteriza pela não-satisfatividade, isto é, quem acautela não satisfaz. Entretanto, a tutela antecipada não tem caráter cautelar, mas satisfativo, e, por isso, em relação a ela não se justificam as restrições opostas pelo legislador. Com efeito, a tutela antecipada implica adiantamento provisório de efeitos práticos do provimento de mérito e não da própria eficácia da sentença, razão por que não há falar em concessão de providências que esgotem o objeto da ação" (Ob. Cit., ps. 101-102). Igualmente, entendo como inadmissível a restrição contida no § 3º, do art. 1º, da Lei Federal nº 8.437/92, à concessão de tutelas de urgência vindicadas em face do Poder Público, assevera o emérito Prof. EDUARDO TALAMINI, "ad litteram":
"O art. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92 veda medida liminar que "esgote o objeto da ação". O Objeto da demanda (o reconhecimento e (ou) a atribuição de um bem da vida ao autor) jamais será esgotado por qualquer concessão de medida de urgência. O provimento definitivo acerca da razão do demandante sempre restará reservado para o final do processo. É por isso que se afirma que, juridicamente, o provimento de urgência, vez que provisório, é sempre reversível" (Nota Sobre as Recentes Limitações Legais à Antecipação de Tutela, in ASPECTOS POLÊMICOS DA TUTELA ANTECIPADA (OBRA COLETIVA), SÃO PAULO, RT, 1997, p. 127, Coord. TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER). Destarte, tendo a referida lei (9.494/97) determinado as hipóteses em que a antecipação de tutela não poderia ser deferida, aplicando ao instituto da antecipação de tutela (ex art. 273 e 461, CPC), as mesmas limitações quanto à concessão de liminares em mandado de segurança, acontrario sensu, TERMINOU POR RECONHECER O CABIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA, NAS HIPÓTESES NÃO PREVISTAS NO TEXTO LEGAL,ou nas judiciosas preleções do ilustre Prof. CÁSSIO SCARPINELLA BUENO, quanto à inocuidade das restrições impostas por sobredita Lei Federal: "...acabou por, indiretamente, superar as limitações genéricas a toda espécie de antecipação de tutela em face da Fazenda Pública, como o óbice do reexame necessário, pois se este impedisse a concessão da tutela antecipada, necessidade alguma haveria de se editar um diploma específico para restringir a incidência da antecipação de tutela em face da Fazenda Pública" (O Poder Público em Juízo, São Paulo, Max Limonad, 2000, p. 79). E prossegue, sobredito mestre, em sua linha de interpretação, pontificando com propriedade acerca da impossibilidade de restrição, via ordenamento infraconstitucional, à concessão de tutelas de urgência em face do Poder Público, notadamente, aquelas impostas pela Lei Federal nº 9.494/97, "verbis":
"À luz da tendência de uma maior efetividade dos meios processuais, do que faz melhor exemplo o inciso XXXV do art. 5º da CF, não há como deixar de admitir a aplicação, naquelas ações movidas contra o Poder Público, da antecipação de tutela prevista no art. 273 e no art. 461 do CPC.. O art. 1º da Lei 9.494/97 é a maior prova deste entendimento. Todas as restrições ou 'regulamentações' de liminares, ações ou cautelares contra o Poder Público não são – e não podem pretender ser -, por si próprias, óbices para que a tutela de afirmações de direito dos particulares seja eficaz no cotidiano forense naquelas ações ou providências jurisdicionais dirigidas contra o Poder Público. O art. 1º, da Lei 9.494/97, ainda, estende à tutela antecipada a regra do art. 1º, § 1º, da Lei 8.437/92. Como já referido, a regra só pode encerrar critério de competência funcional, em nada inibindo a concessão de qualquer medida contra a Fazenda Pública, sob pena, de não poder prevalecer, por violar, em cada caso concreto, o amplo acesso à justiça. A tutela antecipada é, com efeito, importante (aliás, fundamental) mecanismo de efetividade do processo contra as ingerências indevidas do Poder Público naqueles casos em que o particular apresentar-se perante o Estado-Juiz não como titular de um direito líquido e certo de lesão ou ameaça a afirmação de seu direito, mas como titular de 'prova inequívoca da verossimilhança' desta alegação ou, ainda, dos elementos referidos no § 3º do art. 461 do CPC, critérios igualmente 'valorados e prestigiados' pelo legislador atual para 'legitimar' a antecipação da tutela, mesmo em lides envolvendo relações de direito público, sem prejuízo da ampla produção probatória posterior" (Tutela Antecipada e Ações Contra o Poder Público – Reflexão Quanto a seu Cabimento como Conseqüência da Necessidade de Efetividade do Processo, in Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela, São Paulo, RT, 1997, (obra coletiva), Coord. TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, p.37/97). E arremata ainda, o Prof. CÁSSIO SCARPINELLA BUENO, sobre a vexata quaestio em exame, "in verbis":
"O juiz deverá antecipar a tutela – analisados e sopesados todos os valores incidentes na hipótese – toda vez que for o caso da mesma dever ser concedida. As presunções que recobrem o ato estatal – e que justificariam a proteção do interesse público subjacente, não há dúvidas, aos arts. 1º e 2º da Méd. Prov. 1.570/97, convertida na Lei 9.494/97 – deverão ser afastadas, na exata medida em que, por iniciativa do particular, comprovar-se, em plena consonância com os valores prestigiados pelos ordenamentos constitucional e processual codificado mais recente, e, pois, ainda que em cognição sumária do magistrado, a invalidade do comportamento estatal. Todos os óbices encontradiços em doutrina e em jurisprudência para o cabimento deste notável mecanismo de efetividade da prestação jurisdicional já não podiam prevalecer, em nosso sentir, quando da promulgação da Lei 8.952/94, eis que examinados e sopesados os valores típicos das relações (materiais ou processuais) de Direito Público incidentes na espécie, verificamos que o valor 'efetividade do processo' não atrita ou, quando menos, afina-se, com os demais, protecionistas, não há dúvidas, do interesse público, devendo, por tal razão, prevalecer. Destarte, já havia espaço desde então, para a admissão, nas ações movidas contra o Poder Público, da antecipação de tutela a que se referem os arts. 273 e 461 do CPC, com a redação dada pela Lei 8.952/94. Cremos que a maior prova de sua incidência mesmo contra a Fazenda Pública é o fato de a recente Méd. Prov. 1.570/97 ter 'buscado disciplinar' o modo especial deste seu cabimento na mesma forma que o ordenamento já reservava para o mandado de segurança e para as ações cautelares em geral, quando propostas contra o Poder Público" (Ob. Cit., ps. 95-96). Revelando a mesma interpretação teleológica quanto ao tema sub examine, exsurge a respeitável doutrina do eminente jurista e Prof. MARCELO LIMA GUERRA, "verbis":
"...apesar de todos os equívocos e abusos cometidos quanto à concessão de liminares, não se justificam as recentes intervenções legislativas dirigidas à proibição de liminares contra o Poder Público. Tais normas são inócuas, porque não introduzem alteração significativa na ordem jurídica, ou são inconstitucionais, porque violam, flagrantemente, a garantia constitucional da efetividade da tutela jurisdicional (CF, art. 5º, inc. XXXV)" (Aspectos das Liminares no Direito Brasileiro, São Paulo, Malheiros, 1995, p. 91). Nessa trilha de interpretação, pontifica o eminente Prof. e magistrado ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, "verbis":
"A efetividade da tutela jurisdicional, como garantia constitucional de todas as pessoas, impõe a admissibilidade da tutela cautelar também contra a Administração Pública, naquelas situações em que haja risco de dano irreparável ao direito pleiteado. Não fosse assim, sucumbiria o particular diante do Poder Público, ainda que, a final, seu direito viesse reconhecido em sede jurisdicional. Não há razão para que a efetividade da tutela constitua garantia constitucional de direitos frente aos particulares e não em face do Estado. A proteção é única, motivo pelo qual não se justificam restrições infraconstitucionais à concessão de tutela cautelar contra a administração. Também aqui o provimento cautelar pode assumir caráter meramente conservativo ou antecipatório" (Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência - Tentativa de Sistematização -, São Paulo, Malheiros, 2003, 3ª ed., p. 87-88). E prossegue sobredito professor e magistrado, no que atine à impossibilidade de vedar-se aos jurisdicionados, via normatividade infraconstitucional, o acesso à tutela de urgência em face do Poder Público, "verbis":
"São inócuas, por inconstitucionais, as vedações genéricas à concessão de liminares, pois violam frontalmente a garantia constitucional da efetividade da tutela jurisdicional. A tutela cautelar, como componente inafastável da tutela jurisdicional, tem assegurada em sede constitucional sua inclusão no sistema processual. Dela depende a efetividade da proteção jurisdicional dos direitos. Inafastável, portanto, a necessidade de um provimento jurisdicional destinado a eliminar qualquer risco decorrente da demora na oferta da prestação requerida. Trata-se, sem dúvida, de proteção inerente à garantia constitucional da ação, que não pode ser objeto de restrição por parte do legislador ordinário. Trata-se de medida destinada a assegurar a efetividade da função jurisdicional do Estado contra os possíveis danos que a duração do processo pode causar ao titular do direito" (Ob. cit.., ps. 82 e 88). Não discrepa desse entendimento o eminente Prof. LUIZ GUILERME MARINONI, consoante se observa de sua profícua doutrina infra colacionada, "in verbis":
"Se é possível a tutela antecipatória contra o particular, nada deve impedir a tutela antecipatória contra a Fazenda Pública. Qualquer tentativa de vedar a concessão de tutela antecipatória contra a Fazenda Pública, mesmo através de lei, é inconstitucional. O direito de acesso à justiça, albergado no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, não quer dizer apenas que todos têm direito a recorrer ao Poder Judiciário, mas também quer significar que todos têm direito à tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva. Ora, se o legislador infraconstitucional está obrigado, em nome do direito constitucional à adequada tutela jurisdicional, a prever tutelas que, atuando internamente no procedimento, permitam uma efetiva e tempestiva tutela jurisdicional, ele não pode decidir, em contradição com o próprio princípio da efetividade, que o cidadão somente tem direito à tutela efetiva e tempestiva contra o particular. Dizer que não há direito à tutela antecipatória contra a Fazenda Pública em caso de "fundado receio de dano" é o mesmo que afirmar que o direito do cidadão pode ser lesado quando a Fazenda Pública é ré" (A Antecipação da Tutela, São Paulo, Malheiros, 2002, 7ª ed., ps. 270-272). De todo modo, a regra restritiva de concessão de liminares em face do Poder Público, ínsita ao art. 1º, § 3º, da Lei Federal nº 8.437/92, que veda liminar satisfativa “que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação”, também vem sendo desconsiderada pela jurisprudência, EM FUNÇÃO DA DESÍDIA JÁ MANIFESTADA PELA ADMINISTRAÇÃO, DA URGÊNCIA DO PROVIMENTO E DA IMPORTÂNCIA DO BEM JURÍDICO TUTELADO, consoante se observa do exame dos v. arestos infra elencados, "verbis":
"TUTELA ANTECIPADA – PODER PÚBLICO – POSSIBILIDADE – ARTIGO 1º DA LEI 9.494/97 – DISPOSITIVO QUE NÃO ALCANÇA A SITUAÇÃO DOS AUTOS – INCIDÊNCIA SOMENTE ÀS HIPÓTESES NELA REGULADAS – TUTELA ANTECIPADA – OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – CABIMENTO – PORTADOR DO VÍRUS HIV – RISCO DE DANO IRREPARÁVEL – ALTO GRAU DE VEROSSIMILHANÇA DO DIREITO ALEGADO NA INICIAL – PERIGO DE IRREVERSIBILIDADE QUE NÃO CONSTITUI ÓBICE À CONCESSÃO DA MEDIDA – CONSIDERAÇÃO DOS VALORES ENVOLVIDOS – PROTEÇÃO DA VIDA – REEXAME NECESSÁRIO QUE NÃO IMPEDE ESSA CONCLUSÃO – RECURSO NÃO PROVIDO" (AI nº 350.496-5/9-00 – 1ª Câmara de Direito Público do TJSP – j. 02.03.04 – Rel. Des. ROBERTO BEDAQUE - LEX - 277/375). "ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. OBRIGATORIEDADE DO DISTRITO FEDERAL EM FORNECER MEDICAMENTOS E MATERIAIS DE REABILITAÇÃO A PACIENTE QUE NÃO TEM CONDIÇÕES FINANCEIRAS. ALEGAÇÃO DE PERDA DO OBJETO DA AÇÃO ANTE O CUMPRIMENTO DA DECISÃO QUE ANTECIPOU OS EFEITOS DA TUTELA. AFASTAMENTO. COMINAÇÃO DE MULTA DE DIÁRIA POR DESCUMPRIMENTO. LEGITIMIDADE. ART. 461, §4º, DO CPC. DIVERGÊNCIA ENTRE O VALOR NUMÉRICO E O CONSIGNADO POR EXTENSO. CORREÇÃO DE OFÍCIO. ART. 463, I, DO CPC.I - A SAÚDE É UM DIREITO DE TODOS E DEVER DO ESTADO, QUE DETÉM A OBRIGAÇÃO DE FORNECER CONDIÇÕES DE SEU PLENO EXERCÍCIO, ESTANDO ASSEGURADA E DISCIPLINADA CONSTITUCIONALMENTE, FICANDO O DISTRITO FEDERAL OBRIGADO A FORNECER OS MEDICAMENTOS NECESSÁRIOS ÀQUELES QUE NÃO POSSUEM CONDIÇÕES FINANCEIRAS DE ADQUIRI-LOS.II - O CUMPRIMENTO DA DECISÃO QUE ANTECIPOU OS EFEITOS DA TUTELA NÃO ACARRETA A PERDA DO OBJETO DA AÇÃO, PORQUE O OBJETO DA PRESTAÇÃO COMINADA CONSUBSTANCIA-SE EM MEDICAÇÃO E MATERIAIS DE USO CONTÍNUO, QUE DEVERÃO SER FORNECIDOS PERIODICAMENTE, E NÃO APENAS UMA VEZ.III - A APLICAÇÃO DE MULTA DIÁRIA POR EVENTUAL DESCUMPRIMENTO DA ORDEM JUDICIAL NÃO SE REVELA ABUSIVA, POIS DECORRE DA APLICAÇÃO DO ART. 461, §4º, DO CPC, QUE VISA COMPELIR O RÉU A DAR CUMPRIMENTO À OBRIGAÇÃO DE FAZER QUE LHE FOI IMPOSTA, ASSEGURANDO-SE ASSIM O RESULTADO PRÁTICO DA DEMANDA.(...)VI - NEGOU-SE PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA DE OFÍCIO" (TJDF - APC nº 20040110715547 - Relator NÍVIO GONÇALVES - 1ª Turma Cível - DJU 08.11.2005 – JUIS/SARAIVA – CD-ROM Nº 41 – 3º trim./2005).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. Tutela Antecipada. Autores portadores de AIDS. Fornecimento de medicamento e de exames de genotipagem. O judiciário, na aferição dos valores, não pode hesitar, dando preferência ao bem maior, que é a vida, deixando de lado o formalismo da possibilidade fática irreversível. Inexistência de afronta ao artigo 273 do Código de Processo Civil e ao princípio da separação dos Poderes." (TJSP - AI nº 250.175-5/5 - 3ª Câm. Dir. Públ. - rel. Des. BORELLI MACHADO – j. 02.04.2002 - JUIS/SARAIVA – CD-ROM Nº 41 – 3º trim./2005).
"PROCESSO - TUTELA ANTECIPADA - Fazenda Pública - Medicamentos para evitar rejeição - transplante de rim - O reexame necessário da sentença que condena a Fazenda Pública, não impede sua sujeição a antecipação de tutela, decisão interlocutória de caráter provisório - A proteção da vida humana prevalece sobre a necessidade de se evitar a irreversibilidade do provimento - O judiciário não invade a esfera de outro poder, quando apenas determina que o Executivo cumpra sua obrigação legal e constitucional" (TJSP - AI nº 249.382-5/7 -0 - 8ª Câm. Dir. Público - rel. Desa. TERESA RAMOS MARQUES - JUIS/SARAIVA – CD-ROM Nº 41 – 3º trim./2005).
"IRREVERSIBILIDADE DO DANO - O confronto da irreversibilidade da morte dos autores. A irreversibilidade do fornecimento do remédio obriga determinar que o Estado providencie os medicamentos necessários. Não se trata de interferir na gestão da coisa pública, mas tão-somente de afirmar a obrigação do Estado em providenciar, por inteiro, o tratamento de que a agravada necessita" (TJSP - AI nº 260.399-5/5-00 - 7ª Câm. Direito Público - rel. Des. TORRES DE CARVALHO, j. 11.03.2002 – JUIS/SARAIVA – CD-ROM Nº 41 – 3º trim./2005).
TUTELA ANTECIPADA - Fazenda Pública - Deferimento - Interpretação do artigo 1º, da Lei Federal n. 9.494/97 - Reexame necessário - Não sujeição - Objetivo - Custeio pelo Estado de exame de genotipagem ao portador do vírus da AIDS - Admissibilidade - Artigo 196, da Constituição da República - Urgência ante a frágil saúde do autor - Fornecimento gratuito de remédios - Verossimilhança da alegação - Situação jurídica de irrefreável risco de dano - Prevalência, ademais, do direito à vida e à saúde - Recurso não provido. (Agravo de Instrumento n. 265.759-5 - São Paulo - 4ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. SOARES LIMA - 20.06.02 - V.U.)
"...admitir a incidência das disposições referidas da Lei nº 8.347/92 significaria tolher ao Judiciário o exercício oportuno e eficaz do poder geral de cautela reconhecido aos juízes, diante de situação emergencial que requer medidas protetivas imediatas, pena de dano irreparável à parte autora, o que se opõe à norma constitucional do art. 5º, XXXV, da vigente Carta Política” (STJ - ROMS nº 6.371/RS).
“[...] É vedada a concessão de liminar contra atos do poder público no procedimento cautelar, que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação. Entretanto, tratando-se de aquisição de medicamento (ceridase) indispensável à sobrevivência da parte, o que estaria sendo negado pelo poder público seria o direito à vida. Recurso improvido” (STJ - 1ª Turma - REsp. nº 97.912/RS - Rel. Min. GARCIA VIEIRA, j. 09.03.98, v.u.).
“Medida liminar satisfativa. A proibição do deferimento de medida liminar que esgote o objeto do processo só subsiste enquanto o retardamento não frustrar a tutela judicial, que é garantia constitucional. Recurso ordinário provido” (STJ - 2ª Turma - ROMS nº 6.063/RS - Rel. Min. ARI PARGENDLER - j. 1º.12.97 – v.u.). DA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS PÁTRIOS EM REFERENDUM À TUTELA JURISDICIONAL (DE URGÊNCIA E DE MÉRITO) ÍNSITA À PRETENSÃO DE DIREITO FUNDAMENTAL FORMULADA VIA AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER (TUTELA INIBITÓRIA) DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
"DIREITO À SAÚDE – TRATAMENTO MÉDICO CONDIGNO – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PELO ESTADO – CONCRETIZAÇÃO DA EFICÁCIA MÁXIMA DA CF" (STF - RE nº 269.272-7 – j. 08.04.05 – DJU 20.06.05 – Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – Revista Dialética de Direito Processual – 29/152-153). No mesmo sentido: RE 411.557 (Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ 26.10.04), AI 373.976 (Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 02.12.04), RE 342.413 (Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ 09.11.04) e AI 452.312 (Rel. MIn. CELSO DE MELLO, DJ 23.06.04). "SAÚDE – AQUISIÇÃO E FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – DOENÇA RARA. Incumbe ao Estado (gênero) proporcionar meios visando a alcançar a saúde, especialmente quando envolvida criança e adolescente. O Sistema Único de Saúde torna a responsabilidade linearalcançando a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios” (RE nº 19.592-RS – Rel. Min. MARCO AURÉLIO).
"PACIENTE COM HIV/AIDS – PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS – DIREITO À VIDA E À SAÚDE – FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS – DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5º, CAPUT E 196) – PRECEDENTES (STF)" (AI nº 396.973-3 – decisão monocrática - Rel. MIn. CELSO DE MELLO – J. 27.03.03 – DJU 30.04.03). DO VOTO DO RELATOR EXTRAI-SE: "O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular – e implementar – políticas sociais e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o aceso universal e igualitário, à assistência médico-hospitalar. O caráter programático da regra inscrita no CF 196 – que tem por destinatário todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado Precedentes do STF". "NORMA PROGRAMÁTICA – INTERPRETAÇÃO – A interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa constitucional inconseqüente. O caráter programático da regra inscrita no CF 196 – que tem por destinatário todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado" (STF – AgRE nº 273.834-4-RS – Rel. Min . CELSO DE MELLO – j. 31.10.00 – v.u. – Seção de Jurisprudência do Site do do STF). DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
"CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO. HEPATITE C. RESTRIÇÃO. PORTARIA/MS N.º 863/02. 1. A ordem constitucional vigente, em seu art. 196, consagra o direito à saúde como dever do Estado, que deverá, por meio de políticas sociais e econômicas, propiciar aos necessitados não "qualquer tratamento", mas o tratamento mais adequado e eficaz, capaz de ofertar ao enfermo maior dignidade e menor sofrimento. 2. O medicamento reclamado pela impetrante nesta sede recursal não objetiva permitir-lhe, apenas, uma maior comodidade em seu tratamento. O laudo médico, colacionado aos autos, sinaliza para uma resposta curativa e terapêutica "comprovadamente mais eficaz", além de propiciar ao paciente uma redução dos efeitos colaterais. A substituição do medicamento anteriormente utilizado não representa mero capricho da impetrante, mas se apresenta como condição de sobrevivência diante da ineficácia da terapêutica tradicional. 3. Assim sendo, uma simples restrição contida em norma de inferior hierarquia (Portaria/MS n.º 863/02) não pode fazer tábula rasa do direito constitucional à saúde e à vida, especialmente, diante da prova concreta trazida aos autos pela impetrante e à mingua de qualquer comprovação por parte do recorrido que venha a ilidir os fundamentos lançados no único laudo médico anexado aos autos. 4. As normas burocráticas não podem ser erguidas como óbice à obtenção de tratamento adequado e digno por parte do cidadão carente, em especial, quando comprovado que a medicação anteriormente aplicada não surte o efeito desejado, apresentando o paciente agravamento em seu quadro clínico. 5. Recurso provido" (ROMS Nº 17.903 – MG – 2ª Turma – j. 10.08.04 – DJU 20.09.04 – Rel. Min. CASTRO MEIRA – Revista Eletrônica do STJ – Doc. nº 489461). "RECURSO ESPECIAL. SUS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PACIENTE COM BÓCIO DIFUSO TÓXICO COM HIPERTIROIDISMO. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. DEVER DO ESTADO. JULGAMENTO EXTRA E ULTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. 1. O Sistema Único de Saúde-SUS visa a integralidade da assistência à saúde, seja individual ou coletiva, devendo atender aos que dela necessitem em qualquer grau de complexidade, de modo que, restando comprovado o acometimento do indivíduo ou de um grupo por determinada moléstia, necessitando de determinado medicamento para debelá-la, este deve ser fornecido, de modo a atender ao princípio maior, que é a garantia à vida digna. 2. Configurada a necessidade do recorrente de ver atendida a sua pretensão posto legítima e constitucionalmente garantida, uma vez assegurado o direito à saúde e, em última instância, à vida. A saúde, como de sabença, é direito de todos e dever do Estado. 3. Proposta a ação objetivando a condenação dos entes públicos ao fornecimento gratuito dos medicamentos necessários ao tratamento de bócio difuso tóxico com hipertiroidismo, resta inequívoca a cumulação de pedidos posto umbilicalmente interligados o tratamento e o fornecimento de medicamento. É assente que os pedidos devem ser interpretados, como manifestações de vontade, de forma a tornar o processo efetivo, o acesso à justiça amplo e justa a composição da lide. 4. A decisão que ante a pretensão genérica do pedido defere tratamento com os medicamentos consectários, não incide no vício in procedendo do julgamento ultra ou extra petita. 5. Recurso especial desprovido" (REsp Nº 625.329 – RJ – 1ª Turma – j. 03.08.04 – DJU 23.08.04 – Rel. Min. LUIZ FUX – Revista Eletrônica de Jurisprudência do STJ – Doc. nº 487513).
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO GRATUITA. DEVER DO ESTADO. AGRAVO REGIMENTAL. 1.Consoante expressa determinação constitucional, é dever do Estado garantir, mediante a implantação de políticas sociais e econômicas, o acesso universal e igualitário à saúde, bem como os serviços e medidas necessários à sua promoção, proteção e recuperação (CF/88, art. 196). 2.O não preenchimento de mera formalidade – no caso, inclusão de medicamento em lista prévia – não pode, por si só, obstaculizar o fornecimento gratuito de medicação a portador de moléstia gravíssima, se comprovada a respectiva necessidade e receitada, aquela, por médico para tanto capacitado. Precedentes desta Corte. 3.Concedida tutela antecipada no sentido de, considerando a gravidade da doença enfocada, impor, ao Estado, apenas o cumprimento de obrigação que a própria Constituição Federal lhe reserva, não se evidencia plausível a alegação de que o cumprimento da decisão poderia inviabilizar a execução dos serviços públicos. 4.Agravo Regimental não provido" (AgRg na SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA Nº 83 – MG – Corte Especial do STJ – j. 25.10.04 – DJU 06.12.04 – Rel. Min. EDSON VIDIGAL - Revista Eletrônica de Jurisprudência do STJ – Doc. nº 508739). "ADMINISTRATIVO - MOLÉSTIA GRAVE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - DEVER DO ESTADO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE. 1. Esta Corte tem reconhecido que os portadores de moléstias graves, que não tenham disponibilidade financeira para custear o seu tratamento, têm o direito de receber gratuitamente do Estado os medicamentos de comprovada necessidade. Precedentes. 2. O direito à percepção de tais medicamentos decorre de garantias previstas na Constituição Federal, que vela pelo direito à vida (art. 5º, caput) e à saúde (art. 6º), competindo à União, Estados, Distrito Federal e Municípios o seu cuidado (art. 23, II), bem como a organização da seguridade social, garantindo a "universalidade da cobertura e do atendimento" (art. 194, parágrafo único, I). 3. A Carta Magna também dispõe que "A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação" (art. 196), sendo que o "atendimento integral" é uma diretriz constitucional das ações e serviços públicos de saúde (art. 198). 4. In casu, não havendo prova documental de que o remédio fornecido gratuitamente pela administração pública tenha a mesma aplicação médica que o prescrito ao impetrante - declarado hipossuficiente -, fica evidenciado o seu direito líquido e certo de receber do Estado o remédio pretendido. 5. Recurso provido" (ROMS Nº 17.425 – MG – 2ª Turma – j. 14.09.04 – DJU 22.11.04 – Rel. MIn. ELIANA CALMON – Revista Eletrônica de Jurisprudência do STJ – Doc. nº 496018). "RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535, II, DO CPC. INEXISTÊNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PARA PESSOA CARENTE. LEGITIMIDADE DA UNIÃO, DO ESTADO E DO MUNICÍPIO PARA FIGURAREM NO PÓLO PASSIVO DA DEMANDA. 1. Inexiste ofensa ao art. 535, II, do CPC, quando as questões levadas ao conhecimento do Órgão Julgador foram por ele apreciadas. 2. Recurso no qual se discute a legitimidade passiva da União para figurar em feito cuja pretensão é o fornecimento de medicamentos imprescindíveis à manutenção de pessoa carente, portadora de atrofia cerebral gravíssima (ausência de atividade cerebral, coordenação motora e fala). 3. A Carta Magna de 1988 erige a saúde como um direito de todos e dever do Estado (art. 196). Daí, a seguinte conclusão: é obrigação do Estado, no sentido genérico (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso à medicação necessária para a cura de suas mazelas, em especial, as mais graves. 4. Sendo o SUS composto pela União, Estados e Municípios, impõe-se a solidariedade dos três entes federativos no pólo passivo da demanda 5. Recurso especial desprovido" ((REsp 507.202/PR, rel. JOSÉ DELGADO, 1ª Turma, DJ 17/11/2003).
"CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA OBJETIVANDO O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO (RILUZOL/RILUTEK) POR ENTE PÚBLICO À PESSOA PORTADORA DE DOENÇA GRAVE: ESCLEROSE LATERAL AMIOTRÓFICA - ELA. PROTEÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. DIREITO À VIDA (ART. 5º, CAPUT, CF/88) E DIREITO À SAÚDE (ARTS. 6º E 196, CF/88). ILEGALIDADE DA AUTORIDADE COATORA NA EXIGÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE FORMALIDADE BUROCRÁTICA. 1 - A existência, a validade, a eficácia e a efetividade da Democracia está na prática dos atos administrativos do Estado voltados para o homem. A eventual ausência de cumprimento de uma formalidade burocrática exigida não pode ser óbice suficiente para impedir a concessão da medida porque não retira, de forma alguma, a gravidade e a urgência da situação da recorrente: a busca para garantia do maior de todos os bens, que é a própria vida. 2 - É dever do Estado assegurar a todos os cidadãos, indistintamente, o direito à saúde, que é fundamental e está consagrado na Constituição da República nos artigos 6º e 196. 3 - Diante da negativa/omissão do Estado em prestar atendimento à população carente, que não possui meios para a compra de medicamentos necessários à sua sobrevivência, a jurisprudência vem se fortalecendo no sentido de emitir preceitos pelos quais os necessitados podem alcançar o benefício almejado (STF, AG nº 238.328/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 11/05/99; STJ, REsp nº 249.026/PR, Rel. Min. José Delgado, DJ 26/06/2000). 4 - Despicienda de quaisquer comentários a discussão a respeito de ser ou não a regra dos arts. 6º e 196, da CF/88, normas programáticas ou de eficácia imediata. Nenhuma regra hermenêutica pode sobrepor-se ao princípio maior estabelecido, em 1988, na Constituição Brasileira, de que "a saúde é direito de todos e dever do Estado" (art. 196). 5 - Tendo em vista as particularidades do caso concreto, faz-se imprescindível interpretar a lei de forma mais humana, teleológica, em que princípios de ordem ético-jurídica conduzam ao único desfecho justo: decidir pela preservação da vida. 6 - Não se pode apegar, de forma rígida, à letra fria da lei, e sim, considerá-la com temperamentos, tendo-se em vista a intenção do legislador, mormente perante preceitos maiores insculpidos na Carta Magna garantidores do direito à saúde, à vida e à dignidade humana, devendo-se ressaltar o atendimento das necessidades básicas dos cidadãos. 7 - Recurso ordinário provido para o fim de compelir o ente público (Estado do Paraná) a fornecer o medicamento Riluzol (Rilutek) indicado para o tratamento da enfermidade da recorrente" (ROMS 11.183/PR, rel. JOSÉ DELGADO, 1ª Turma, DJ 04/09/2000).
"CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO (INTERFERON BETA). PORTADORES DE ESCLEROSE MÚLTIPLA. DEVER DO ESTADO. DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E À SAÚDE (CF,ARTS. 6º E 189). PRECEDENTES DO STJ E STF. 1. É dever do Estado assegurar a todos os cidadãos o direito fundamental à saúde constitucionalmente previsto. 2. Eventual ausência do cumprimento de formalidade burocrática não pode obstaculizar o fornecimento de medicação indispensável à cura e/ou a minorar o sofrimento de portadores de moléstia grave que,além disso, não dispõem dos meios necessários ao custeio do tratamento. 3. Entendimento consagrado nesta Corte na esteira de orientação do Egrégio STF. 4. Recurso ordinário conhecido e provido" (ROMS 11.129/PR, Rel. FRANCISCO PEÇANHA, 2ª Turma, unanimidade, DJ 18/02/2002).
"RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. SUS. LEI N. 8.080/90 O v. acórdão proferido pelo egrégio Tribunal a quo decidiu a questão no âmbito infraconstitucional, notadamente à luz da Lei n.8.080, de 19 de setembro de 1990. O Sistema Único de Saúde pressupõe a integralidade da assistência,de forma individual ou coletiva, para atender cada caso em todos os níveis de complexidade, razão pela qual, comprovada a necessidade do medicamento para a garantia da vida da paciente, deverá ser ele fornecido. Recurso especial provido. Decisão unânime" (REsp 212.346/RJ, Rel. FRANCIULLI NETTO, 2ª Turma, unânime, DJ 04/02/2002).
"PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE DEFERIU LIMINAR EM AÇÃO CAUTELAR - CARÁTER SATISFATIVO - EXCEPCIONALIDADE - VIOLAÇÃO À LEI FEDERAL NÃO CONFIGURADA - FORNECIMENTO PERIÓDICO E CONTINUADO DE MEDICAMENTO (ACETATO DE DESMOPRESSINA) - DIABETE INSÍPIDA - SITUAÇÃO EMERGENCIAL - DIREITO À VIDA - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA - LEI 8.038/90 E RISTJ, ART. 255 E PARÁGRAFOS - PRECEDENTES. É vedada a concessão de liminar contra atos do poder público, em ação cautelar, que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação. Na hipótese, a prestação cautelar liminar não tem o caráter satisfativo, por isso que o fornecimento do medicamento é periódico e continuado; caso em que estaria sendo negado direito indisponível e absoluto à vida, já que sem o medicamento a recorrida não sobreviveria. Interpretação restrita do art. 1º, §§ 1º e 3º da Lei 8.437/92. Divergência jurisprudencial que desatende às determinações legais e regimentais para demonstração do dissídio pretoriano. Recurso não conhecido" (RESP 93.658/RS, Rel. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, 2ª Turma, DJ 23/08/1999).
"MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO. PORTADOR DE DOENÇA CRÔNICA INCURÁVEL. NECESSIDADE URGENTE DE MEDICAMENTO. DISPENSA DE LICITAÇÃO. Além do elevado sentido social da decisão, a concessão da segurança, para compelir o órgão competente a fornecer medicamento indispensável ao portador de moléstia crônica incurável, pela singularidade da situação, não viola a lei e se harmoniza com a jurisprudência sobre o tema." (REsp 194.678, Rel. HÉLIO MOSIMANN, 2ª Turma, DJ 14/06/1999).
"MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO. MENOR PORTADOR DE DOENÇA RARA, NECESSITANDO DE MEDICAMENTO IMPORTADO. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1., DA LEI NUM. 1.533/51. Alem do elevado sentido social da decisão, a concessão da segurança, para compelir o órgão competente a fornecer o medicamento indispensável ao menor impúbere portador de moléstia rara, não viola a lei e se harmoniza com a jurisprudência sobre o tema" ((REsp 57.869, Rel. HÉLIO MOSIMANN, 2ª Turma, DJ 15/06/1998). DO TJSP TUTELA ANTECIPADA - Vinculação ao livre convencimento e prudente arbítrio do julgador. Requisitos para a concessão atendidos. Prova documental inequívoca e verossimilhança das alegações. Necessidade urgente do medicamento prescrito para a saúde da autora. Dever do Estado de assegurar a todos os cidadãos o direito fundamental à saúde constitucionalmente previsto (arts. 196 e 198, inciso II, da CF). Recurso não provido" (AI nº 387.579.5/3-SP – 8ª Câmara de Direito Público – j. 10.11.04 –v.u. - Rel. Des. CELSO BONILHA – RF 380/344). DO TRF – 2º REGIÃO SAÚDE PÚBLICA - Fornecimento gratuito de medicamentos e congêneres a pessoas desprovidas de recursos financeiros para a cura, controle ou atenuação de enfermidades - Admissibilidade - Dever político-constitucional de proteção à saúde que obriga o Estado em regime de responsabilidade entre as pessoas políticas que o compõem - Legitimidade da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para figurar no pólo passivo de demandas que visem a implementação do referido direito - Inteligência dos arts. 196 e 198 da CF. O cumprimento do dever político-constitucional de proteção à saúde, consagrado no art. 196 do Texto Básico, obriga o Estado (gênero) em regime de responsabilidade solidária entre as pessoas políticas que o compõem, dada a unicidade do Sistema (art. 198 da CF/88), a par de restar incluso, nas atividades voltadas a assegurar tal direito fundamental, o fornecimento gratuito de medicamentos e congêneres a pessoas desprovidas de recursos financeiros para a cura, controle ou atenuação de enfermidades. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios são partes legítimas para figurar no pólo passivo nas demandas cuja pretensão é o fornecimento de medicamentos imprescindíveis à saúde de pessoa carente" (medicamentos imprescindíveis à saúde de pessoa carente" (Ap 2000.51.01.019046-4-RJ - 8.a T. Especializada - j. 05.07.2005 - rel. Des. Federal POUL ERIK DYRLUND - DJU 15.07.2005 – RT 841/369). CONCLUSÃO Ao fim e ao cabo, infere-se que: "O processo é normalmente, instrumento da realização do direito material e, repetindo a lição de Barbosa Moreira, "o resultado de seu funcionamento deve situar-se a uma distância mínima daquele resultado que produziria a atuação espontânea das normas substantivas", fazendo com que, ao máximo, coincidam um e outro" (Temas, 3ª série, 1984, p. 3, in, A Tutela Específica do Art. 461, do Código de Processo Civil, TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, Revista de Processo, São Paulo, RT, 1995, vol. 80, p. 103). Por certo, não basta ao estado assumir o monopólio da justiça através da jurisdição. é intuitivo que deva cuidar para que a missão de fazer justiça seja realizada da melhor maneira possível, evitando sentenças tardias ou providências inócuas que fatalmente redundariam no descrédito e, em muitos casos, na inutilidade da própria justiça. De rigor assim, uma vez comprovada a necessidade do jurisdicionado à determinada medicação e, bem assim, a negativa do fornecimento pela rede pública de saúde, ultime-se a concessão, INITIO LITIS e INAUDITA ALTERA PARTE, em face da fazenda pública, da tutela específica de mérito vindicada (visto que presentes os pressupostos de seu adiantamento), com esteio no § 3º, do art. 461, do Códex Processual (como desdobramento da tutela antecipada imanente ao art. 273, do CPC), para o efeito de determinar-se ao ente público acionado (município, estado ou união), que disponibilize ao postulante a quantidade mensal necessária dos medicamentos descritos em sua peça vestibular, com esteio em diagnóstico e receituário devidamente subscritos por profissional médico habilitado. Imperioso ainda requerer-se, com espeque no § 4º, do art. 461, do Diploma Processual, a fixação, em caso de não cumprimento do comando liminar mandamental de urgência vindicado, de MULTA DIÁRIA A SER FIXADA AO PRUDENTE ARBÍTRIO DO MAGISTRADO[4], sem prejuízo da apuração de eventual crime de desobediência à ordem judicial, procedendo-se, nesta hipótese, à remessa de cópia dos autos aoMinistério Público, exato ao que dispõe o art. 40, do Código de Processo Penal, a fim de que se apure a responsabilidade pela eventual pratica da conduta delitiva supra citada. Da mesma forma, deve-se requerer ainda, alternativamente e com amparo no § 5º, do art. 461, da Lei Processual de regência, em caso de descumprimento do provimento jurisdicional liminar de urgência postulado, e visando imprimir efetividade máxima à tutela liminar específica em questão, proceda-se ao BLOQUEIO DE VALORES DO ENTE PÚBLICO OCUPANTE DO PÓLO PASSIVO DA AÇÃO[5], a fim de custear o fornecimento da medicação, tratamento ou aparelhos necessárias, com estrita fiscalização da destinação dos recursos, que podem ser disponibilizados mensalmente ao próprio beneficiário (jurisdicionado), cumprindo-lhe comprovar os gastos nos autos do processo. No ponto, a condenação final do ente público ao fornecimento da medicação imprescindível á manutenção da vida e saúde do jurisdicionado, traduz-se em "resultado jurídico-substancial do processo, representando o impacto do processo no plano do direito material. Quando se teoriza o tema das “tutelas” se tem em mira exatamente a imprescindibilidade da identificação das situações de direito material para a compreensão crítica da lei processual e para o delineamento das técnicas processuais capazes de outorgar efetividade à prestação jurisdicional e, assim, colocá-la em uma dimensão realmente capaz de concretizar o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva" (Cf. LUIZ GUILHERME MARINONI, A legitimidade da atuação do juiz a partir do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, in, www.professormarinoni.com.br/artigos).
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Direito prestacional à saúde: medicação inexistente em lista de medicamentos padronizados ou de uso excepcional (alto custo) do SUS
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27/08/2015 às 00:55
DIREITO AO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS GRATUITOS PELO PODER PÚBLICO ENQUANTO GARANTIA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA IMEDIATA.
Wilson Túllio Alves de Andrade
advogado, prestando consultoria jurídica on line (exclusivamente por e-mail), de forma preventiva ou em processos em trâmite (desde que o consulente não esteja ainda representado por advogado nos autos), para nacionais e estrangeiros (idioma inglês), nas áreas do Direito civil, família, penal e consumidor.
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